HR, 03-05-2013, nr. 11/03249

De belanghebbende heeft voor € 1,6 miljoen grond verkocht aan een 40%-deelneming die daarop een chaletpark gaat ontwikkelen. Van de koopsom is € 450.000 schuldig gebleven en omgezet in een lening waarvoor geen zekerheden zijn bedongen en die is achtergesteld bij een hypothecaire lening van een bank aan die deelneming ten behoeve van de projectontwikkeling.

De voor het chaletpark vereiste bouwvergunningen zijn uiteindelijk niet verleend. De deelneming kon daardoor haar verplichtingen jegens crediteuren, onder wie de belanghebbende, niet nakomen. De belanghebbende heeft de vordering op haar deelneming in 2004 en 2005 ten laste van haar fiscale winst afgewaardeerd naar uiteindelijk nihil. De fiscus acht die afwaarderingen niet aftrekbaar wegens onzakelijkheid van de lening.

De Rechtbank Arnhem oordeelde dat de belanghebbende als aandeelhoudster een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben aanvaard en dat ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van HR BNB 2008/191 niet aannemelijk zijn gemaakt, zodat de afwaarderingen niet aftrekbaar zijn. Ook het Hof Arnhem achtte de lening onzakelijk, maar zag wél bijzondere omstandigheden die aftrekbaarheid rechtvaardigen, nl.

De ‘bijzondere omstandigheden’ bedoeld in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 zien mijns inziens op (slechts) twee situaties:

Ik acht 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat de bank niet wilde meedoen zonder belanghebbendes achterstelling als crediteur, is mijns inziens inconcludent voor de vraag of de belanghebbende als aandeelhouder of als crediteur handelde; hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat zij haar eigenlijke doel — het rendabel maken van het park — mogelijk zonder die achterstelling niet kon bereiken, nu die laatste omstandigheid in het midden laat in welke hoedanigheid zij haar doel dan (wél) bereikte. Dit motiveringsgebrek leidt mijns inziens tot cassatie.

Er is voorts grond voor cassatie van ambstwege: het Hof heeft geen rekening kunnen houden met het posterieure arrest HR BNB 2012/37, waaruit blijkt dat de feitenrechter, alvorens tot onzakelijkheid van de lening te concluderen, eerst moet onderzoeken of de lening verzakelijkt kan worden door onder overigens dezelfde voorwaarden de (vaste) rentevoet zodanig aan te passen dat ook ongelieerde derden het geld zouden hebben willen verstrekken. Het Hof heeft die stap overgeslagen.

Bevindt het verwijzingshof dat de lening verzakelijkt kan worden door rentecorrectie, dan rijst de vraag naar eventuele ‘bijzondere omstandigheden’ niet meer, want dan is de lening na die correctie alsnog zakelijk en is een afwaarderingsverlies dus aftrekbaar. Bevindt het verwijzingshof dat geen winstonafhankelijke zakelijke rente bepaald kan worden, dan is de lening onzakelijk en een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar, behoudens ‘bijzondere omstandigheden’, die alsdan onderzocht zullen moeten worden, maar die mijns inziens niet aangenomen kunnen worden enkel op basis van de door het Hof opgegeven gronden.

Bevindt het verwijzingshof dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, dan is het afwaarderingsverlies definitief niet aftrekbaar en rijst de vraag wat dat betekent voor het opgeofferde bedrag (voor de kostprijs deelneming) en voor de eventuele toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb, waaraan het Hof niet is toegekomen, mede omdat de belanghebbende haar beroep op die bepaling ter zitting heeft ingetrokken. De verwijzingsrechter moet echter van ambtswege de rechtsgronden aan vullen (art. 8:69(2) Awb) en u zou de feitenrechter en de praktijk richtlijnen kunnen geven voor de vraag of het bedrag van een niet-aftrekbare afwaardering op een onzakelijke lening omlaag opgetelde wordt bij de kostprijs van de deelneming en zo ja, of alsdan ook art. 13 ca (oud) Wet Vpb, inclusief zijn terugneemregeling, analoog toegepast kan worden voor de jaren waarin die bepaling gold, zodat tóch — tijdelijk — een aftrekbaar verlies genomen kan worden (dat bij liquidatie definitief wordt, gezien HR BNB 2012/38).

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek.

A is middellijk aandeelhouder in B BV (B). Op 11 juni 2002 heeft B D BV opgericht, wier naam later is gewijzigd in C BV (C). Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van C bedraagt € 18.000.

E houdt alle aandelen in X BV (de belanghebbende). De belanghebbende heeft in 2002 van een derde een voormalige boerderij met aanbehoren, ondergrond, erf, tuin en voormalige cultuurgrond (het terrein) gekocht voor € 731.212 inclusief € 116.748 aan omzetbelasting. Het terrein is op 12 november 2002 geleverd. Het heeft in het bestemmingsplan 2001 van de gemeente Q (de gemeente) de bestemming verblijfsrecreatie.

