Hof Leeuwarden, 11-06-2008, nr. 107.001.251/01

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 1 t/m 4 van het vonnis d.d. 22 december 2004 en rechtsoverweging 2 (a t/m e) van het vonnis d.d. 17 mei 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Essent heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd:

1) [appellant] treft het ernstige persoonlijke verwijt dat hij heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat Shop on TV de overeenkomst die zij op 18 februari 2003 met Essent is aangegaan, niet nakomt en daardoor aan Essent schade berokkent (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295);

2) [appellant] is namens Shop on TV verplichtingen aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286), de zogenaamde Beklamel-norm.

In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft Essent de eerste grondslag prijsgegeven, zodat het hof bij de beoordeling van het geschil nog slechts van de tweede grondslag zal uitgaan.

De rechtbank heeft in genoemd vonnis d.d. 22 december 2004 de vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring afgewezen. Bij genoemd vonnis d.d. 17 mei 2006 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan Essent te betalen een bedrag van € 230.823,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2003 tot aan de dag van algehele voldoening.

De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen rechtsoverweging 14 van het vonnis d.d. 22 december 2004, waarin de rechtbank overweegt dat de onderhavige procedure niet kan worden aangemerkt als een procedure als bedoeld in art. 1, lid 2 onder b van de EEX-Verordening (hierna: EEX-Vo). Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Genoemd art. 1, lid 2 sub b verklaart de EEX-Vo niet van toepassing op:

Deze bepaling dient te worden bezien in samenhang met de Europese Insolventieverordening (hierna: InsVo). Ingevolge art. 1 lid 1 InsVo is deze verordening van toepassing op:

Art. 2 sub a InsVo definieert vervolgens het begrip 'insolventieprocedure' als volgt:

Bijlage A vermeldt voor de United Kingdom onder meer de volgende procedure:

Blijkens het Ontwerprapport Virgós/Schmit (nr. 52) bij het Verdrag betreffende insolventieprocedures - welk verdrag niet tot stand is gekomen, maar waarvoor in de plaats de vrijwel gelijkluidende InsVo is vastgesteld - is er bewust voor gekozen om niet het vereiste te stellen dat in de procedure een rechter moet optreden om aldus te bereiken dat niet-gerechtelijke collectieve procedures die gangbaar zijn in landen als het Verenigd Koninkrijk en Ierland (met name de creditors' voluntary winding-up) onder het toepassingsgebied van het Verdrag vallen. Het rapport Virgós/Schmit, t.a.p, schrijft hierover verder:

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de creditors' voluntary winding up onder de werking van de InsVo valt en dat de voorwaarde with confirmation by the court slechts geldt wanneer de curator zijn bevoegdheid in een andere lidstaat wil uitoefenen; in dat geval moet een rechter zijn aanwijzing als curator homologeren.

Derhalve faalt de stelling van Essent dat de creditors' voluntary winding up van Shop on TV niet onder het toepassingsgebied van de InsVo valt, omdat een confirmation by the court ontbreekt.

Thans is aan de orde de vraag of de vordering van Essent, zoals [appellant] stelt, naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, meer in het bijzonder het recht van Engeland, tot de exclusieve bevoegdheid van de liquidator behoort (art. 212 Misfeasance, art. 213 Fraudulent trading en art. 214 Wrongful trading van de Insolvency Act 1986), zodat deze vordering als zijnde onlosmakelijk verbonden met de creditors' voluntary winding up van Shop on TV ingevolge art. 1 lid 2 sub EEX-Vo is uitgesloten van het toepassingsgebied van de EEX-Vo en onder de werking van de InsVo valt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De in art. 1 EEX-Vo gebruikte begrippen die dienen tot afbakening van haar toepassingsgebied zijn autonome begrippen, die moeten worden uitgelegd aan de hand van enerzijds de doelen en het stelsel van de EEX-Vo en anderzijds de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels tezamen worden gevonden. Faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures in de zin van art. 1 lid 2 sub b EEX-Vo zijn procedures die volgens de verschillende wetgevingen van de lidstaten zijn gebaseerd op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt, hetgeen leidt tot een gedwongen liquidatie van het vermogen of althans tot een controle door de rechter. Beslissingen die verband houden met een faillissement zijn slechts dan van het toepassingsgebied van de EEX-Vo uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling in vorenbedoelde zin passen. Vgl. HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain/Nadler) t.a.v. het toepassingsgebied van het EEG-Executieverdrag.

