Hof Arnhem, 26-10-2010, nr. 09/00075, nr. 09/00077

De Inspecteur is primair van mening dat het afwaarderingsverlies voortvloeit uit een door belanghebbende ten gerieve van haar aandeelhouder op zich genomen risico hetgeen hij aanmerkt als een uitdeling van winst. Subsidiair stelt hij dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is, omdat de lening niet is verstrekt met het oog op de zakelijke belangen van belanghebbendes onderneming zodat er sprake is van een (blote) onttrekking. Dit leidt in zijn visie niet tot verhoging van het opgeofferd bedrag voor Q en dus ook niet tot een liquidatieverlies. Meer subsidiair stelt de Inspecteur met een beroep op het zogenoemde ‘Cessna-arrest’ (HR 8 maart 2002, nr. 36.292, BNB 2002/210c*), dat het in geschil zijnde bedrag niet aftrekbaar is omdat geen redelijk denkend ondernemer dit verlies voor zijn rekening zou nemen.

Belanghebbende stelt primair dat de lening onder zakelijke voorwaarden is verstrekt en dat er geen reden is om het afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst te brengen. Subsidiair stelt zij om meerdere redenen dat als het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is, het verlies wel tot een verhoging van het opgeofferd bedrag voor Q zou moeten leiden en tot het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag.

In aanvulling op haar stellingen heeft belanghebbende een tweetal gronden aangevoerd die zouden moeten leiden tot een lager belastbaar bedrag dan de Rechtbank in haar uitspraak heeft vastgesteld.

Op grond van artikel 9 OESO-modelverdrag, stelt belanghebbende, dat de in verband met de lening ontvangen rente van 4 percent gecorrigeerd dient te worden naar een marktconform percentage van 15. De rentecorrecties zouden jaarlijks aan de winst dienen te worden toegevoegd. Omdat de rente niet daadwerkelijk kan worden betaald, dient in het onderhavige jaar bij Q een storting van informeel kapitaal (in de kostensfeer) in aanmerking te worden genomen ter grootte van het (cumulatieve) verschil tussen een rentebedrag op basis van 4 percent (€ 27.827) en 15 percent (€ 104.352). Bij belanghebbende moet de kostprijs van de deelneming in Q (alsmede het opgeofferde bedrag) met dit verschil (€ 76.525) worden verhoogd. Dit leidt tot een (extra) liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag.

Belanghebbende stelt voorts dat het opgeofferde bedrag voor de deelneming in Q met € 10.000 dient te worden verhoogd in verband met een borgstellingsvergoeding, resulterend in een dienovereenkomstige verlaging van het door de Rechtbank vastgestelde belastbare bedrag.

De Inspecteur is van mening dat een om onzakelijke redenen aanvaard debiteurenrisico niet simpelweg kan worden rechtgezet door het verhogen van de bedongen rente. Met betrekking tot de borgstellingsvergoeding is hij van mening dat het opgeofferd bedrag niet met € 10.000 kan worden verhoogd, vanwege de ongerijmdheid van de redenering van belanghebbende alsmede omdat de borgstelling zou zijn aangegaan ten behoeve van de koper en de hoogte van de vergoeding niet is onderbouwd.

Aangezien belanghebbende en Q in de door hen gesloten geldleningsovereenkomst de ter beschikking stelling van een hoofdsom en een terugbetalingsverplichting daarvan hebben opgenomen en ten tijde van de geldverstrekking niet te voorzien was dat het nimmer tot terugbetaling zou komen, dient als uitgangspunt voor het onderhavige te beslechten geschil te gelden, dat het door belanghebbende aan Q verstrekte bedrag als een geldlening is aan te merken (vergelijk HR 8 september 2006, nr. 42 015, LJN AV2327, BNB 2007/104c*). Gesteld noch gebleken is, dat tot het moment van afwaarderen de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan of de omstandigheden waaronder dat gebeurde, dusdanig zijn gewijzigd, dat niet langer sprake is van een geldlening. Q heeft de lening ook grotendeels daadwerkelijk afgelost.