Op 14 november 2002 heeft B voor € 7.200 een belang van 40% in C verkocht en geleverd aan de belanghebbende. Op dezelfde datum heeft Bhet resterende 60%-belang verkocht en geleverd aan J Beheer BV (J).1.

Op 28 februari 2003 heeft de belanghebbende het terrein aan C verkocht voor € 1.600.000 exclusief omzetbelasting. Op 1 maart 2003 kwamen zij schriftelijk overeen dat het door C schuldig gebleven deel ad € 450.000 van de koopsom werd omgezet in een geldlening (de lening). Jaarlijks was 6% rente postnumerando verschuldigd, voor het eerst op 31 december 2003. De lening moest uiterlijk op 1 maart 2008 volledig afgelost zijn, maar zoveel eerder als de voorgenomen realisatie van een chaletpark (het park) op het terrein zulks mogelijk zou maken. De belanghebbende heeft van C geen zekerheden bedongen. In 2003 tot en met 2006 is de verschuldigde rente door C niet aan de belanghebbende betaald.

Op 4 maart 2003 heeft de belanghebbende het terrein aan C geleverd.2. Ter financiering van de bouw van het chaletpark heeft C in diezelfde maand een kredietfaciliteit in rekening-courant ad maximaal € 3.000.000 (het krediet) opgenomen bij de Frieslandbank (de bank) met een variabele rente (1-maands EURIBOR plus 1,75%-punt) die bij aanvang 4,55% beliep. Bij elke verkoop van een kavel op het park moest € 25.000 worden afgelost. De bank kreeg tot zekerheid van aflossing van € 3.250.000 een recht van eerste hypotheek op het park. Bovendien stonden zowel de belanghebbende als J3. garant voor de terugbetaling van het krediet. Belanghebbendes vordering op C werd achtergesteld bij die van de bank op C.

Op aanvraag van B heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (B&W) bij besluit van 30 september 2003 een vergunning verleend voor een kampeerterrein als bedoeld in art. 8(1) van de Wet op de Openluchtrecreatie4. (WOR), zulks ten behoeve van de ontwikkeling van het chaletpark. Voorschriften verbonden aan de vergunning waren onder meer dat niet meer dan 140 stacaravans met een oppervlakte groter dan 35 m2 geplaatst zouden worden, dat het vloeroppervlak van geen enkele stacaravan meer dan 70 m2 zou belopen en dat de stacaravans niet hoger dan 3,50 meter zouden zijn.

Vanaf het voorjaar 2003 tot medio 2004 is het terrein ontwikkeld tot het park en zijn chalets op het terrein geplaatst en verkocht. De ontwikkeling is door C gefinancierd uit het krediet, uit de lening van de belanghebbende en uit rekening-courantschulden bij B en K BV (een voormalig deelneming van C).

Op 18 november 2003 is tegen de vergunning bezwaar ingediend door belanghebbenden.5. Bij de behandeling van dat bezwaar bleek dat de geplaatste chalets niet voldeden aan de voor (sta)caravans geldende normen. Volgens de gemeente waren die chalets dan ook geen kampeermiddelen in de zin van de WOR, maar bouwwerken in de zin van de Woningwet.6. B&W hebben daarop bij besluit van 19 oktober 2004, bekend gemaakt op 2 november 2004, hun eerdere besluit herroepen en de vergunning op voet van art. 10(1)(a) WOR7. alsnog geweigerd. De gemeente heeft de projectontwikkeling laten stilleggen. C heeft tegen het intrekkingsbesluit beroep ingesteld bij de Rechtbank Zutphen, die dat bezwaar bij uitspraak van 19 april 2006 ongegrond heeft verklaard.8. Hiertegen heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die haar hoger beroep gegrond heeft verklaard bij uitspraak van 28 februari 2007, de uitspraak van Rechtbank Zutphen heeft vernietigd en B&W opgedragen heeft een nieuw besluit te nemen.9.

Het dossier werpt geen licht op de inhoud van het nieuwe besluit van B&W. Vermoedelijk hebben B&W materieel geen ander besluit genomen, nu weigering van de vergunning ook op andere gronden dan die van art. 10(1)(a) WOR mogelijk is en de Afdeling overwoog:

Door de stillegging van het project kon C niet aan haar verplichtingen jegens schuldeisers voldoen. Bovendien werden door kopers van chalets claims tegen C ingediend. Uit de commerciële jaarrekeningen van C blijkt dat de omzet daalde van € 1.533.409 in 2004 naar € 6.426 in 2005. Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2004 negatief € 22.224 en ultimo 2005 negatief € 205.295. De schuld aan de bank bedroeg ultimo 2004 € 1.836.313 en ultimo 2005 € 1.692.534. De schuld aan de belanghebbende bedroeg ultimo 2004 en 2005 € 450.000, te verhogen met de bijgeschreven rente (€ 45.135 ultimo 2004 en € 67.635 ultimo 2005). Het terrein werd ultimo 2004 op € 653.537 gewaardeerd en de kavels als handelsvoorraad op € 1.144.248. Ultimo 2005 werden het terrein en de kavels geactiveerd voor respectievelijk € 595.563 en € 1.182.930. In 2004 en 2005 heeft C een rente van 5% op de lening in aanmerking genomen.