[appellant] beroept zich ter onderbouwing van de door hem gestelde exclusieve bevoegdheden van de liquidator op een legal opinion van [betrokkene], solicitors d.d. 5 juni 2007 (productie 22 bij zijn akte d.d. 27 juni 2007). Volgens [betrokkene] zou naar Engels recht het instellen van een actie door de liquidator op basis van section 214 Insolvency Act 1986 het meest aangewezen zijn geweest. Essent had volgens hem kunnen meedoen aan de Engelse insolventieprocedure en de liquidators kunnen verzoeken om een actie in te stellen jegens [appellant] wegens wrongful trading. Dat Essent dit heeft nagelaten, is waarschijnlijk omdat zij zich realiseerde dat een dergelijke actie weinig kans van slagen zou hebben, aldus [betrokkene].

Ten aanzien van de op section 212 Insolvency Act 1986 gebaseerde actie stelt Essent dat deze niet alleen door de liquidator doch door iedere individuele crediteur kan worden ingesteld, welke stelling wordt ondersteund door hetgeen [betrokkene] voornoemd dienaangaande opmerkt.

Met betrekking tot de in de sections 213 en 214 Insolvency Act 1986 bedoelde acties erkent Essent dat deze uitsluitend door de liquidator kunnen worden ingesteld. Essent stelt zich echter op het standpunt dat dit niet uitsluit dat individuele crediteuren daarnáást de bevoegdheid hebben om op grond van (regels van) common law acties tegen een bestuurder in te stellen. Dit laatste strookt met hetgeen [betrokkene] in paragraaf 4 van zijn legal opinion opmerkt, doch hij geeft daarbij tevens aan dat de aldaar genoemde acties niet zijn toegesneden op de onderhavige casus.

Naar het oordeel van het hof is hetgeen Essent aan haar vordering jegens [appellant] ten grondslag legt (zie hiervoor onder 2) niet rechtstreeks op het insolventierecht gebaseerd. Immers Essent zou, zoals zij terecht stelt, de onderhavige - op het Nederlandse recht gebaseerde - vordering ook kunnen hebben instellen indien er geen creditors' voluntary winding up van Shop on TV zou hebben plaatsgevonden. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen, doet hier niet aan af dat naar Engels recht mogelijk geldt dat ná de opening van vorenbedoelde insolventieprocedure een vordering van gelijke strekking slechts door de liquidator kan worden ingesteld.

Dit brengt mee dat het hier gaat om een zaak waarop de EEX-Vo dient te worden toegepast.

Hiermee komt de subsidiaire stelling van [appellant] aan de orde, inhoudende dat - ingeval van toepasselijkheid van de EEX-Vo - de beslissingen van de liquidators op grond van art. 33 en 36 EEX-Vo behoren te worden erkend, hetgeen volgens [appellant] eveneens geldt op grond van art. 2 aanhef en onder a en d, art. 16 lid 1 en art. 25 lid 1 InsVo. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In beginsel valt een beslissing van de liquidator betreffende wrongful trading van een bestuurder onder het toepassingsgebied van art. 25 lid 1, tweede alinea InsVo.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat de liquidators van Shop on TV een beslissing als bedoeld in dit artikel hebben genomen, echter onvoldoende onderbouwd. Uit de door [appellant] overgelegde brief d.d. 18 februari 2005 van [betrokkene 1], Joint Liquidator (productie 17 bij de conclusie van antwoord), volgt althans niet dat de liquidators en/of the Department of Trade and Industry (DTI) zodanige beslissing hebben genomen. [betrokkene 1] voornoemd schrijft immers:

Ook mr. Jonkhout heeft - desgevraagd - ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet kunnen aangeven dát en wélke beslissingen door de liquidators en/of de DTI zijn genomen.

Met hetgeen hiervoor onder 13.1 en 13.2 is overwogen ontvalt de grond aan het beroep van [appellant] op strijd met het "ne bis in idem"-beginsel, alsmede op strijd met het dicriminatieverbod, terwijl ook hetgeen [appellant] daaraan overigens ten grondslag legt ontoereikend is. Het hof gaat hieraan dan ook verder voorbij.

