Rb. Arnhem, 22-01-2009, nr. AWB 07/3274

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 223.472.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Verweerder heeft primair het standpunt ingenomen dat het feit dat eiseres een onzakelijke lening heeft verstrekt aan [F], heeft geresulteerd in een uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder, [D]. Naar het oordeel van de rechtbank zou een uitdeling als hier bedoeld slechts aan de orde kunnen zijn, indien eiseres de lening zou hebben verstrekt aan haar dochtervennootschap ([F]) met het doel om [F] in staat te stellen de persoonlijke behoeften te bevredigen van haar (middellijk) aandeelhouder, [D].

Verweerder heeft echter ter zitting desgevraagd verklaard dat de activiteiten ontplooid binnen [F] (de exploitatie van de horeca-onderneming) een zakelijk karakter droegen en een dergelijk doel niet dienden. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat een eventueel (deels) onzakelijk karakter van de onderhavige lening niet tot gevolg heeft gehad dat sprake is van een verkapte uitdeling van eiseres aan haar aandeelhouder.

Verweerder heeft in dit verband nog gesteld dat de echtgenote van [D] is bevoordeeld doordat [F] de aan haar door eiseres verstrekte gelden deels heeft doorgeleend aan die echtgenote. Van enige bevoordeling van die echtgenote is echter naar het oordeel van de rechtbank geen sprake omdat eiseres onweersproken heeft gesteld dat mevrouw [G] haar schuld aan [F] volledig heeft terugbetaald.

Hetzelfde heeft te gelden voor het standpunt van verweerder dat mevrouw [G] — als verhuurder van het bedrijfspand — is bevoordeeld met de waarde van de voor rekening van [F] aangeschafte inventaris. Door eiseres is gesteld en door verweerder onvoldoende weersproken dat de opbrengst van die inventaris bij staking van de activiteiten volledig ten goede van [F] is gekomen.

Het feit dat eiseres niet de voorwaarde heeft gesteld dat [D] in privé borg diende te staan voor de lening —hetgeen een zakelijk handelend derde volgens verweerder wel zou hebben gedaan— maakt zulks naar het oordeel van de rechtbank, anders dan verweerder meent, niet anders. Immers, een borgstelling van [D] in privé (zonder een zakelijke vergoeding daarvoor) zou [D] slechts accepteren enkel vanwege zijn aandeelhoudersrelatie met eiseres, zodat deze eis juist een onzakelijk element binnen de voorwaarden van de leningsovereenkomst zou introduceren.

Verweerder heeft (meer) subsidiair aangevoerd dat het verlies dat eiseres heeft geleden niet voortvloeit uit haar positie als crediteur van [F], maar uit haar deelnemingsrelatie tot de dochter [F].

Vooropgesteld moet worden dat partijen het er over eens zijn dat er geen aanleiding is de geldverstrekking voor fiscale doeleinden te herkwalificeren in een kapitaalstorting in de dochter. Er is volgens partijen geen sprake van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-putlening. De onder 2. weergegeven feiten en omstandigheden geven de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Voor de belastingheffing wordt derhalve de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking, een geldlening derhalve, gevolgd.

Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke geldlening. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Ten aanzien van de geldlening zijn er door [F] geen zekerheden verstrekt ten behoeve van eiseres als schuldeiser. Eiseres heeft daar ook niet om gevraagd. De overeengekomen rente van 4% is ten tijde van de geldverstrekking 0,53% lager dan de rente op risicoloze staatsleningen. Bovendien staat ultimo 1998 een bedrag van DM 283.833 aan materiële vaste activa op de balans van [F], terwijl de schuld aan eiseres ultimo 1998 DM 609.789,49 bedraagt. Eiseres is bovendien de hoofdfinancier van [F]. De geldlening bedraagt een veelvoud van het eigen vermogen (DM 50.000) van [F]. Verweerder heeft ten slotte onweersproken gesteld dat de horecaonderneming risicovol was, nu mevrouw [G] geen enkele ervaring had op horecagebied en de horecaonderneming een branchevreemde activiteit vormde binnen de groep van vennootschappen van [D].

De rechtbank is van oordeel dat een onafhankelijke derde onder de hiervoor genoemde omstandigheden en gestelde voorwaarden — in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid — de geldlening niet zou zijn aangegaan.

Nu niet is gesteld of gebleken dat de onzakelijke elementen —in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid— worden gecompenseerd door een even groot zakelijk voordeel, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres door het verstrekken van de geldlening aan haar deelneming [F] het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar deelneming [F] in die hoedanigheid te dienen.

Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het daardoor ontstane verlies weliswaar uit de onderneming van eiseres in de zin van artikel 3.8 Wet IB 2001 voortvloeit (net zoals het houden van die deelneming tot die onderneming van eiseres behoort), maar dat dit verlies moet worden behandeld volgens de regels van de artikelen 13 en volgende van de Wet Vpb. Dit brengt in beginsel met zich dat het verlies op de lening niet in aftrek van de winst kan worden gebracht.