Over 2005 heeft C een belastbaar bedrag ad negatief € 228.781 aangegeven en in de commerciële toelichting daarop vermeld:

Hierover is de vennootschap geen belasting verschuldigd. Gezien de gerechtvaardigde winstverwachtingen van de vennootschap is besloten een actieve belastinglatentie op te nemen tegen een tarief van 20% (2004 en ouder 25%). De hierover te ontvangen vennootschapsbelasting bedraagt: actieve latentie 20% van € 228.781 = € 45.756.

Volgens C's commerciële jaarrekening 2005 bedroeg haar belastbare bedrag 2004 negatief € 96.813.10.

Op 12 juni 2008 heeft de belanghebbende haar belang in C voor € 150.000 aan derden verkocht. De belanghebbende en C zijn op dezelfde datum overeengekomen dat de rente op de lening met ingang van 1 januari 2008 5% bedraagt en dat de looptijd wordt verlengd tot 31 december 2009.11. C heeft in 2008 € 161.632 op haar schuld aan de belanghebbende afgelost.

De belanghebbende heeft in 2005 aangifte vennootschapsbelasting 2004 gedaan naar een belastbare winst ad € 17.184 en een belastbaar bedrag ad nihil. De Inspecteur12. heeft met dagtekening 31 mei 2006 conform aangifte een definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt, inhoudende dat bij de aanslagregeling ten onrechte geen rekening is gehouden met een op 14 maart 2006 door de belanghebbende ingediende gecorrigeerde aangifte waarin zij de lening met € 300.000 had afgewaardeerd en een belastbaar bedrag had aangegeven ad negatief € 282.816. De Inspecteur heeft dit bezwaar op 13 juni 2008 ongegrond verklaard.

De Inspecteur heeft de belanghebbende met dagtekening 28 februari 2007 een navorderingsaanslag 2004 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad € 17.184, zulks naar aanleiding van wijzigingen in de verliesverrekening op basis van uitspraken op bezwaar over de jaren 1998, 1999, 2002 en 2003.

Op 13 maart 2007 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting 2005 gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad negatief € 152.868. Zij heeft het restant van de lening ad € 150.000 ten laste van de belastbare winst afgewaardeerd en voor nog te ontvangen rente ad € 4.263 een voorziening gevormd. In totaal heeft zij aldus in 2005 ter zake van de lening € 154.263 ten laste van haar belastbare winst gebracht.13. De Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd en op 20 september 2008 een definitieve aanslag opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad € 1.395. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt dat door de Inspecteur op 31 augustus 2009 ongegrond is verklaard.

De belanghebbende heeft tegen beide uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem (de Rechtbank).

Voor de Rechtbank was niet in geschil dat de geldverstrekking van de belanghebbende aan C zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk een lening was. Wél in geschil was de vraag of de belanghebbende in 2004 en 2005 fiscaal aftrekbaar op de lening kon afboeken. De Inspecteur betoogde primair, met verwijzing naar HR BNB 2008/191,14. dat het verlies op de lening niet voortvloeit uit belanghebbendes crediteurschap, maar uit haar 40%-aandeelhouderschap in C, nu zij een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een derde niet zou hebben aanvaard. Subsidiair stelde de Inspecteur dat afwaardering op de vordering op C in strijd zou zijn met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik.

De Rechtbank legde de bewijslast van een en ander bij de Inspecteur en oordeelde als volgt over diens bewijslevering:

De Rechtbank achtte geen ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van het genoemde arrest HR BNB 2008/191 aannemelijk:

De Rechtbank achtte de afwaardering daarom niet aftrekbaar:

De Rechtbank achtte — kennelijk van ambtswege15. — de aanloopverliesaftrekregeling van art. 13ca (oud) Wet Vpb niet van toepassing:

De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem (het Hof). De Inspecteur heeft vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld dat echter — zie hieronder — opgevat moet worden als verweer in hoger beroep.

Het Hof omschreef het geschil als volgt:

Het Hof vatte de standpunten van de partijen als volgt samen:

Ook het Hof zag geen reden af te wijken van het eensluidende standpunt van de partijen dat de lening zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk een lening was. Hij overwoog dat het voor de toepassing van HR BNB 2008/191 niet uitmaakt dat in casu sprake is van een lening omlaag (aan een deelneming) en niet van een lening omhoog (aan een aandeelhoudster). Hij verdeelde de bewijslast op dezelfde wijze als de Rechtbank en achtte met de Rechtbank de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat een onafhankelijke geldverstrekker geen dergelijk debiteurenrisico zou hebben genomen:

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof de belanghebbende echter geslaagd in het van haar verlangde (tegen)bewijs van ‘bijzondere omstandigheden’:

Het Hof overwoog over de mate van afwaardering op de lening als volgt:

Het Hof heeft daarom het hoger beroep voor 2005 gegrond en voor 2004 ongegrond verklaard.17. Hij heeft het verlies 2005 vastgesteld op € 291.236.

