3.4.3.4 De deelverplichtingen ten aanzien van de niet-particuliere cliënt

Inhoudelijk zien de geschillen omtrent de renteswaps vooral op de informatievoorziening. Uit paragraaf 3.4.3.2 blijkt dat een beroep op dwaling in de meeste gevallen niet slaagt ten aanzien van tussentijdse beëindiging, maar soms wel ten aanzien van de opslag. Naast een beroep op dwaling, verwijten cliënten de beleggingsdienstverleners schending van de waarschuwings-dan wel informatieplicht.1 Steeds is onderwerp van geschil welke informatie de beleggingsdienstverlener nu precies had moeten verstrekken over de swap en meer specifiek over de kosten die zijn verbonden aan een tussentijdse beëindiging van de swap en de wijze waarop deze informatie verstrekt had moeten worden.2 In een aantal gevallen wordt de cliënt tegengeworpen dat hij ervaring en deskundigheid in huis heeft of zelfs over een eigen juridische afdeling beschikt waardoor de beleggingsdienstverlener niet expliciet hoeft te wijzen op dit risico.3 De rechter overweegt dat het voldoende is in het kader van de waarschuwings-dan wel informatieplicht om in de verstrekte stukken melding te maken van het feit dat bij een tussentijdse beëindiging de marktwaarde contant gemaakt wordt en dat deze waarde ook negatief kan zijn. De beleggingsdienstverlener heeft dan in principe aan zijn verplichtingen voldaan.4 De voorwaarde is wel dat de beleggingsdienstverlener specifiek melding heeft gemaakt van de gevolgen van tussentijdse opzegging, want het is wel een aspect waarover de cliënt geïnformeerd moet worden.

Die verplichting is minder vergaand dan de verplichting die voortvloeit uit de effectenlease-arresten bij aflossingsproducten.5 Alhoewel in laatstgenoemde situatie ook slechts schade kan ontstaan bij tussentijdse opzegging, acht de Hoge Raad in die situatie soortgelijke informatieverstrekking niet afdoende en had de aanbieder uitdrukkelijk moeten waarschuwen. Een rechtvaardiging voor dit verschil in bescherming is wellicht te vinden in het verschil in hoedanigheid van beide cliënten. In de renteswapzaken staat een ondernemer centraal, terwijl het bij de effectenlease-arresten om particulieren gaat.6 In hoofdstuk 4 beargumenteer ik een veel eenvoudigere en objectievere benadering van de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht bij niet-particuliere cliënten. In tegenstelling tot het huidige gewicht dat rechters toekennen aan de omstandigheid dat niet-particuliere cliënten soms over meer deskundigheid en ervaring beschikken, is in mijn optiek de cliëntclassificatie volgens MiFID van belang. Die kwalificatie is vervolgens het uitgangspunt om de specifieke omvang van de civielrechtelijke zorgplicht te bepalen. Ook daarin is MiFID bepalend.

In latere jurisprudentie vindt een kentering plaats en lijkt de rechter niet langer van mening te zijn dat slechts het opnemen van het risico bij tussentijdse opzegging in de verstrekte informatie afdoende is. In eerste instantie komt de rechter – onder bijzondere omstandigheden – tot de volgende conclusie:

Zij overweegt verder:

De Hoge Raad spreekt bij particuliere cliënten over het waarschuwen voor de risico’s van een product. De rechtbank spreekt daarentegen bij de niet-particuliere cliënt over informeren. Zij lijkt daarmee echter niet te doelen op een andere verplichting, nu beide verplichtingen op duidelijke wijze en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen moeten worden uitgevoerd. Uit de voorgaande overwegingen is een algemene precontractuele waarschuwingsplicht af te leiden die ziet op de risico’s van het product, vergelijkbaar met de waarschuwingsplicht die voortvloeit uit Rabobank Vaart & Vecht/X en de effectenlease-arresten.9 Evenals in Rabobank Vaart & Vecht/X acht de rechtbank het in melkveehouder/Rabobank niet voldoende om slechts informatie te verstrekken, maar moet de beleggingsdienstverlener de cliënt in niet voor misverstand vatbare bewoordingen informeren en zich in voldoende mate vergewissen van een daadwerkelijk bewustzijn bij de cliënt. De beleggingsdienstverlener moet waarschuwen. Eveneens in lijn met het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X is hier de overweging dat geen betekenis toekomt aan de handtekening van de cliënt onder een verklaring waarin hij zich bewust verklaart van de risico’s. Al ligt die uitspraak in de zaak over de renteswap wel iets genuanceerder, nu de risico’s niet uitdrukkelijk in die bepaling zijn vermeld. Mogelijk komt aan de verklaring wel enige betekenis toe, indien dat wel het geval zou zijn geweest. Ook is er een belangrijk verschilpunt met de effectenlease-arresten. Het risico van een restschuld bij renteswaps kan zich alleen bij tussentijdse opzegging materialiseren, terwijl in het geval van een restschuldproduct bij de effectenlease-arresten een restschuld altijd aanwezig was.10 Daar staat echter de overeenkomst tegenover dat de cliënt in beide gevallen het risico loopt op een restschuld.

