Rb. Breda, 12-02-2009, nr. 08/261

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 08/261

Uitspraakdatum: 12 februari 2009

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

verweerder.

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van de inspecteur van 5 december 2007 op het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking waarbij het verlies over het boekjaar 2003/2004 is vastgesteld op

€ 27.925.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2009 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigde, alsmede de inspecteur.

1. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2. Gronden

2.1.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 30 november 2000. Alle aandelen worden gehouden door [Beheer] B.V. (hierna: Beheer). Beheer is tevens directeur van belanghebbende. De aandelen in Beheer worden alle gehouden door [de heer]. Directeur van Beheer is [de heer]. [de heer] is werkzaam voor belanghebbende krachtens een tussen belanghebbende en Beheer gesloten managementovereenkomst.

2.1.2. De ondernemersactiviteiten van belanghebbende bestaan uit leveringen en diensten met betrekking tot management, informatie- en communicatietechnologie en -services (ICT). Tot 1 juli 1999 werd de onderneming door [de heer] als eenmanszaak gedreven, Vanaf deze datum wordt de onderneming gedreven voor rekening en risico van belanghebbende.

2.1.3. Belanghebbende heeft over de periode 1 juli 2003 tot en met 30 juni 2005 geen omzet verantwoord, daar opdrachten vanwege de verslechterde marktomstandigheden uitbleven. [de heer] was in deze periode nog wel in loondienst bij Beheer.

2.1.4. Op 14 mei 2004 is [BV2] opgericht. De aandelen worden gehouden door Beheer [BV2] heeft als doel het exploiteren van een commercieel datacenter. Beheer verantwoordt vanaf de oprichting jaarlijks € 30.000 omzet van [BV2]. Deze omzet komt voort uit de werkzaamheden die [de heer] op grond van een managementovereenkomst tussen Beheer en [BV2] voor [BV2] verricht.

2.2.1. Belanghebbende heeft een lening in rekening courant verstrekt aan Beheer. Deze lening werd niet schriftelijk vastgelegd. Jaarlijks is de rente naar een percentage van 6,25 bijgeschreven. Op de vordering is niet afgelost. Hiertoe zijn ook geen afspraken gemaakt. Met betrekking tot de verstrekte gelden zijn geen zekerheden gevraagd of gesteld.

2.2.2. De vordering van belanghebbende op Beheer kent de volgende standen:

1 juli 2002 € 155.206

1 juli 2003 € 183.861

1 juli 2004 € 231.834

2.2.3. De balans van Beheer per 31 december 2002 is als volgt (bedragen in euro):

Deelneming 18.200 Eigen vermogen (negatief) 19.908

Vordering [de heer] 58.991 Schuld aan deelneming 162.682

Vordering [de heer] 65.003 omzetbelasting schuld 5.837

Vordering belastingdienst 2.359 overlopende passiva 5.860

Bank 9.918

154.471 154.471

2.2.4. Het bedrag van de vordering van Beheer op [de heer] ter grootte van € 58.991 per 31 december 2002 is door [de heer] aangewend voor de aankoop van een woning. Het bedrag van deze vordering is ongewijzigd gebleven per 31 december 2003 en 31 december 2004. Ter zake van deze woning heeft [de heer] tevens een schuld aan de ABN AMRO bank van

€ 287.000. In de aangifte IB/PH van [de heer] over het jaar 2004 is ter zake van de woning een WOZ-waarde vermeld van € 267.229. De woning staat thans reeds geruime tijd te koop voor een vraagprijs van € 399.000. De tweede vordering betreft een vordering in rekening courant en bedraagt per ultimo 2003 en 2004 respectievelijk € 85.290 en € 86.729. Met betrekking tot de door Beheer aan [de heer] verstrekte gelden zijn geen zekerheden gevraagd of gesteld.

2.2.5. De na 31 december 2002 door belanghebbende aan Beheer in rekening courant verstrekte gelden, werden door Beheer aangewend voor de betaling van het salaris aan [de heer], alsmede voor de financiering van het opstarten van activiteiten in [BV2].

2.3. In het boekjaar 2000/2001 was de belastbare winst van belanghebbende f 646.109. In de boekjaren 2001/2002 en 2002/2003 heeft belanghebbende een verlies geleden van respectievelijk € 38.791 en € 40.368. Over het boekjaar 2003/2004 doet belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting naar een verlies van € 167.444. Dit bedrag bestaat voor een gedeelte groot € 139.519 uit de (gedeeltelijke) afwaardering van de eerdergenoemde vordering van belanghebbende op Beheer. Bij Beheer is eenzelfde bedrag tot de winst gerekend.

2.4.1. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting over het onderhavige boekjaar, dagtekening 24 maart 2007, de afwaardering op de vordering niet geaccepteerd. Het verlies over het onderhavig boekjaar is daarbij vastgesteld op € 27.925.

2.4.2. Na het opleggen van de aanslag c.q. het vaststellen van het verlies, heeft de inspecteur op 10 augustus 2007 een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. Het onderzoek had betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over het onderhavige boekjaar.

2.5. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur de afwaardering van de vordering terecht heeft geweigerd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend. Zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is voorts in geschil of sprake is van een in rechte te beschermen vertrouwen.

2.6.1. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de door belanghebbende verstrekte lening onzakelijk is. Hij wijst er in dat verband op dat geen leningsovereenkomst is opgemaakt, geen aflossingsschema is vastgesteld en geen zekerheden zijn gevraagd of verstrekt. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard.