De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak voor zover ziende op 2005.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich verweerd. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd. De belanghebbende heeft niet gedupliceerd.

De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat met name art. 8 Wet Vpb 1969, art. 3.8 Wet IB 2001 en art. 8:77 Awb zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbendes verlies op haar onzakelijke lening ten laste van haar fiscale winst kwam.

De Staatssecretaris meent dat uit 's Hofs overwegingen, met name r.o. 4.8, volgt dat belanghebbendes handelen als geldverstrekker onlosmakelijk is verbonden met haar aandeelhouderschap. Uit haar verklaringen voor het niet-bedingen van zekerheden volgt immers dat de aanvaarding van onzakelijke voorwaarden samenhangt met haar verkrijging van een 40% belang in de debiteur en met haar winstgerechtigdheid als aandeelhouder in de debiteur. Dan is niet begrijpelijk dat het Hof in r.o. 4.9 tot het oordeel komt dat het niet-bedingen van zekerheden niet op aandeelhoudersmotieven zou berusten, te minder nu het Hof in diezelfde overweging oordeelt dat haar aanvaarden van ongedekt debiteurenrisico bijdraagt aan C's toekomstige exploitatieresultaten. Het Hof heeft aldus niet voldoende gemotiveerd waarom de belanghebbende geacht kan worden de onzakelijke leningvoorwaarden in andere hoedanigheid dan die van aandeelhouder te hebben aanvaard. Aanvaarding van 's Hofs oordeel zou betekenen dat HR BNB 2008/191 niet kan gelden bij een onzakelijke lening omlaag, nu de onzakelijke bevoordeling van de dochter steeds, via het aandelenbelang van de moeder/crediteur, (mede) ten goede komt aan de moeder/crediteur. Dat de belanghebbende als aandeelhoudster van C belang had bij het niet-bedingen van zekerheden kan volgens de Staatssecretaris nooit een bijzondere omstandigheid in de zin van HR BNB 2008/191 zijn.

De belanghebbende stelt daar bij verweer tegenover dat de bijzondere omstandigheden niet liggen in het niet-bedingen van zekerheden, maar in het complex van transacties (de totale deal) die de belanghebbende is aangegaan, zoals het Hof in r.o. 4.8 en 4.9 heeft overwogen. Daarbij komt — het Hof heeft dit volgens de belanghebbende niet onderkend — ook nog gewicht toe aan het gegeven dat de belanghebbende en de B-groep tegenstrijdige belangen hadden. Zij was er immers bij gebaat het terrein tegen een zo hoog mogelijke prijs aan C te verkopen, terwijl de B-groep juist baat had bij een zo laag mogelijke prijs. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof Arnhem van 27 april 2010, nr. 09/00092, LJN MB6051,18. acht zij voorts het feit dat zij minderheidsaandeelhouder is van belang voor de vraag of zich een bijzondere omstandigheid in de zin van HR BNB 2008/191 voordoet.

Het door beide partijen aangeroepen arrest HR BNB 2008/191 betrof een lening van een vennootschap (holding van een groep; de belanghebbende) aan haar minderheids-aandeelhoudster die speciaal was opgericht om certificaten van aandelen in de belanghebbende op te kopen van certificaathouders die van hun certificaten af wilden. De opkoop-aandeelhoudster had geen andere activa dan de door haar opgekochte certificaten en geen andere financiering voor de opkoop dan de lening van de belanghebbende. Rente en aflossing op de lening zouden betaald moeten worden uit een dividendstroom van de belanghebbende naar de opkoop-aandeelhoudster. Er was geen schriftelijke overeenkomst, geen aflossingsschema en er waren geen zekerheden. Vervallen rente werd niet betaald, maar bijgeschreven. Vanaf het aangaan van de lening liepen de zaken slecht bij de groep. In alle boekjaren 1996–2000 werd verlies geleden. Het totaalverlies bedroeg commercieel fl. 24.619.216. Het eigen vermogen van de belanghebbende was sinds 1997 negatief. Er is nooit dividend uitgekeerd aan de opkoop-aandeelhoudster. In februari 2001 verkocht de belanghebbende de vordering op haar opkoop-aandeelhoudster ad nominaal fl. 13.198.000 voor de waarde in het economische verkeer ad fl. 6.205.400. In 1999 en 2000 wilde de belanghebbende ter zake van haar vordering op de opkoop-aandeelhoudster respectievelijk fl. 5.000.000 en fl. 2.000.000 voorzien. De inspecteur weigerde dotatie aan de voorziening voor 2000. U overwoog:

Dit arrest wond fiscalisten op; de fiscus greep het aan om afboekingen op gelieerde leningen kritisch te beoordelen en bij ontbreken van arm's length zekerheid aftrek te weigeren. Een stroom procedures kwam op gang, zowel in de sfeer van de vennootschapsbelasting als in die van het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. Op 25 november 2011 heeft u in drie arresten19. de betekenis en reikwijdte van HR BNB 2008/191 verduidelijkt. In de eerste plaats blijken de inzichten van dat arrest ook te gelden voor gelieerde leningen omlaag, zoals die in casu. In de zaak HR BNB 2012/37 overwoog u voorts onder meer:

