Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/XI.8.4.1
XI.8.4.1 Beschrijving van de structuur
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS355269:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Hof Arnhem 13 mei 2008, LJN: BF8568 (De Meerman/Rabobank Dodewaard) waar het ging om een garantiestructuur vergelijkbaar met de hier beschreven borgtochtconstructie. De structuur werd gebruikt in het kader van een fusie van twee Rabobanken door middel van een activa/passiva-transactie en diende om zeker te stellen dat door klanten verleende bankhypotheken via de garantie tot zekerheid zouden blijven strekken van reeds verleende en nog te verlenen kredieten. Zie ook: Thiele 2009, p. 81-82; Stein 2004, p. 134; Thiele 2003, nrs. 166-172; Ruys 1998b, p. 521-522 en Mijnssen 1995, p. 89-90. Vgl. voorts: Rongen 1999, p. 329 e.v.
Voor de geldigheid van de borgtocht is niet vereist dat de schuldenaar aan de borgstelling zijn medewerking verleent of daarvan op de hoogte is (zie art. 7:850 lid 2 BW).
Op deze wijze wordt bereikt dat de originator niet of slechts in beperkte mate het kredietrisico van de aan het SPV overgedragen vordering draagt (zie ook hierna: nr. 1130).
De originator zal de beschikking moeten hebben over liquide middelen om deze betaling te verrichten. Het is echter mogelijk dat het SPV deze gelden aan de originator leent (waarvoor het SPV bijvoorbeeld een ‘reserve fund’ zou kunnen aanspreken), waarna het SPV de uitgeleende gelden onmiddellijk terugontvangt in de vorm van een betaling onder de borgtocht. Een kasstroom kan feitelijk achterwege blijven, indien wordt overeengekomen dat de vordering van het SPV onder de borgtocht wordt verrekend met de schuld van het SPV om het leenbedrag ter beschikking te stellen.
Ten aanzien van de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW bestaat er twijfel, aangezien een krediethypotheek is gevestigd tot zekerheid van al hetgeen ter zake van een bepaald krediet gevorderd kan worden. De regresvordering vloeit niet uit het krediet zelf voort.
1119. Beschrijving van de structuur in het kader van securitisation. Een andere constructie die in de literatuur wordt genoemd en in de praktijk wel is toegepast – bij mijn weten echter niet in het kader van securitisation –, betreft een structuur met een borgstelling.1 Toegepast op securitisation houdt deze structuur in dat de originator zich, met het oog op het risico dat de bank- of krediethypotheek in geval van cessie de vordering niet gedeeltelijk volgt, tegenover het SPV borg stelt voor de nakoming van de aan het SPV gecedeerde vordering.2 In geval van verzuim van de schuldenaar van de hypothecaire vordering kan het SPV de originator krachtens de borgtocht tot betaling aanspreken. De betalingsverplichting van de originator is evenwel beperkt tot maximaal het bedrag van de (geschatte) executieopbrengst (‘limited recourse’ beding).3 Indien de originator vervolgens het SPV onder de borgtocht betaalt,4 kan hij regres nemen op de schuldenaar (art. 7:866 jo 6:10 BW). Bovendien subrogeert de originator in de vordering van het SPV op de schuldenaar (art. 6:12 BW). In geval van een bankhypotheek zou zowel de regresvordering, als de vordering verkregen krachtens subrogatie, vervolgens door de originator krachtens het hypotheekrecht kunnen worden verhaald. De bankhypotheek is immers gevestigd voor al hetgeen de originator “uit welken hoofde ook” van de schuldenaar te vorderen heeft. In geval van een krediethypotheek zou in ieder geval de vordering uit subrogatie krachtens de hypotheek verhaald moeten kunnen worden.5 In beide gevallen blijft de aan het SPV gecedeerde vordering zodoende indirect onder de dekking van het hypotheekrecht vallen, ook indien de bank- of kredietrelatie nog niet tot een einde is gekomen.