2.6.2. Belanghebbende stelt dat met inachtneming van goed koopmansgebruik de vordering terecht is afgewaardeerd.

2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een geldlening. Door belanghebbende is gesteld, hetgeen de inspecteur niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, dat de waarde van de geldlening op 30 juni 2004 nog slechts € 92.315 beliep. Gelet hierop dient derhalve de vraag beantwoord te worden of deze lening onder dusdanig onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen dat de afwaardering van de daaruit voortvloeiende vordering buiten aanmerking moet te worden gelaten bij het bepalen van de belastbare winst.

2.8. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust,

met het aanvoeren van de feiten zoals vermeld onder 2.2.1, aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende niet onder zakelijke voorwaarden aan Beheer geld heeft geleend. Niet valt in te zien dat een onafhankelijke derde onder dergelijke voorwaarden en de omstandigheden als vermeld in 2.2.4 en 2.2.5 deze geldlening zou zijn aangegaan. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat Beheer zelf niet over liquide middelen en/of andere activa beschikt om tot een aflossing van de lening aan belanghebbende te komen, zodat de lening zou moeten worden afgelost uit een te genereren dividendstroom uit (onder meer) belanghebbende.

Voorts geldt dat Beheer een deel van de van belanghebbende afkomstige gelden heeft doorgeleend aan [de heer] onder andere voor de aankoop van een woning, dat op deze woning al een recht van eerste hypotheek rustte of zou komen te rusten, dat ter zake van de vorderingen van Beheer op [de heer] geen zekerheden zijn gevraagd en gesteld en dat [de heer] gelet op zijn verwevenheid met Beheer en belanghebbende hiervan op de hoogte was. Ter zake van de gelden die door belanghebbende aan Beheer ter leen werden verstrekt voor de betaling van het salaris van [de heer] en voor het financieren van nieuwe activiteiten van [BV2] overweegt de rechtbank nog het volgende. Zoals uit onderdeel 6. van de pleitnota van belanghebbende naar voren komt, hebben de werkzaamheden van [de heer] voor Beheer vanaf 1 januari 2003 voornamelijk betrekking op het ontwikkelen van activiteiten voor een maatschap die Beheer inmiddels met derden was aangegaan, alsmede de werkzaamheden bedoeld in 2.1.4. Derhalve activiteiten die niet rechtstreeks de belangen van belanghebbende raakten. Ten tijde van het ter leen verstrekken van deze gelden beschikte Beheer niet over enige inkomensbron, terwijl het financieren van het opstarten van nieuwe activiteiten in [BV2], mede gezien in het licht van de verslechterde marktomstandigheden, niet zonder risico’s was. In dit kader heeft belanghebbende ter zitting nog opgemerkt dat hij heeft gepoogd andere investeerders en financiers voor (de activiteiten van) [BV2] te vinden, maar dat hij daarin uiteindelijk niet was geslaagd.

2.9. Belanghebbende heeft, naar het oordeel van de rechtbank, een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Behoudens bijzondere omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder als zodanig te dienen (vergelijk Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 849, onder meer gepubliceerd in BNB 2008/191)

2.10 Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich mee dat belanghebbende

aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als voornoemd. Dergelijke bijzondere omstandigheden zouden, naar het oordeel van de rechtbank, erin gelegen kunnen zijn dat het aan het verstrekken van onderhavige lening inherente gemis aan daadwerkelijk rendement en het risico van vermogensverlies gecompenseerd wordt door een ander zakelijk voordeel. De rechtbank is evenwel van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een dergelijk voordeel sprake is. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat mede door middel van de financiering door belanghebbende getracht werd om activiteiten van [de heer] mogelijk te maken en in [BV2] nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien, teneinde weer winst te kunnen generen, echter niet valt in te zien waarom belanghebbende daaraan een ander zakelijk voordeel als vorenbedoeld zou kunnen ontlenen. Indien de in [BV2] gestarte activiteiten al tot winst zouden leiden, zou deze winst in eerste instantie [BV2] toekomen, danwel in de vorm van dividend aan haar (uiteindelijke) aandeelhouder toevloeien. De omstandigheid dat, indien de nieuw op te starten activiteiten inderdaad winstgenererend zouden blijken te zijn, met de middelen die daaruit ter beschikking komen de lening aan belanghebbende kan worden afgelost, kan niet als ander zakelijk voordeel als voormeld worden gezien. De omstandigheid dat enkel belanghebbende de beschikking had over het kapitaal om nieuwe activiteiten op te kunnen starten, is naar het oordeel van de rechtbank ook geen bijzondere omstandigheid als voornoemd. Ook anderszins heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in vorenbedoelde zin.

2.11. Gelet op de feiten vermeld onder 2.4.1 en 2.4.2 is van een schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake. De inspecteur heeft de afwaardering van de vordering geweigerd vóórdat het boekenonderzoek werd ingesteld, zodat, wat er verder ook zij van het achterwege laten van opmerkingen over de afwaardering tijdens de duur van het onderzoek, dit niet tot een in rechte te beschermen vertrouwen kan leiden in de zin dat belanghebbende mocht menen dat de afwaardering wel akkoord was. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens het boekenonderzoek geen expliciete toezegging is gedaan.

2.12. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de inspecteur. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 12 februari 2009 door mr.drs. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. W. Brouwer en mr. N. van Duijn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.