Hof Amsterdam, 19-08-2014, nr. 200.124.642/01

volgens het exploot van appeldagvaarding wonend te[woonplaats],

2. ZEBRU B.V. en

3. GRUPPO DI TESSA B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat van appellant sub 1: mr. J.A. Endtz te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap BOEKEL DE NERÉE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.M. Graal te Amsterdam.

Appellanten worden hierna respectievelijk [appellant 1], Zebru en Gruppo genoemd. Geïntimeerde zal worden aangeduid als BDN.

Bij appeldagvaarding van 4 maart 2013 zijn [appellant 1], Zebru en Gruppo in hoger beroep gekomen van het op 5 december 2012 onder bovenstaand zaaknummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, gewezen tussen BDN als eiseres en [appellant 1], Zebru en Gruppo als gedaagden.

Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

De zaak is door de wederzijdse advocatenop bepleit aan de hand pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van [appellant 1], Zebru en Gruppo is bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

De conclusie in de memorie van grieven luidt dat het hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk, namelijk, naar het hof begrijpt, voor wat betreft de door de rechtbank toegewezen vordering van BDN jegens [appellant 1], zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, die vordering alsnog zal afwijzen, met veroordeling van BDN in de proceskosten van beide instanties.

BDN heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 1], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, sub 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten vastgesteld. De juistheid hiervan is niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

( i) Vanaf augustus 2008 heeft (de afdeling advocatuur van) BDN ten behoeve van een aantal door [appellant 1] gecontroleerde (buitenlandse) vennootschappen juridische werkzaamheden verricht.

(ii) Ter bevestiging van de gegeven opdracht tot het verrichten van werkzaamheden heeft BDN (eerst aan een andere vennootschap van [appellant 1] maar later, op 22 augustus 2008) aan de vennootschap naar Arubaans recht Julimar Investments A.V.V., hierna: Julimar, een zogenoemde “Engagement letter” gestuurd. [appellant 1] was enig aandeelhouder van Julimar. De ‘engagement letter’ is door de bestuurder van Julimar te Aruba, Fortis Intertrust (Curaçao) B.V., ondertekend aan BDN geretourneerd.

(iii) Bij facturen van 18 november 2008, 18 december 2008 en 18 februari 2009 heeft BDN haar werkzaamheden en door haar (ter zake van o.a. griffierechten, deurwaarders en een ingewonnen advies van een in België gevestigde belastingadviseur) voorgeschoten kosten bij Julimar in rekening gebracht tot het totaalbedrag van € 65.348,22.

(iv) Julimar heeft deze facturen niet betaald.

( v) Tussen BDN en [appellant 1] is in de loop van 2009 over de aan Julimar gerichte openstaande facturen gecorrespondeerd. Laatstelijk hebben zij daarover eind augustus 2009 een bespreking gehouden. Tot betaling van de facturen heeft dit niet geleid.

(vi) Op 16 april 2010 is Julimar ontbonden c.q. geliquideerd.

(vii) Bij inleidende dagvaarding van 9 mei 2011 heeft BDN [appellant 1] gedagvaard en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat hij uit hoofde van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Julimar verschuldigde bedragen en zal worden veroordeeld tot betaling van de aan Julimar gerichte, openstaande facturen, € 65.348,22 in totaal, te vermeerderen met rente en kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen.

De memorie van grieven bevat twee grieven. Deze hebben slechts betrekking op de toewijzing door de rechtbank van de onder 3.1 sub (vii) vermelde vorderingen jegens [appellant 1]. In het bestreden vonnis is tevens een veroordeling opgenomen van Zebru tot betaling van een aan Zebru gerichte factuur van BDN. Daarnaast heeft de rechtbank een vordering van BDN gericht tegen Gruppo afgewezen. Aangezien de grieven geen betrekking hebben op deze laatste twee beslissingen van de rechtbank en Zebru en Gruppo geen belang stellen te hebben bij vernietiging van het vonnis voor zover daarbij [appellant 1] is veroordeeld, zullen Zebru en Gruppo in hun hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