De grieven 1 en 2 falen derhalve.

Het vorenoverwogene brengt mee dat, nu het gaat om een vordering uit onrechtmatige daad, aan de hand van art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is. De grieven 3 A t/m 3 D houden in dat de rechtbank zich ten onrechte op grond van deze bepaling bevoegd heeft verklaard. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Beoordeeld dient te worden wat in casu heeft te gelden als "plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan" als bedoeld in genoemd art. 5 sub 3 EEX-Vo. Als plaats waar de gestelde schade van Essent is ingetreden (Erfolgsurt), heeft naar het oordeel van het hof de vestigingsplaats van Essent, Groningen, te gelden. Immers de gestelde schade (als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad van [appellant]) is ingetreden doordat (1) nakoming uitbleef van de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen van Shop on TV, welke betalingen in Groningen dienden plaats te vinden, alsmede (2) Shop on TV de overeenkomst tussentijds beëindigde, hetgeen is geschied middels een aan alle crediteuren van Shop on TV gerichte brief d.d. 28 april 2003, welke brief Essent in Groningen heeft ontvangen. De schade is aldus direct ingetreden in Groningen, zodat - anders dan [appellant] stelt - niet slechts sprake is van afgeleide ofwel indirecte schade.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de rechtbank Groningen zich terecht bevoegd heeft geacht ter zake van de onderhavige vordering.

De grieven 3 A t/m 3 D falen derhalve.

Voor zover het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [appellant], in hoger beroep gedaan, mede betrekking heeft op het bevoegdheidsincident, passeert het hof dit als niet ter zake dienend.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de primaire vordering van [appellant] in hoger beroep dient te worden afgewezen en dat het hof thans toekomt aan een behandeling van het subsidiair door [appellant] gevorderde.

In dit kader zal het hof eerst ingaan op de (ongenummerde) grief tegen het toepassen door de rechtbank van het Nederlandse recht (zie de memorie van grieven sub 27), waartegen Essent in haar memorie van antwoord sub 35 verweer voert.

Hetgeen Essent aan haar vordering ten grondslag legt (zie hiervoor rechtsoverweging 2), is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat de vraag welk recht op de onderhavige vordering van toepassing is, dient te worden beantwoord aan de hand van de lex loci delicti regel (art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad). Hieraan staat naar het oordeel van het hof niet in de weg art. 3 sub e van de Wet conflictenrecht corporaties, alwaar wordt bepaald dat de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. Het hof voelt zich in dit oordeel gesteund door hetgeen dienaangaande wordt opgemerkt in de MvT bij dit artikel ( TK 1994-1995, 24 141, nr. 3, p. 15; curs. hof):

De door Essent aan [appellant] verweten handeling, namelijk dat hij namens Shop on TV verplichtingen is aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade, heeft in Nederland plaatsgevonden, terwijl, zoals hiervoor onder 17 is overwogen, ook de schadelijke gevolgen van deze handeling in Nederland zijn ontstaan. Ingevolge de lex loci delicti regel is derhalve het Nederlands recht op de onderhavige vordering van toepassing.

Het hof voelt zich in zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is bovendien gesteund door art. 5 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Dit artikel bepaalt dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van de artikelen 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Ingevolge art. 8 van de tussen hen gesloten overeenkomst was de rechtsverhouding tussen Essent en Shop on TV onderworpen aan Nederlands recht. Weliswaar was [appellant] geen partij bij deze overeenkomst, maar de door Essent aan [appellant] verweten onrechtmatige daad hangt nauw samen met deze overeenkomst.

Vorenbedoelde (ongenummerde) grief faalt derhalve.

Grief 4 houdt, kort weergegeven, in dat de rechtbank de Beklamel-norm onjuist heeft toegepast. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ingevolge het Nederlandse recht geldt in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering het volgende. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).

Het hof overweegt dat het bij de toepassing van het Nederlandse onrechtmatige daadsrecht op [appellant] aansluiting zal zoeken bij deze Beklamel-norm. Van de zijde van [appellant] is niet aangevoerd dat een Limited zodanig afwijkt van de typen vennootschap ten aanzien waarvan de Hoge Raad de Beklamel-norm heeft geformuleerd, dat voor de toepassing van deze norm op [appellant] om die reden geen plaats is.