De primaire stelling van de Inspecteur houdt in dat ter grootte van het afwaarderingsverlies een uitdeling van winst heeft plaats gevonden aan belanghebbendes aandeelhouder. In de visie van de Inspecteur heeft A in zijn hoedanigheid van aandeelhouder bewerkstelligd dat belanghebbende, daar waar in normale derdenverhoudingen van de aandeelhouder — tot zekerheid van de terugbetaling van de lening door de deelneming — een aanvullende zekerheid van de aandeelhouder van de geldverstrekker in de vorm van een borgstelling zal worden gevraagd, bewust geen borgstelling van A heeft bedongen. Het Hof zal de Inspecteur in zijn stelling niet volgen, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in casu het mogelijk en gebruikelijk zou zijn van A een borgstelling te verlangen zodat van een bewuste bevoordeling van A geen sprake kan zijn.

Bij de beoordeling van het subsidiaire standpunt van de Inspecteur dat het in geschil zijnde afwaarderingsverlies, dat ziet op de in 4.1 bedoelde geldlening, niet ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden, is van belang, nu van een onzakelijk motief om de lening te verstrekken niet is gebleken, of de geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat belanghebbende dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder in Q (vergelijk HR 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN BD1108, BNB 2008/191*).

Op grond van de hierna volgende feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder en er derhalve geen recht bestaat het afwaarderingsverlies op de voet van artikel 8 van de Wet Vpb juncto artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001 ten laste van de fiscale winst te brengen:

Uit het in 4.4. vermelde oordeel vloeit voort dat het in 3.2 opgenomen meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur en het in 3.3 opgenomen primaire standpunt van belanghebbende, geen behandeling meer behoeven.

Voor zover belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld, heeft willen verdedigen dat de afwaardering van de lening geen verband houdt met de onzakelijke voorwaarden, zodat de het arrest BNB 2008/191* niet van toepassing is, faalt dit betoog. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, maakt hij aannemelijk, dat de afwaardering van de lening voortvloeit uit het debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

Met betrekking tot de vraag of het niet aftrekbare afwaarderingsverlies leidt tot een ophoging van het voor Q opgeofferd bedrag en derhalve tot het nemen van een (aanvullend) liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag, is van belang of de geldlening fiscaal als een deelnemerschapslening danwel als informeel kapitaal gekwalificeerd dient te worden, danwel of een redelijke wetstoepassing daartoe leidt.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes stelling dat de geldlening van aanvang af als een deelnemerschapslening is te kwalificeren moet worden verworpen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, volgt dat van een zekere mate van deelhebben door de crediteur in de onderneming van de schuldenaar slechts sprake is indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Aangezien de genoemde voorwaarden zich in dit geval niet (gezamenlijk) hebben voorgedaan kan er geen sprake van zijn dat de lening van aanvang af een zogenoemde deelnemerschapslening betrof.

Ook belanghebbendes stelling dat uiterlijk op het moment dat de verliezen het bedrag van het gestorte kapitaal van Q overschrijden sprake is van een deelnemerschapslening, kan het Hof niet volgen. Voorzover een lening zonder formele wijziging van de voorwaarden al zou kunnen worden geherkwalificeerd als een deelnemerschapslening, hoeft het negatief worden van het eigen vermogen van de debiteur er niet per definitie toe te leiden dat voldaan is aan de hiervoor vermelde drie voorwaarden. Aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat feitelijk wel aan deze drie voorwaarden is voldaan, is ook gedurende de looptijd van de lening geen deelnemerschapslening ontstaan. Belanghebbendes stelling hieromtrent wordt dan ook verworpen.

Voor zover belanghebbende stelt, dat sprake is van een (informele) kapitaalstorting, stelt het Hof vast dat uit niets is gebleken dat de lening op het moment van de verstrekking in wezen een kapitaalstorting is geweest. Ook is niet gebleken dat de lening als een informele kapitaalstorting in Q aangemerkt dient te worden omdat het belanghebbende reeds bij de verstrekking van de lening duidelijk moet zijn geweest dat het geleende bedrag niet of niet ten volle zou kunnen worden afgelost. Naar het oordeel van het Hof kan de lening dan ook niet worden gekwalificeerd als informeel kapitaal.