Voordat de twee grieven worden besproken, zal het hof eerst ingaan op de vraag welk recht in deze zaak moet worden toegepast. BDN is in Nederland gevestigd, [appellant 1] is woonachtig in [buitenland A] (appeldagvaarding) dan wel in [buitenland B] (volgens de overige processtukken die van zijn zijde, ook in hoger beroep, zijn ingediend) en Julimar is respectievelijk was een op Aruba gevestigde vennootschap naar Arubaans recht. De rechtbank heeft (verwijzend naar hof Leeuwarden 11 juni 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF2830) de vordering van BDN beoordeeld naar Nederlands recht. Partijen zijn in hoger beroep eveneens impliciet - van toepasselijkheid van Nederlands recht uitgegaan. Ook het hof is van oordeel dat de vorderingen van BDN beoordeeld dienen te worden naar Nederlands recht. BDN heeft immers aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, hierin bestaande dat hij (als feitelijk beleidsbepaler) heeft bewerkstelligd dat Julimar haar betalingsverplichting jegens BDN niet is nagekomen en zij die verplichting thans niet meer kan nakomen en dat hij eveneens persoonlijk aansprakelijk is omdat moet worden aangenomen dat hij, gelet op de 16 april 2010 plaatsgevonden hebbende ontbinding c.q. liquidatie van Julimar, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van opdracht met BDN wist dan wel heeft moeten begrijpen dat Julimar aan haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen. Deze vordering dient te worden beoordeeld naar het recht dat de onrechtmatige daad beheerst. Dat is Nederlands recht, omdat Nederland, gezien de vestigingsplaats van BDN, moet worden beschouwd als het land waar de schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad zich voordoet (artikel 4 lid 1 EU-verordening nr.864/2007 (Rome II)) dan wel (als commuun Nederlands internationaal privaatrecht moet worden toegepast om reden dat [appellant 1] in [buitenland B] woonachtig is) als het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Voor wat dit laatste betreft verwijst het hof mede naar de door [appellant 1] in hoger beroep niet bestreden feitelijke overwegingen van de rechtbank in het vonnis in het bevoegdheidsincident van 30 november 2011 onder 5.14 in het kader van de door de rechtbank aangenomen bevoegdheid op grond van artikel 5 lid 3 EVEX.

Grief 1 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de rechtspraak aanvaarde norm voor bestuurdersaansprakelijkheid, inhoudende dat een bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt, naast de vennootschap zelf aansprakelijk kan zijn jegens de schuldeiser van de vennootschap wanneer die schuldeiser is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/R.), naar analogie van toepassing is op degene die formeel geen bestuurder is maar die rol feitelijk wel heeft vervuld, zoals de rechtbank voor [appellant 1] heeft aangenomen. De rechtbank heeft onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van de Hoge Raad overwogen dat alleen dan mag worden aangenomen dat [appellant 1] jegens BDN als schuldeiser van Julimar onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op de op een bestuurder rustende verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, meer specifiek wanneer zijn handelen als feitelijk bestuurder zodanig onzorgvuldig is ten opzichte van BDN dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De klacht van de onderhavige grief houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW alleen geldt voor de statutair bestuurder en dat slechts in het geval zoals genoemd in artikel 2:248 BW ook de feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk kan worden gehouden.

De grief faalt. Met juistheid heeft de rechtbank de vraag of [appellant 1] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schuld van Julimar getoetst aan de maatstaven die de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 8 december 2006 heeft aangelegd voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap. De rechtbank heeft in overweging 4.5.2 van het vonnis onbestreden vastgesteld dat feitelijk [appellant 1] de overeenkomst van opdracht tussen Julimar en BDN tot stand heeft gebracht en dat - aan de zijde van Julimar - slechts hij aan die overeenkomst inhoud heeft gegeven. Zoals de rechtbank in overweging 4.5.5 heeft overwogen blijkt voorts uit de in de loop van 2009 gevoerde correspondentie tussen [appellant 1] en BDN over de onbetaald gebleven facturen van BDN aan Julimar, dat het [appellant 1] was die kon beslissen of de aan Julimar gerichte facturen zouden worden voldaan en dat hij kennelijk wegens bij hem bestaande klachten over de door BDN verrichte dienstverlening heeft besloten die facturen niet te voldoen. Ten slotte heeft [appellant 1] ook in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, zoals de rechtbank onder 4.5.5 terecht heeft overwogen, dat hij degene is geweest die het ertoe heeft geleid dat Julimar is ontbonden. Al deze omstandigheden wijzen op een betrokkenheid van [appellant 1] bij Julimar die zoveel gelijkenis vertoont met die van de in het arrest van 8 december 2006 bedoelde bestuurder, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in dat arrest.

In het genoemde arrest van 8 december 2006 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen, zoals ook door de rechtbank is vermeld, dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van zijn vordering, naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt, waarbij als maatstaf geldt of het handelen of nalaten van de bestuurder als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief 2 klaagt erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van BDN. Het hof overweegt als volgt.

