3.4.3 Lagere rechtspraak over de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt

Tot enkele jaren geleden had nagenoeg alle jurisprudentie betrekking op de civielrechtelijke zorgplicht tegenover de particuliere cliënt. In de twee voorgaande paragrafen staat deze cliënt steeds centraal. De renteswapproblematiek heeft daarin echter verandering gebracht.1 In deze paragraaf staat dan ook de lagere rechtspraak ten aanzien van de niet-particuliere cliënt centraal. In paragraaf 3.4 heb ik reeds uiteengezet waarom deze lagere rechtspraak een beperktere waarde heeft dan voorgaande jurisprudentie van de Hoge Raad. Banken waren bij de financiering van ondernemers op een bepaald moment nauwelijks – of tegen relatief ongunstige voorwaarden, althans relatief ongunstig voorgespiegelde voorwaarden – bereid om langlopende leningen af te sluiten met een vast rentepercentage, waardoor ondernemers langlopende variabele leningen hebben afgesloten.2 De ondernemers wilden echter meer zekerheid over de rente die zij gedurende de looptijd van de lening zouden moeten betalen en hebben daarom eveneens een renteswap afgesloten. Naast renteswaps zijn er nog andere soorten rentederivaten die problemen hebben veroorzaakt, maar de nadruk zal hierna liggen op de renteswap en op de lagere rechtspraak waartoe deze problematiek bij niet-particuliere cliënten heeft geleid.

De renteswap werkt als volgt. Het is een financieel instrument dat wordt gebruikt om het renterisico af te dekken. In principe wordt daarmee de rente over de lening vastgezet.3 Door de swapovereenkomst ‘ruilt’ de ondernemer zijn variabele renteverplichting tegen een vaste renteverplichting. Dat is een payerswap. De ondernemer betaalt een vaste rente aan de beleggingsdienstverlener, de beleggingsdienstverlener betaalt variabele rente aan de ondernemer, die op zijn beurt de variabele rente – en margin – weer aan de beleggingsdienstverlener betaalt. Per saldo betaalt de ondernemer dan een vaste rente aan de beleggingsdienstverlener. De ondernemer loopt hierbij echter wel risico. De waarde van de renteswap is namelijk afhankelijk van de LIBOR of EURIBOR en deze kan zich negatief ontwikkelen.4 Indien de variabele rente daalt, overschrijdt de waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen. De beleggingsdienstverlener loopt dan een kredietrisico op de ondernemer en verzoekt in dat geval om aanvullende zekerheden. Het risico bestaat dat de ondernemer aan dat verzoek geen gehoor kan geven. Dit gevaar heeft zich gematerialiseerd.

Sinds 2008 is de EURIBOR-rente – waaraan de swap is gekoppeld – dalend,5 wat ertoe leidde dat ondernemers aanvullende zekerheden moesten stellen. Dat was voor veel van hen problematisch.6 Daarnaast ontstonden problemen bij ondernemers die tussentijds de lening en de swap wilden opzeggen. In dat geval maakt de beleggingsdienstverlener de waarde van de swap contant. Deze was vaak negatief door de dalende rente. De ondernemer moet deze negatieve waarde voldoen, terwijl indien de ondernemer niet over zou gaan tot tussentijdse opzegging de contante waarde van de swap aan het einde van de looptijd altijd nul is.7

De problematiek rondom de renteswaps leidde tot jurisprudentie over niet-particuliere cliënten en de toepasselijkheid van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens hen.8 Dat het juist de renteswap is waaromtrent deze jurisprudentie is ontstaan, is niet zo verwonderlijk.

Het is een instrument dat bij uitstek niet-particuliere cliënten hebben afgenomen omdat zij vooral grote leningen afsluiten. Grofweg behandelt de jurisprudentie drie verschillende problemen.

Allereerst de mogelijkheid voor de beleggingsdienstverlener om de opslag over de lening te verhogen en de gebruikmaking daarvan.9 Het tweede problematische geval is de cliënt die tussentijds aflost op de lening. Er ontstaat dan een overhedge, wat een mogelijk speculatieve positie tot gevolg heeft.10 De cliënt kan de swap niet vervroegd beëindigen. Dit leidt vervolgens tot de situatie waarin de cliënt – ongewild – speculeert op een stijging van de variabele rente, terwijl hij de swap nu juist heeft afgesloten ter afdekking van een risico.11 Ten derde is geprocedeerd over de schade als gevolg van tussentijdse opzegging van de lening en beëindiging van de renteswap.12 In het merendeel van de gevallen leidt opzegging van de lening niet direct tot opzegging van de renteswap. Het in stand laten van de renteswap is echter zodanig speculatief dat dat voor de meeste cliënten niet passend is. Praktisch gezien leidt opzegging van de lening – een uitzondering daargelaten – uiteindelijk daarom wel tot tussentijdse beëindiging van de renteswap.

Verreweg de meeste jurisprudentie over renteswaps ziet op het derde probleem.13 In het merendeel van de gevallen is de beleggingsdienstverlener met de cliënt contractueel overeengekomen dat de cliënt bij tussentijdse beëindiging van de swap een vergoeding betaalt die bestaat uit het geleden verlies en de gederfde winst.14 Anders gezegd, indien de swap op het moment van tussentijdse beëindiging een negatieve marktwaarde heeft, dan moet de cliënt dit bedrag aan de beleggingsdienstverlener voldoen. Eerder bleek al dat die situatie door de dalende koersen vaak aan de orde was. In de jurisprudentie over de renteswaps komt een aantal interessante overwegingen aan de orde. Deze bespreek ik hierna in een aantal thema’s.