Het is van belang om de precontractuele waarschuwingsplicht die de rechtbank aanneemt in melkveehouder/Rabobank ten aanzien van de niet-particuliere cliënt, in perspectief te plaatsen. In de onderhavige zaak heeft de beleggingsdienstverlener de beëindigingspremie wel ter sprake gebracht, maar steeds in verband met de situatie dat de cliënt zou wisselen van bank of dat een bedrijfsovername plaats zou vinden. De beleggingsdienstverlener heeft echter niet gesproken over de beëindigingspremie in de context van staking van de onderneming en daartoe ging de cliënt juist over.11 Volgens de rechtbank zou het betalen van de beëindigingspremie in de eerste twee gevallen geen grote gevolgen voor de cliënt hebben, omdat in die situatie diverse praktische oplossingen bestaan.12 Slechts bij bedrijfsbeëindiging wordt de cliënt feitelijk met de beëindigingspremie geconfronteerd omdat in dat geval geen praktische oplossingen bestaan.13 Mogelijk was de rechtbank in melkveehouder/Rabobank niet tot de conclusie gekomen dat de beleggingsdienstverlener zijn waarschuwingsplicht had geschonden bij een tussentijdse opzegging in verband met het wisselen van bank of bedrijfsovername. Enige waarschuwingsplicht lijkt bij de renteswap wel aanwezig te zijn.

Kort daarna oordeelt het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in Westkant/ABN AMRO als volgt:

In tegenstelling tot bij de zaak die werd voorgelegd aan rechtbank Oost-Brabant in melkveehouder/Rabobank is de aanleiding voor de tussentijdse beëindiging in Westkant/ABN AMRO geen emigratie maar de overstap naar een andere bank. Desondanks neemt het gerechtshof een gelijkluidende waarschuwingsplicht aan als de rechtbank. De rechtbank neemt echter in haar overwegingen mee dat emigratie een risico met zich brengt dat bij het overstappen naar een andere bank niet van toepassing is. Juist daarom acht zij een waarschuwingsplicht aanwezig, waarbij een algemene waarschuwing niet afdoende is.16 Het gerechtshof acht deze verplichting ook aanwezig in een ander geval dan waarin emigratie – en dus geen praktische oplossing aanwezig is – ten grondslag ligt aan tussentijdse beëindiging. Het overweegt in Westkant/ABN AMRO:

Op basis van deze overweging lijkt het in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht dus onvoldoende te zijn om de risico’s van tussentijdse beëindiging op te nemen in de overeenkomst en melding te maken van het feit dat de renteswap op het moment van opzegging een negatieve waarde kan hebben. Daaruit blijkt namelijk nog niet dat als de basisrente daalt, zich een grote negatieve waarde ontwikkelt en beëindiging leidt tot onverwacht hoge kosten, aldus het gerechtshof. Deze overweging wijkt duidelijk af van de eerdere jurisprudentie in de renteswapzaken. Uit de overweging van het gerechtshof leid ik af dat de beleggingsdienstverlener ook de gevolgen en omstandigheden van de negatieve waarde uitdrukkelijker moet weergeven in de bescheiden. Ik vind het opvallend dat het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO bij de aanname van deze verstrekkende waarschuwingsplicht geen persoonlijke omstandigheden in zijn overwegingen meeneemt. Bij het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X werd de verstrekkende waarschuwingsplicht – om voldoende indringend te waarschuwen en daarmee een daadwerkelijk bewustzijn te bewerkstelligen – mede gerechtvaardigd door de emotionele gesteldheid van de cliënt, terwijl het gerechtshof nu enigszins van de omstandigheden van het geval lijkt te abstraheren en voor het bestaan van deze verstrekkende waarschuwingsplicht slechts sprake hoeft te zijn voor een niet-professionele en dus particuliere cliënt. Ten opzichte van Rabobank Vaart & Vecht/X gaat het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO vervolgens nog een stap verder:

Hieruit volgt dat op de beleggingsdienstverlener niet alleen een precontractuele waarschuwingsplicht rust, maar daarnaast ook een contractuele waarschuwingsplicht.19 Enerzijds zou deze contractuele verplichting als algemene waarschuwingsplicht kunnen worden beschouwd, omdat zij ziet op een algemeen risico van renteswaps. Anderzijds kan deze verplichting wellicht ook een specifieke waarschuwing zijn, omdat voor die specifieke cliënt sprake is van een grote negatieve waarde.20 Tot op heden heeft de Hoge Raad zich in de jurisprudentie waarin de particuliere cliënt centraal staat, nog niet uitgelaten over het bestaan van een algemene contractuele waarschuwingsplicht als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht over de risico’s van een product. Het bestaan ervan is ook nogal afhankelijk van het type product. In Fortis/Bourgonje is weliswaar sprake van een mogelijke waarschuwingsplicht, maar betreft het een specifieke waarschuwing voor de risico’s die de cliënt loopt met betrekking tot de samenstelling van de portefeuille.

Naast deze waarschuwingsplicht overweegt het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO dat ook een onderzoeksplicht uit de bijzondere zorgplicht voortvloeit ten aanzien van de cliënt:

Met deze overweging lijkt het gerechtshof niet alleen aansluiting te zoeken bij de toezichtwetgeving maar wederom bij het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X. De Hoge Raad acht in die zaak naast de waarschuwingsplicht ook een onderzoeksplicht aanwezig die ziet op dezelfde aspecten als die het gerechtshof in zijn overwegingen noemt.22

Na bespreking van de specifieke overwegingen van het gerechtshof, wil ik nog enkele algemene opmerkingen plaatsen bij de benaderingswijze van het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO. Het is opvallend dat het in eerste instantie duidelijk aansluiting zoekt bij de MiFID-loyaliteitsverplichting, maar vervolgens in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht toch verdergaande normen aanneemt dan voortvloeiend uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.23 Ik roep in herinnering dat ten tijde van het arrest Rabobank Vaart & Vecht/X de ISD – en dus minimumharmonisatie – veelal van toepassing was en ten tijde van de renteswapzaken MiFID reeds in werking was getreden. Het gerechtshof neemt het verschil in status van de toezichtwetgeving in overweging en komt tot de conclusie dat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht slechts beïnvloedt en dat de uitspraak van het Hof van Justitie in Genil daaraan geen afbreuk doet.24 Het gerechtshof lijkt wel van mening dat het in ieder geval niet soepeler mag zijn dan de MiFID-loyaliteitsverplichting.25 Deze zienswijze verklaart waarom het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO een soortgelijke waarschuwingsplicht aanneemt als in Rabobank Vaart & Vecht/X. Vervolgens overweegt het gerechtshof dat de waarschuwingsplicht die het aanneemt ook in het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting op de beleggingsdienstverlener rust.26 Naar mijn mening is de verplichting die het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO aanneemt echter verstrekkender. Het gerechtshof neemt aan dat de beleggingsdienstverlener indringend moet waarschuwen voor de risico’s van het product, terwijl uit de MiFID-loyaliteitsverplichting slechts de verplichting blijkt om daarover gestandaardiseerd te informeren.27

Daarnaast is het opmerkelijk dat het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO een indringende waarschuwingsplicht over de risico’s van het product en de onderzoeksplicht met elkaar combineert. In paragraaf 4.5.2.3 zet ik uiteen waarom de toepasselijkheid van deze beide verplichtingen met elkaar botsen. Kort gezegd komt het er op neer dat bij beleggingsadvies geen indringende waarschuwing nodig is, omdat de beleggingsdienstverlener bij beleggingsadvies het initiatief neemt en hij moet zorgen voor een geschikt advies. Daarbij hoeft hij de cliënt slechts in generieke zin te wijzen op de risico’s van een financieel instrument, omdat indien een instrument niet geschikt is hij dit ook niet zal adviseren.28 Op basis van de MiFID-loyaliteitsverplichting moet een advies immers altijd geschikt zijn. Indien de cliënt een bepaald beleid wenst te voeren dat niet geschikt is, is het niet mogelijk voor de beleggingsdienstverlener om dat beleid desalniettemin te adviseren wanneer dat gepaard gaat met een waarschuwing.29 De beleggingsdienstverlener is aansprakelijk indien hij een ongeschikt advies adviseert. In tegenstelling tot het gerechtshof in Westkant/ABN AMRO, benadert het Kifid de problematiek wel zo.