De rechtbank heeft in overweging 4.5 vastgesteld dat [appellant 1] niet heeft betwist dat de facturen van BDN aan Julimar inhoudelijk correct zijn. Tegen die vaststelling is [appellant 1] in hoger beroep niet opgekomen. Ook in hoger beroep heeft [appellant 1] niet gereageerd op het door BDN in de inleidende dagvaarding gegeven uitvoerige weerwoord op de beweegredenen die hij in de in 2009 tussen partijen gevoerde correspondentie - waarbij [appellant 1] kennelijk voor of namens Julimar is opgetreden - heeft aangevoerd om de facturen onbetaald te laten. Daarmee staat, in de relatie tussen BDN en [appellant 1], vast dat de op Julimar rustende verbintenis om de facturen te betalen is blijven voortbestaan en dat er geen grond was om die betaling op te schorten of om aan te nemen dat de betalingsverplichting teniet is gegaan. Er bestond dus geen enkele rechtvaardiging voor het onbetaald laten van de facturen door Julimar te minder nu [appellant 1] in dit geding voorts niet heeft aangevoerd dat Julimar niet in staat was de facturen te betalen. [appellant 1] heeft de betaling door Julimar van de facturen van BDN ten onrechte tegengehouden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant 1] dat hij BDN (begin 2009) heeft verzocht de facturen voor haar dienstverlening niet langer aan Julimar te richten maar aan een andere vennootschap van hem. Hierin kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor het onbetaald laten van de facturen. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt dat BDN [appellant 1] heeft verzocht nadere gegevens met betrekking tot deze andere vennootschap te verstrekken, zodat zij (toekomstige) facturen op naam van deze vennootschap zou kunnen stellen. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant 1] die gegevens vervolgens aan BDN heeft gegeven, laat staan dat in de plaats van Julimar een andere vennootschap partij is geworden bij de onder 3.1 (ii) bedoelde overeenkomst en opdrachtgever van BDN is geworden. Julimar was dus de debiteur van de desbetreffende facturen.

De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant 1] het ertoe heeft geleid dat Julimar in april 2010 is ontbonden (en geliquideerd). Tegen deze vaststelling is [appellant 1] evenmin in hoger beroep opgekomen. Het valt [appellant 1] ernstig te verwijten dat hij tot ontbinding (en liquidatie) van Julimar heeft besloten, althans daartoe is overgegaan zonder dat blijkt dat bij de vereffening, als die al heeft plaatsgevonden, rekening is gehouden met de onbetaald gelaten facturen van BDN. Het verweer van [appellant 1] dat BDN lange tijd niet meer van zich heeft laten horen en dat hij daarom in de veronderstelling verkeerde dat BDN niet meer op het declaratiegeschil zou terugkomen, snijdt geen hout. De laatste bespreking tussen partijen, waarin de betaling van de openstaande facturen aan Julimar ter sprake is gekomen, vond eind augustus 2009 plaats. [appellant 1] heeft niet toegelicht op grond van welke omstandigheden hij gerechtvaardigd mocht aannemen dat BDN omstreeks april 2010, toen Julimar feitelijk werd ontbonden, geen aanspraak meer zou maken op betaling van haar facturen. Niet ter zake doet dat [appellant 1] al in november 2008 zou hebben besloten Julimar te ontbinden en dat hij BDN daarvan in kennis heeft gesteld. Voor zover BDN al uit de door [appellant 1] overgelegde e-mail van hem aan BDN van 12 november 2008 in samenhang met de e-mail van KPMG Meijburg & Co van 13 november 2008 zou hebben moeten begrijpen dat [appellant 1] van plan was Julimar te ontbinden en te liquideren, behoefde BDN daaruit nog niet af te leiden dat iedere betaling van de betrokken facturen door Julimar achterwege zou blijven, te minder nu uit laatstgenoemde mail naar voren komt dat Julimar over vermogen in de vorm van aandelen beschikte en niet op voorhand kan worden aangenomen dat er na liquidatie onvoldoende middelen zouden overblijven om BDN te voldoen.

Alle (voorgaande) omstandigheden in aanmerking nemend, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het optreden van [appellant 1] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig jegens BDN als schuldeiser is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De slotsom is dat ook grief 2 faalt.

De conclusie is dat de beide aangevoerde grieven falen. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant 1] te worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep. Zebru en Gruppo zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep. Het hof zal Zebru en Gruppo niet veroordelen in de proceskosten omdat niet voldoende gebleken is dat het door hen ingestelde hoger beroep tot een verhoging van de proceskosten aan de zijde van BDN heeft geleid.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart Zebru en Gruppo niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep;

verwijst [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep, en begroot die kosten voor zover aan de zijde van BDN gevallen op € 1.892,= aan verschotten en € 4.893,= voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014.