Ik leid uit met name de eerste volzin van r.o. 3.5 van HR BNB 2008/191 af dat een zakelijke compensatie voor het aanvaarden van onzakelijke leningvoorwaarden bij een lening omlaag bezwaarlijk kan worden gevonden in verwacht of verhoopt dividend dat de debiteur in de toekomst wellicht aan de crediteur in diens hoedanigheid van aandeelhouder zal doen toevloeien, maar waarvoor de dochter de vereiste winst nog moet maken. Bovendien is dividend, behoudens tegenbewijs, een vergoeding voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen, niet voor het daarnaast ter beschikking stellen van vreemd vermogen in een andere hoedanigheid. Verwacht toekomstig dividend of verwachte waardestijging van de deelneming in de debiteur kan daarom mijns inziens het risico van onvolledige terugbetaling door de debiteur/dochter van de hoofdsom van een lening niet neutraliseren, nu die verwachting geen crediteursverwachting is, maar een aandeelhoudersverwachting. Die neutralisering moet in zakelijke verhoudingen gevonden worden in de hoogte van de rente, in bedongen zekerheden, in een combinatie van beide, of in een andere niet-aandeelhoudersverhouding tussen crediteur en debiteur. Met de Staatssecretaris meen ik dat aanvaarding van de verwachting van toekomstig (hoger) dividend of waardetoename van de deelneming als compensatie voor het ontbreken van zekerheden in wezen HR BNB 2008/191 bij leningen omlaag onwerkzaam zou maken, hetgeen niet de bedoeling zal zijn, gezien uw arresten van 25 november 2011 over leningen omlaag.

Dat blijkt ook indien twee overigens gelijke aandeelhouders A en B naast elkaar gezet worden van wie slechts één (B) een ongedekte lening omlaag verstrekt: B loopt daarmee een debiteurenrisico dat A niet loopt en zal daarvoor in zakelijke verhoudingen náást de voor beiden gelijke dividendstroom of waardestijging compensatie willen. Die compensatie kan, nu B zich als aandeelhouder niet onderscheidt van A, slechts in andere hoedanigheid gevonden worden, i.e. in de crediteursrelatie (zekerheden of hoogte van de rente) of in een andere niet-aandeelhoudersrelatie.

Engelen en Van Scharrenburg kunnen zich weinig voorstellen bij de bedoelde bijzondere omstandigheden.20. Ligthart meent dat bij toetsing van de zakelijkheid van de voorwaarden steeds alle omstandigheden, dus ook de bijzondere, moeten worden meegewogen, zodat het voorbehoud weinig zegt.21. Egelie noemt de mogelijkheid dat de crediteur nog een andere relatie (zoals afnemer of leverancier) met de debiteur heeft en zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur, en de mogelijkheid dat de crediteur en de debiteur, tegelijk met de onevenwichtig ogende lening, nog een andere transactie zijn aangegaan die de crediteur een compenserend voordeel biedt.22. Hij acht uw voorbehoud begrijpelijk omdat toepassing van het armslengtebeginsel maatwerk eist.23. Marres denkt bij de bijzondere omstandigheden ex HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 aan juridische obstakels die aan financiering door derden van een bepaalde vennootschap in de weg staan.24. Albert betoogt (noot in BNB 2008/191) dat het voorbehoud dient om in toekomstige gevallen manoeuvreerruimte te hebben. Ruijschop acht het mogelijk dat u het oog had op zijns inziens onwenselijke cumulatie van rente-imputatie en aftrekweigering.25. Peeters betoogt dat u bedoelde dat de armslengtetoets niet enkel op de vordering maar op het geheel aan samenhangende transacties moet worden toegepast.26.

Ik meen dat de escape van de ‘bijzondere omstandigheden’ in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 op (slechts) twee gevallen ziet:

Of het bij gelieerde leningen om een minderheids- of een meerderheidsbelang gaat, lijkt mij in beginsel van weinig belang, nu de mogelijkheid dat het belang van de minderheid niet synchroon loopt of zelfs tegengesteld is aan dat van de meerderheid niet wegneemt dat een minderheidsaandeelhouder, ook indien hij in zijn tegengestelde minderheidsbelang handelt, als aandeelhouder handelt. Uit r.o. 3.5 van HR BNB 2008/191 volgt dat het gegeven dat de debiteur slechts een minderheidsbelang in de crediteur houdt, op zichzelf niet relevant is voor de vraag of een debiteurenrisico als aandeelhouder wordt aanvaard of als crediteur. Ik wijs er wel op dat als een minderheidsaandeelhouder als enige aandeelhouder de debiteur/deelneming een onzakelijk gunstige lening verstrekt, hij de daaruit voortvloeiende verbetering van de positie van de debiteur/deelneming — en toekomstige hogere dividenden — in meerderheid zal moeten afstaan aan zijn mede-aandeelhouders, die daar geen offer voor hebben gebracht. Die andere aandeelhouders kunnen gezien hun (gezamenlijke) meerderheidsbelang bovendien een besluit tot dividenduitkering tegenhouden. Zo bezien is het verstrekken van een lening omlaag door (alleen) een minderheidsaandeelhouder mijns inziens minder snel verdacht.