Verweerder heeft vervolgens aangevoerd dat het verlies op de geldlening in dit jaar ook niet als liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet Vpb in aftrek kan worden gebracht. Het verlies kan volgens verweerder niet tot het opgeofferde bedrag in de deelneming worden gerekend. Tot dat opgeofferde bedrag rekent hij in beginsel slechts de aankoopprijs van de aandelen en de latere stortingen van formeel of informeel kapitaal. Verweerder wijst er op dat de omstandigheden die in artikel 13, tweede lid, van de Wet Vpb worden genoemd, zich in het onderhavige geval niet voordoen. Naar zijn mening is geen sprake van een informele kapitaalstorting omdat de dochtervennootschap niet is verrijkt. Zelfs als sprake zou zijn van een omzetting van afgewaardeerde vordering in aandelenkapitaal, dan wordt slechts de waarde van de vordering op het moment van omzetting tot het opgeofferde bedrag gerekend, zo stelt verweerder. Verweerder verwijst hiervoor naar de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1969, BNB 1969/202 en 26 april 1978, BNB 1978/140.

De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat hij van oordeel is dat het niet inbare gedeelte van de vordering van eiseres op haar dochter [F] een waarde in het economische verkeer van nihil heeft en dat een eventuele formele of informele omzetting in eigen vermogen van de dochter derhalve niet tot een verhoging van het opgeofferde bedrag kan leiden.

De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vraag of het op grond van de deelnemingsrelatie verstrekken van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden met zich brengt dat de geldlening (geheel of gedeeltelijk) als informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, in het midden kan blijven.

Anders dan verweerder is de rechtbank namelijk van oordeel dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies op de lening tot het opgeofferde bedrag in de deelneming moet worden gerekend. De wettelijke bepalingen voorzien erin dat gelden die in de vorm van een —aan gebruikelijke voorwaarden— onderworpen geldlening aan een deelneming worden verstrekt en vervolgens verloren gaan, in beginsel ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Voor geldverstrekkingen aan een deelneming in de vorm van een (informele) kapitaalstorting of aankoopsom van de deelneming geldt dat de deelnemingsvrijstelling in beginsel meebrengt dat verliezen niet in aftrek kunnen worden gebracht, maar dat volgens de bedoeling van de wetgever een bij liquidatie van de deelneming resterend verlies onder de in artikel 13d Wet Vpb genoemde voorwaarden alsnog in aftrek kan worden gebracht. Ook in situaties waarin volgens de wettelijke regels een verlies op een lening niet in aftrek wordt toegelaten of een eerdere afwaardering wordt teruggenomen voorziet de Wet Vpb er in dat bij liquidatie alsnog aftrek van het verlies mogelijk is; zie de verwijzing in het tweede lid van artikel 13d Wet Vpb naar de artikelen 13b en 13ba van die wet. De rechtbank acht het daarom in overeenstemming met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling dat het onderhavige verlies, welke voortvloeit uit een geldverstrekking aan de deelneming [F] — en is geleden omdat de voorwaarden van die geldverstrekking beïnvloed zijn door die deelnemingsrelatie — tot het opgeofferde bedrag van die deelneming wordt gerekend.

Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat het geen automatisme is dat kosten die in verband met een deelneming worden gemaakt tot het opgeofferde bedrag behoren en dat in het onderhavige geval ook geen sprake kan zijn van een verhoging van het opgeofferd bedrag. Hij verwijst in dit verband naar de tot 1 januari 2004 in artikel 13, eerste lid, Wet Vpb opgenomen regeling van kosten welke verband houden met een deelneming. De rechtbank volgt verweerders stelling niet omdat het bij eiseres niet gaat om aan derden gedane uitgaven die betrekking hebben op het houden van de deelneming, maar om een geldverstrekking aan de dochter zelf.

De rechtbank vindt evenmin in de door verweerder in dit verband genoemde arresten BNB 1969/202 en BNB 1978/140 steun voor zijn standpunt dat het op de geldlening geleden verlies niet tot het opgeofferde bedrag kan worden gerekend. Anders dan in de situatie van eiseres was in die arresten sprake van eerst ten laste van de winst afgewaardeerde leningen, welke vervolgens werden omgezet in formele kapitaalstortingen in de deelneming. Ter voorkoming van dubbele verliesneming past het om in plaats van de nominale waarde van de lening de waarde in het economische verkeer van de lening tot het opgeofferde bedrag van de deelneming te rekenen. In de situatie van eiseres is juist geen sprake van voorafgaande of gelijktijdige afwaardering van de lening.

Gelet op het vorenstaande moet het opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13d, van de Wet Vpb worden verhoogd met het gedeelte van de geldlening dat door [F] niet is afgelost, zijnde € 187.162. Niet in geschil is dat alsdan het belastbaar bedrag met eenzelfde bedrag dient te worden verlaagd. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.