Volgens het Kifid rust slechts een waarschuwingsplicht op de beleggingsdienstverlener die ziet op de kenmerken van het product en de belangrijkste risico’s, waaronder het feit dat variabele rente wordt uitgeruild tegen vaste rente, dat bij voortijdige beëindiging van de lening de swap niet automatisch wordt beëindigd en dat de cliënt bij voortijdige beëindiging een bedrag moet betalen of ontvangt.30 Van indringend waarschuwen is dus geen sprake.

Daarnaast volgt uit de uitspraken van het Kifid dat de beleggingsdienstverlener informatie moet verschaffen over de eigenschappen van het aangeboden product, de mate waarin het product beantwoordt aan de wensen en behoefte van de cliënt en de mogelijke gevolgen en specifieke risico’s van het product. Deze verplichting moet voorkomen dat de cliënt een product afneemt dat niet passend is.31 Dit impliceert een onderzoeksplicht, omdat de beleggingsdienstverlener zonder onderzoek zich niet kan uitlaten over de beantwoording aan de wensen van de cliënt.

De enige kanttekening die ik wil plaatsen bij de overwegingen van het Kifid is dat vanuit toezichtrechtelijk perspectief de geschiktheid moet worden getoetst. De passendheid is voorbehouden aan execution only-dienstverlening en impliceert een minder omvangrijke toets. Maar voor het overige kan ik mij vinden in deze benadering. In het algemeen zou de focus – in ieder geval bij de renteswapzaken – meer op de onderzoeksplicht moeten liggen dan op de waarschuwingsplicht. Weliswaar is de vraag of de informatie over de risico’s is verstrekt en of dit op de juiste wijze heeft plaatsgevonden van belang, maar dat is niet het probleempunt in deze gevallen.32 Mijns inziens moet de focus liggen op de vraag of sprake is van een geschikt advies. Daarbij merk ik op dat een renteswap adequaat kan zijn om een vast rentetarief te creëren en kán dus geschikt zijn.33

Een soortgelijke verplichting als in Westkant/ABN AMRO neemt ook het gerechtshof Den Haag aan. Het overweegt als volgt:

Het gerechtshof Den Haag spreekt – evenals de rechtbank Oost-Brabant in melkveehouder/Rabobank – van informeren terwijl in Westkant/ABN AMRO sprake is van een waarschuwingsplicht. Een inhoudelijke afwijking lijkt daarmee echter niet beoogd. In beide gevallen ziet de verplichting op de risico’s van het product en moet deze verplichting in niet voor misverstand vatbare bewoordingen uitgevoerd worden.35

De verplichting in Kontinex/Rabobank is in vergelijking met melkveehouder/Rabobank en Westkant/ABN AMRO omvangrijker. De verplichting ziet niet alleen op het informeren over de mogelijke gevolgen van een negatieve marktwaarde maar ook op de in rekening te brengen opslag, de gevolgen van de forward starting renteswap en het verhoogde risico op een mismatch. De twee laatstgenoemde risico’s vloeien voort uit de zeer specifieke aard van het product. In tegenstelling tot de voorgaande besproken jurisprudentie gaat het in Kontinex/Rabobank niet om een plain vanilla swap maar om een forward starting swap. Laatstgenoemde is in het algemeen gecompliceerder en risicovoller.36 Het gerechtshof beoogt daarmee geen uitbreiding van de omvang van informatie- cq. waarschuwingsplicht bij swaps ten opzichte van de bestaande jurisprudentie, maar verdisconteert simpelweg dat aan een forward starting swap gewoonweg meer risico’s zijn verbonden waarover geïnformeerd moet worden.

Een ander opvallend punt uit Kontinex/Rabobank is de volgende overweging:

Hieruit volgt dat Rabobank volgens het gerechtshof eventueel het aangaan van de renteswaps had moeten ontraden. Een soortgelijke overweging is nog niet eerder aan de orde geweest in het kader van de renteswapproblematiek. De verplichting om te ontraden (adviesplicht) is eerder slechts aangenomen als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht in de context van effectenlease.38 Mijns inziens is deze adviesplicht bij beleggingsadvies een vreemde eend in de bijt nu bij beleggingsadvies het initiatief bij de beleggingsdienstverlener ligt om een geschikt advies op te stellen. Indien de beleggingsdienstverlener een renteswap niet geschikt acht, zou hij dat in principe niet adviseren.39