Met de Rechtbank Breda27. meen ik dat op de inspecteur de last rust te bewijzen dat de belanghebbende een debiteurenrisico is aangegaan dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en dat ingeval de inspecteur daarin slaagt, vervolgens op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat zich ‘bijzondere omstandigheden’ voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191. Wel kan art. 8b(3) Wet Vpb onder omstandigheden tot een andere verdeling leiden als de gelieerde crediteur en debiteur de aldaar geëiste armslengtedocumentatie ter zake van de voorwaarden van de lening niet kunnen produceren. De Rechtbank Breda heeft zich in de genoemde zaak uitgelaten over de vraag of zich ‘bijzondere omstandigheden’ in de zin van HR BNB 2008/191 voordeden. De casus betrof een directeur-grootaandeelhouder (dga) die via zijn persoonlijke holding (M) twee dochters (D1 en D2) hield. D1 had in 2002 in rekening-courant geld uitgeleend aan M. Vanaf 2003 heeft D1 geld aan M verstrekt dat M gebruikte voor het salaris van de dga en het opstarten van activiteiten in D2, welke dochter overigens pas in 2004 werd opgericht. De rekening-courantverhouding was niet schriftelijk vastgelegd. De jaarlijkse rente ad 6,25% werd niet betaald, maar bijgeschreven. Op de vordering is niet afgelost. Ter zake van de aflossing waren ook geen afspraken gemaakt. Er waren geen zekerheden gevraagd of gesteld. De Rechtbank Breda zag een onzakelijke lening, maar liet D1 de mogelijkheid aannemelijk te maken dat zich bijzondere omstandigheden voordeden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Daarin slaagde D1 niet, volgens de Rechtbank:

In onze zaak heeft het Hof wezenlijk op twee gronden aangenomen dat zich bijzondere omstandigheden in de zin van uw rechtspraak voordeden die het ontbreken van zakelijke zekerheden konden compenseren:

Ik meen dat het Hof aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft. De omstandigheid dat de Frieslandbank niet op andere voorwaarden mee wilde doen, zegt mijns inziens niets over de vraag of de belanghebbende als aandeelhouder of als crediteur handelde, evenmin als de omstandigheid dat zij wellicht haar eigenlijke doel — het rendabel maken van het park — anders niet kon bereiken; die laatste omstandigheid laat immers in het midden de vraag in welke hoedanigheid zij haar doel (wél) bereikte. De omstandigheid dat de belanghebbende zich door het aangaan van het debiteurenrisico winstgerechtigdheid verschafte via een 40%-deelneming in het winstgeprognosticeerde project, duidt mijns inziens juist eerder op aandeelhoudershandelen dan op crediteurshandelen, nu crediteuren — anders dan aandeelhouders — in het algemeen niet winstgerechtigd zijn, getuige ook de positie van de Frieslandbank in deze deal, die alle mogelijke zekerheden heeft geëist.

Dit motiveringsgebrek leidt mijns inziens tot cassatie, maar na verwijzing niet noodzakelijkerwijs tot niet-aftrekbaarheid van belanghebbendes afwaarderingsverlies, nu het Hof nog geen rekening kon houden met de gezichtspunten in uw boven geciteerde arrest van 25 november 2011, welk arrest ook een grond is voor cassatie van ambtswege.

Was de lening wel onzakelijk in de zin van HR BNB 2012/37?

Blijkens dit posterieure arrest heeft het Hof een stap in het beoordelingsschema voor gelieerde leningen overgeslagen. Het Hof heeft immers onzakelijkheid van de litigieuze lening aangenomen op grond van het ontbreken van zekerheden en van een te geringe compensatie daarvoor in de overeengekomen rentevoet. Volgens HR BNB 2012/37 (zie het citaat in 5.2 hierboven) is echter pas sprake van een onzakelijke lening indien:

(…) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden,

want pas dan:

moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.

HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068 betrof een afwaardering op een lening van de grootaandeelhouder aan ‘zijn’ BV, dus in het kader van de ab-, tbs- en row-regelingen.28. De feitenrechters achtten de lening niet onzakelijk. U overwoog:

De feitenrechter moet dus, alvorens tot het bestaan van een onzakelijke lening te concluderen, eerst de mogelijkheden onderzoeken om de lening te verzakelijken door op basis van het armslengtebeginsel af te wijken van de overeengekomen rente zodanig dat zij niet in wezen winstafhankelijk wordt, maar wel zo hoog wordt gesteld dat derden bereid zouden kunnen zijn hetzelfde debiteurenrisico te lopen als de belanghebbende onder overigens dezelfde omstandigheden. Pas als dezelfde lening tegen een dergelijke gecorrigeerde niet-winstdelende rente niet bestaanbaar is in zakelijke verhoudingen, is in beginsel sprake van een onzakelijke lening; pas dan komen wij aan de vraag naar bijzondere omstandigheden toe, die de onzakelijkheid weer zouden kunnen wegnemen.