Belanghebbendes stelling dat een lening die onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen in wezen een onderdeel van de kostprijs van de aandelen vormt en derhalve bij liquidatie van Q toch tot een liquidatieverlies kan leiden, acht het Hof onjuist. Nu het motief voor het aangaan van de lening op zichzelf niet van onzakelijke aard is geweest, kan naar het oordeel van het Hof niet worden geconcludeerd dat de lening is verstrekt in de kwaliteit van aandeelhouder en bestaat er ook geen ruimte om desondanks een liquidatieverlies te kunnen nemen. Belanghebbendes visie op het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 210, LJN AA2239, BNB 1998/3c*, deelt het Hof derhalve niet.

Belanghebbende heeft voorts, in navolging van de Rechtbank, gesteld dat, indien het afwaarderingsverlies in de in 4.3 bedoelde zin niet aftrekbaar is en evenmin sprake is van gestort (in)formeel kapitaal of een deelnemerschapslening, een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat het verlies, alhoewel er terzake geen storting van formeel of informeel kapitaal heeft plaatsgevonden, desondanks tot het opgeofferd bedrag voor Q gerekend dient te worden en dat dit bedrag vervolgens, vanwege de liquidatie van Q in het onderhavige jaar, op grond van het bepaalde in artikel 13d van de Wet Vpb als liquidatieverlies aftrekbaar is.

Het Hof zal deze stelling van belanghebbende niet volgen. Het Hof merkt het door belanghebbende aan Q verstrekte geld aan als een verstrekking van een geldlening. Deze geldlening is nadien niet gebruikt voor een kapitaalstorting in Q. Het afwaarderen van de geldlening door belanghebbende is evenmin aan te merken als een storting van kapitaal, omdat bij de afwaardering geen vermogensverschuiving optreedt. Eerst op het moment van een kwijtschelding van de geldlening vindt een vermogensverschuiving plaats. Belanghebbende heeft de geldlening aan Q echter niet kwijtgescholden. Ook op het moment van liquidatie kan niet worden aangenomen dat belanghebbende de schuld heeft kwijtgescholden, omdat Q ook dan nog niet ervan uit kan gaan dat zij haar schulden niet meer behoeft te voldoen (vergelijk HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, LJN AE3269, BNB 2003/44c*). Nu belanghebbende haar vordering niet heeft kwijtgescholden, is Q niet bevoordeeld en is derhalve ook niets gestort in Q. Van enige andere storting is het Hof niet gebleken. Dit brengt met zich mee dat ophoging van het voor Q opgeofferde bedrag en het gewenste liquidatieverlies dan niet aan de orde is.

Belanghebbende stelt dat uit het ‘at arm's length-beginsel’ voortvloeit dat de in rekening gebrachte rente dient te worden gecorrigeerd naar een hoger rentebedrag. Zoals blijkt uit hetgeen in 4.4 is overwogen, is er in casu sprake van een door belanghebbende om onzakelijke redenen aanvaard debiteurenrisico. Aangezien Q niet kan aflossen, de rentebetalingen schuldig blijft en geen zekerheden voor de aflossing van de lening heeft geboden, leidt het (achteraf) verhogen van de overeengekomen rente voor belanghebbende tot het aanvaarden van een nog hoger debiteurenrisico. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat onder deze omstandigheden toepassing van het ‘at arm's length-beginsel’ met zich meebrengt dat en in welke mate de rente dient te worden verhoogd. Belanghebbendes stelling hieromtrent wordt dan ook verworpen.

Belanghebbende stelt ook dat de omstandigheid dat A — als aandeelhouder van belanghebbende — voor de schuld van de koper van de onderneming in Q een borgstelling heeft verleend, waarvoor door A geen vergoeding is bedongen, meebrengt dat in wezen belanghebbende de borgstelling heeft verleend. Door af te zien van een borgstellingsvergoeding zou belanghebbende een informele kapitaalstorting in Q hebben gedaan met als gevolg een verhoging van het opgeofferde bedrag voor de deelneming Q met een geschatte borgstellingsvergoeding van € 10.000 en een liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag. Met hetgeen belanghebbende heeft gesteld heeft zij naar het oordeel van het Hof, nu de borgstelling een noodzakelijke voorwaarde was voor de verkoop van de onderneming van Q, niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre onder deze omstandigheden in derdenverhoudingen een borgstellingsvergoeding bedongen zou kunnen worden. Reeds hierom zal het Hof belanghebbendes stelling met betrekking tot een liquidatieverlies van € 10.000 niet honoreren.