Essent voert ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst namens Shop on TV wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Shop on TV niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, het volgende aan:

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis van 17 mei 2006, waartegen de onderhavige grief is gericht, in essentie geoordeeld dat [appellant] aansprakelijk is, omdat, nog afgezien van de tegenvallende inkomsten, de financiering van Shop on TV volstrekt ontoereikend was.

Het hof overweegt als volgt.

Essent heeft niet bestreden dat Shop on TV voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Essent onderzoek heeft gedaan naar de haalbaarheid van de explotaitie, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een ondernemingsplan van Shop on TV (productie 14 bij de conclusie van antwoord), waarvan bovengenoemde cash flow forecast onderdeel uitmaakt. Voorts maakt hiervan deel uit een overzicht genaamd "profit and loss" (hierna te noemen: de begroting). Het verwijt van Essent aan [appellant] als bestuurder van Shop on TV komt er in de kern op neer dat bij het opstellen van de cash flow forecast is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen c.q. aannames, zodat [appellant] ten onrechte heeft vertrouwd op de prognoses van het ondernemingsplan, terwijl - naar [appellant] wist - de financiering van Shop on TV ontoereikend was om tegenvallende financiële resultaten op te vangen.

Het hof stelt voorop dat uit de omstandigheid dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de zijde van Shop on TV een marktonderzoek heeft plaatsgevonden en een ondernemingsplan is opgemaakt, op welk ondernemingsplan de financiering was gebaseerd, reeds blijkt dat de overeenkomst niet lichtvaardig door Shop on TV is aangegaan. De enkele omstandigheid dat het ondernemingsplan mogelijk te optimistisch is geweest, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat [appellant] in strijd met de Beklamel-norm heeft gehandeld door op dit ondernemingsplan te vertrouwen en in dit vertrouwen namens Shop on TV de overeenkomst met Essent aan te gaan. Het hof zal in het navolgende de onderscheiden verwijten van Essent, die in wezen kritiekpunten op het ondernemingsplan van Shop on TV vormen, bespreken.

Wat betreft het verwijt van Essent dat het startkapitaal van Shop on TV ontoereikend was omdat - anders dan in de cash flow forecast begroot - geen startkrediet van € 160.000,- maar slechts van € 112.500,- aanwezig was (de rechtbank gaat volgens Essent in het vonnis waarvan beroep ten onrechte uit van een startkrediet van € 114.000,-) overweegt het hof als volgt.

[appellant] voert hiertegen het verweer dat Shop on TV ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Essent kon bogen op krediettoezeggingen tot een bedrag van € 161.000,-, zijnde de maximale kredietbehoefte van Shop on TV volgens de begroting (waarbij [appellant] het bedrag van € 161.500,- als vermeld in de begroting blijkbaar heeft afgerond tot € 161.000,-).

Het verweer van [appellant] wordt ondersteund door een schrijven d.d. 2 november 2006 van [de accountant], voormalig accountant van Shop on TV (productie 21 bij de memorie van grieven), p. 2:

In bovengenoemde affidavit verklaart [betrokkene 2] sub 11:

Het hof is van oordeel dat het verweer van [appellant] slaagt en dat het onderhavige verwijt van Essent derhalve ongegrond is. De omstandigheid dat, zoals Essent stelt, slechts sprake was van een intentie van de aandeelhouders van Jungle.UK.com Ltd en niet van een verplichting tot het verstrekken van extra fondsen, brengt hierin geen verandering. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij ten onrechte op deze krediettoezeggingen heeft vertrouwd.

Tegenover het verwijt van Essent dat de cash flow forecast onjuist en onbetrouwbaar was, omdat deze tot stand is gekomen op grond van ervaringen in onvergelijkbare situaties en regio's, voert [appellant] het verweer dat, in aanmerking nemend dat Shop on TV een nieuw tv-kanaal zou zijn met een tamelijk lage kanaalnotering (achterin de kanalenlijst van Essent), waardoor er in aanvang een zekere kleinere kans zou zijn dat bij Essent aangesloten huishoudens en/of kijkers op Shop on TV zouden afstemmen, is uitgegaan van 50% van de berekende gemiddelde tarieven die op basis van ervaringsgegevens en kengetallen voor teleshoppingprogramma's in het buitenland (Duitsland, Engeland en Denemarken) en in Nederland konden worden becijferd en waren te verwachten. Zie kolom F respectievelijk G van het rapport van [betrokkene 2] dat is overgelegd als productie 13 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

Naar het oordeel van het hof slaagt ook dit verweer van [appellant]. Er bestaat dan ook geen grond voor het verwijt van Essent aan [appellant] dat hij ten onrechte is uitgegaan van de in de cash flow forecast begrote inkomsten.

Met betrekking tot het verwijt van Essent dat de cash flow forecast onjuist was, omdat in het geheel geen uitgaven zijn begroot voor marketing en zonder marketing de geprognosticeerde inkomsten een illusie zijn, terwijl Shop on TV volgens Essent ingevolge de art. 2.5 van de overeenkomst bovendien verplicht was zich naar redelijkheid in te spannen dat informatie met betrekking tot het programma in de pers of anderszins ten behoeve van het publiek bekend werd gemaakt, bestrijdt [appellant] dat promotie- of reclameuitingen voor een teleshopping kanaal gebruikelijk zijn. In dit verband voert [appellant] voorts aan dat hij betwijfelt of het kanaal het bereik had waarvan - volgens [appellant] - bij het sluiten van de overeenkomst is uitgegaan, te weten 1.388.421 kabelabonnees (volgens Essent 1.384.836 huishoudens). In eerste aanleg heeft [appellant] ook nog het verweer gevoerd dat ingevolge art. 3.5 van de overeenkomst op Essent de verplichting rustte om bekendheid te geven aan het kanaal waarop Shop on TV haar programma zou gaan uitzenden, terwijl hij in twijfel trekt of Essent deze verplichting (in voldoende mate) is nagekomen.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Wat er zij van de discussie van partijen omtrent de vraag tot welke verplichtingen voornoemde contractuele bepalingen in het onderhavige geval voor Shop on TV respectievelijk Essent leidden en de vraag in hoeverre deze verplichtingen al dan niet zijn nageleefd, naar het oordeel van het hof is het ontbreken van een post voor marketing in de begroting van Shop on TV ontoereikend om te kunnen oordelen dat aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij ten onrechte heeft vertrouwd op de prognoses van het ondernemingsplan.

Ten slotte is het hof van oordeel dat Essent haar stelling dat de cash flow forecast onjuist was omdat bij het opstellen van deze forecast geen rekening is gehouden met het toen reeds bekende feit dat Shop on TV nooit per 1 maart 2003 volwaardig 'de lucht' in zou kunnen en derhalve nooit vanaf dag 1 een volwaardige verdiencapaciteit zou kunnen hebben, in het licht van het gemotiveerde verweer van [appellant] ontoereikend heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat geen grond aanwezig is voor het oordeel dat aan [appellant] een persoonlijk verwijt valt te maken ter zake van de benadeling van Essent, nu niet is komen vast te staan dat [appellant] namens Shop on TV verplichtingen is aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Shop on TV niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat Shop on TV geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade. [appellant] is derhalve niet aansprakelijk voor de door Essent (als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst door Shop on TV) geleden schade.

Uit het vorenoverwogene volgt dat grief 4 slaagt. Bij een bespreking van grief 5 heeft [appellant] dan ook geen belang meer.

De grieven 6A en 6B missen zelfstandige betekenis.

Het hof passeert het in hoger beroep gedane bewijsaanbod van Essent, aangezien dit op grond van het vorenoverwogene niet ter zake dienend is.

De slotsom

Het incidenteel vonnis d.d. 22 december 2004 dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het bevoegdheidsincident in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover betrekking hebbend op het bevoegdheidsincident (2 punt in tarief II).

Het vonnis in de hoofdzaak d.d. 17 mei 2006 waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal de vordering van Essent afwijzen. Essent zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak in beide instanties (eerste aanleg 2 1/2 punt in tarief VI; hoger beroep: 1 1/2 punt in tarief VI).