Ook om dat te onderzoeken moet vernietigd en verwezen worden.

Komt het verwijzingshof tot de bevinding dat de lening verzakelijkt kan worden door opwaartse rentecorrectie, dan rijst de vraag naar eventuele ‘bijzondere omstandigheden’ niet meer, want dan is de lening na die correctie alsnog zakelijk en is een afwaarderingsverlies op de lening dus aftrekbaar. Discussie kan uiteraard ontstaan over zowel de (bestaanbaarheid in de markt van de) in aanmerking te nemen rentevoet als de omvang van het aftrekbare afwaarderingsverlies in de desbetreffende jaren.

Komt het verwijzingshof tot de bevinding dat geen winstonafhankelijke zakelijke rente vindbaar is onder overigens gelijke omstandigheden, dan is de lening onzakelijk en een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar, behoudens ‘bijzondere omstandigheden’, die alsdan onderzocht zullen moeten worden en die mijns inziens, zoals boven bleek, niet aangenomen kunnen worden enkel op basis van de hierboven door het Hof opgegeven gronden.

Komt het verwijzingshof vervolgens tot de bevinding dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191, dan is het afwaarderingsverlies aftrekbaar. Doen zich geen dergelijke bijzondere omstandigheden voor, dan is het afwaarderingsverlies definitief niet aftrekbaar en rijst de vraag wat dat betekent voor het opgeofferde bedrag (voor de kostprijs deelneming) en voor de eventuele toepassing van art. 13ca (oud) Wet Vpb (tijdelijke afwaardering aanloopverliezen op deelneming). Vermoedelijk op een idee gebracht door de Rechtbank, heeft de belanghebbende zich voor het Hof op art. 13ca Wet Vpb beroepen, maar blijkens 's Hofs uitspraak heeft zij beroep daarop ter zitting weer ingetrokken; het Hof zou er overigens vermoedelijk ook niet aan toegekomen zijn omdat hij de belanghebbende reeds op andere gronden in het gelijk stelde. Ik meen dat art. 13ca (oud) Wet Vpb na verwijzing opnieuw aan de orde kan komen, nu de rechter verplicht is binnen de grenzen van de rechtsstrijd de rechtsgronden van ambstwege aan te vullen (art. 8:69(2) Awb) en in casu in geschil is een door de belanghebbende geëiste verlaging van de belastbare winst met het bedrag van de afwaardering op de vordering.

Om de mogelijke toepasbaarheid van art. 13ca (oud) Wet Vpb te beoordelen, moet de vraag beantwoord worden waaróm de afwaardering op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is (als het fiscaalrechtelijk geen verlies is, wat is het dan wél?). Uit HR BNB 2012/3829. blijkt dat in geval van definitieve afboeking (liquidatieverlies) het verlies op de onzakelijke lening het voor de deelneming opgeofferde bedrag verhoogt, hetgeen minstens suggereert dat de afboeking zelf als verhoging van de kostprijs deelneming gezien moet, althans kan worden. U overwoog:

Ook de andere tot nu toe door u behandelde gevallen betroffen definitieve afboekingen: een zetelverplaatsing in HR BNB 2012/37 en een kwijtschelding in de tbs-sfeer in HR BNB 2012/7830.. In laatstgenoemd arrest overwoog u:

Over de vraag wat niet-aftrekbaarheid op het moment van afwaardering fiscaalrechtelijk betekent, zijn reeds uiteenzettingen opgenomen in de onderdelen 1.8 – 1.10 en 8.13 – 8.17 van de conclusie voor HR BNB 2012/38. Naar aanleiding van uw arresten van 25 november 2011 is door diverse auteurs nader gespeculeerd over die vraag. Egelie onderscheidt voor de vennootschapsbelasting drie mogelijkheden om de niet-aftrekbaarheid van de afwaardering bij een onzakelijke lening omlaag fiscaalrechtelijk te kwalificeren:31.

Egelie kiest voor mogelijkheid (i) op het moment van afwaarderen. Ligthart32. zou de afboeking eerder als negatief voordeel uit hoofde van de deelneming c.q. als negatief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang kwalificeren. Nieuweboer33. stemt, als ik het goed zie, voor bijboeking bij de boekwaarde van de deelneming. U zie ook de beschouwingen van Peeters,34. Marres,35. en Arts.36.

U zou kunnen overwegen de feitenrechter en de praktijk richtlijnen mee te geven voor de beantwoording van de vraag hoe het bedrag van een niet-aftrekbare afwaardering op een onzakelijke lening omlaag fiscaalrechtelijk geduid moet worden op het moment van de afwaardering, op welk moment niet steeds duidelijk zal zijn of die afboeking definitief zal zijn. Gezien de jurisprudentie tot nu toe, acht ik opportuun de keuze voor kwalificatie van de afwaardering als (verhoging van de) kostprijs deelneming.37. U zou voorts kunnen ophelderen of deze kwalificatie vervolgens analoge toepassing mogelijk maakt van art. 13ca (oud) Wet Vpb voor de jaren waarin die bepaling gold, zodat tóch — tijdelijk — een aftrekbaar verlies genomen kan worden (dat ingeval van liquidatie definitief wordt, zoals HR BNB 2012/38 leert), en zo ja, of deze — behalve bij liquidatie — slechts als tijdelijk bedoelde verliesaftrek eveneens bij analogie (belast) kan worden teruggenomen als de vordering weer volloopt c.q. als vijf jaren verstreken zijn zonder liquidatie. Ik vermoed dat het voor de werkvloer erg praktisch zou zijn als in geval van niet-aftrekbaarheid van de afboeking op een onzakelijke lening omlaag de crediteur/moeder haar eigen vermogen zou kunnen verlagen met het bedrag van de afboeking op de onzakelijke lening, welke verlaging vervolgens extra-comptabel, na de vermogensvergelijking, gecorrigeerd wordt als niet-aftrekbaar, net zo als bij een objectieve vrijstelling of een onbelaste reserve, en dat zij, indien de vordering toch weer aantrekt tot boven de resterende boekwaarde, zowel de vordering als het eigen vermogen weer kan opwaarderen, welke opwaardering vervolgens extra-comptabel, na de vermogensvergelijking, gecorrigeerd wordt als niet-belast, net zo als bij een objectieve vrijstelling of een onbelaste reserve. Deze aanpak voorkomt dat bij de debiteur corresponding adjustments in de kapitaalsfeer moeten worden toegepast hoewel vooralsnog diens — niet volslagen onrealistische — terugbetalingsverplichting voor het nominale bedrag van de lening blijft bestaan, zodat geen aanleiding bestaat om een informele inbreng van kapitaal te boeken en daartegenover een terugbetalingsverplichting te schrappen. Deze boeking voorkomt ook dat de balanspost ‘deelneming’, die een waarde moet weergeven, iets anders gaat weergeven, nl. een kostprijs.

Dit is wellicht eerder een praktische dan een dogmatische zuivere benadering, maar ook uw behandeling van de onzakelijke lening zelf lijkt gebaseerd op praktische toepasbaarheid, bedoeld om te voorkomen dat wij in onmogelijke schattingen en speculaties terecht komen op het moment van aangaan van een onzakelijke gelieerde lening, welke schattingen en speculaties later, in de werkelijkheid, weinig kant of wal zullen blijken te raken en daardoor tot arbitraire fiscale gevolgen zullen leiden. Dogmatisch zou reeds bij het aangaan van een gelieerde lening het (on)zakelijkheidsgehalte van het debiteurenrisico bepaald moeten worden omdat dogmatisch reeds op dat moment de onzakelijke bevoor- of benadeling plaatsvindt. Dogmatisch de mooiste oplossing acht ik de junk bond analogie (zie onderdelen 8.6 – 8.9 van de conclusie voor HR BNB 2012/39). Gezien uw praktische beleid van omzeiling van schattingsprobleem — u kwalificeert de fiscale consequenties van het onzakelijk genomen debiteurenrisico op zijn vroegst op het moment van afwaarderen, met de kennis van dan — acht ik het niet onlogisch ook de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een nog niet definitieve afwaardering op een onzakelijke lening omlaag praktisch te benaderen door het (vooralsnog) geconstateerde verlies (de afwaardering) tot de kostprijs deelneming te rekenen. Dat betekent mijns inziens dat art. 13ca (oud) Wet Vpb toegepast kan worden is in de jaren waarin die bepaling gold; ook dat acht ik niet onlogisch in geval van een nog niet definitieve afboeking (niet-definitief omdat de lening nog kan aantrekken, zoals in casu ook gebeurde), nu ook het aftrekbare deelnemingsverlies ex art. 13ca Wet Vpb niet definitief is. U zou wel moeten expliciteren dat het aantrekken van de afgeboekte lening tot boven boekwaarde terugneming van die aftrek tot gevolg heeft. Deze verhoging-kostprijs-deelneming-benadering is weliswaar voorlopig (want de lening kan weer aantrekken), maar dat past wel bij art. 13ca Wet Vpb, de toepassing waarvan immers per definitie een voorlopige en tijdelijke is (want de deelneming kan weer in waarde aantrekken). Men kan zelfs betogen dat deze kostprijs-deelneming-benadering onontkoombaar is (althans dat een negatief-voordeel-uit-deelneming-benadering niet meer mogelijk is) na uw boven (5.19) geciteerde arrest HR BNB 2012/78,38. waarin u de kwijtschelding van een onzakelijke lening door de aanmerkelijk-belanghouder aanmerkte als onderdeel van de verkrijgingsprijs van diens aanmerkelijke belang, al constateerde u in dat geval tevens een informele kapitaalinbreng bij de vennootschap/debiteur.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal