HR, 17-11-2017, nr. 16/04109

Aan het vonnis van de rechtbank Overijssel d.d. 15 januari 2014 en arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 12 april 2016 ontleen ik de volgende feiten.1.

Prowi Holding B.V. (hierna: “Prowi Holding”) had twee dochtervennootschappen, te weten Prowi Interieur B.V., waarbinnen de onderneming werd gedreven, en [A] B.V., waarin het onroerend goed gedeeltelijk was ondergebracht (gezamenlijk hierna te noemen: “Prowi”). De kernactiviteiten van Prowi bestonden uit het bouwen en leveren van complete inrichtingen voor winkelketens en uit grotere interieurprojecten voor bijvoorbeeld stadions of kantoren. [verweerder 1] en [verweerder 2] , en hun respectieve persoonlijke holdings [verweerster 3] (hierna: “ [verweerster 3] ”) respectievelijk [verweerster 4] (hierna: “ [verweerster 4] ”), hielden de aandelen in Prowi Holding. [verweerder 1] en [verweerder 2] waren de bestuurders van Prowi Holding en Prowi.

Nadat [verweerder 1] en [verweerder 2] hadden besloten de aandelen in Prowi Holding te verkopen hebben zij het bureau Diligence ingehuurd om een koper te vinden en het verkoopproces te begeleiden. Diligence heeft in april 2001 een informatiememorandum ten behoeve van potentiële kopers opgesteld. In juli/augustus 2001 heeft het eerste contact plaatsgevonden met [betrokkene 1] (hierna: “[betrokkene 1]”), die gereageerd had op een door Diligence geplaatste advertentie.

In oktober en november 2001 heeft [betrokkene 1], dan wel de door hem ten behoeve van de aankoop van de aandelen in Prowi Holding opgerichte besloten vennootschap Olimar B.V. i.o. (hierna: “Olimar”) door het accountantskantoor Westerveld en Vossers een due diligence onderzoek laten uitvoeren naar Prowi dat heeft geresulteerd in een due diligence rapport.

Op 1 februari 2002 is tussen Olimar en [verweerders] een koopovereenkomst met betrekking tot 100% van de aandelen in Prowi Holding, tegen een koopsom van fl. 8.000.000,-, gesloten.

Bij notariële akte van 25 maart 2002 zijn de aandelen in Prowi Holding geleverd aan Olimar voor een koopprijs van fl. 8.000.000,- waarbij Olimar een restant koopsom van fl. 2.000.000,- schuldig bleef, waarvan Olimar fl. 1.000.000,- uiterlijk op 1 juni 2002 diende af te lossen en fl. 1.000.000,- na de vaststelling van de geconsolideerde jaarcijfers van Olimar over 2003. De restant koopsom is niet betaald.

Bij brief van 5 juli 2002 heeft de toenmalige advocaat van Olimar aan [verweerders] geschreven dat Olimar ervan overtuigd is dat de koopovereenkomst van de aandelen Prowi Holding is ontstaan door bedrog van de zijde van [verweerders] . Daarbij heeft de advocaat er onder meer op gewezen dat [verweerders] Olimar niet in kennis hadden gesteld van het collectieve ontslag dat was aangevraagd voor tien of meer werknemers en dat de mededeling tijdens de onderhandeling dat de resultaten in 2002 positiever zouden zijn dan die in 2001, onjuist is gebleken (het resultaat van het eerste kwartaal van 2002 was € 344.746,- negatief tegenover € 345.907 positief in het eerste kwartaal van 2001), hetgeen mede veroorzaakt is doordat de met opdrachten van Marskramer en Bart Smit behaalde omzet veel lager is gebleken dan was voorgespiegeld.

Op 12 september 2002 hebben [verweerster 3] en [verweerster 4] het faillissement van Olimar aangevraagd. Op 18 september 2002 is Olimar door de rechtbank Almelo failliet verklaard. Enkele dagen daarna heeft de curator van Olimar het faillissement van Prowi aangevraagd. Op 20 september 2002 is het faillissement van Prowi uitgesproken. Mr. W.H.J.M. Haafkes (hierna te noemen: “de curator”) is benoemd tot curator in het faillissement van Olimar, Prowi Holding en Prowi.

Bij brieven van 23 maart 2007 heeft de curator aan [verweerders] geschreven:

“De Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie (SOBI) heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken met betrekking tot de verwerving door Olimar B.V. van de aandelen in Prowi Holding B.V., de gebeurtenissen daarna, de faillissementen en de doorstart. De resultaten van dit onderzoek geven mij (...) aanleiding u aansprakelijk te stellen voor geleden schade. Dit in verband met diverse als onrechtmatig te kwalificeren gedragingen en nalatigheden uwerzijds, hetgeen ik hierbij doe.

De strekking van dit schrijven is erop gericht de lopende verjaring van de aanspraken van de boedels jegens u (ex artikel 3:317 BW) te stuiten. (...)

Separaat (...) ontvangt u een uittreksel uit een concept rapport van SOBI. Toezending van dit rapport strekt ertoe de verjaring te stuiten van alle rechtsvorderingen inzake schadevergoeding in verband met de in het rapport beschreven feiten en (financiële) gevolgen daarvan.”

In het aan [verweerders] toegezonden concept SOBI-rapport van 19 maart 2007, met als titel “De Prowi zwendel”, is hoofdstuk 2 gewijd aan “Bedrog bij de verkoop van Prowi Holding BV”, met daarin uitgewerkte paragrafen over onder meer de “Geheime liquidatie afdeling projectinrichting” en “Geheime prijsverlaging voor Bart Smit BV en De Marskramer BV”.

De curator en MBS Raad B.V. (hierna: “MBS”) hebben een akte van overdracht van een vordering opgesteld, welke op 20 februari 2012 is ondertekend door de curator en op 16 februari 2012 door MBS. Hierin staat onder andere het volgende vermeld:

“(A) de Curator en Koper zijn op 12 december 2012 een Overeenkomst tot koop en verkoop van een vordering overeengekomen, hierna te noemen: de “Koopovereenkomst”;

(B) de Curator heeft uit hoofde van de Koopovereenkomst aan Koper verkocht een vordering die in de Koopovereenkomst als volgt is omschreven, hierna te noemen: de “vordering”;

1. (...)

2. De curator verwijt [verweerder 1] en/of [verweerster 3] en/of [verweerder 2] en/of [verweerster 4] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] dat zij jegens Olimar en/of Prowi PW en/of Prowi en/of [A] hebben gehandeld in strijd met hun (wettelijke of contractuele) verplichtingen, althans onrechtmatig hebben gehandeld, althans (...)

3. De Curator pretendeert namens de vennootschappen Olimar en/of Prowi en/of [A] en/of Prowi PW jegens [verweerder 1] en/of [verweerster 3] en/of [A] en/of [verweerster 4] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] een vordering strekkende tot vergoeding van schade en/of (...) tot andere vormen van compensatie van het bij Olimar en/of Prowi en/of [A] en/of Prowi PW als gevolg van het handelen van [verweerder 1] en/of [verweerster 3] en/of [verweerder 2] en/of [verweerster 4] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] ontstane nadeel.”

Bij aan [verweerders] gerichte brieven van 20 maart 2012 heeft de advocaat van MBS de verjaring van alle aanspraken en rechtsvorderingen van MBS jegens [verweerders] gestuit.

MBS en de Curator (hierna: “MBS c.s.”) hebben bij dagvaarding d.d. 18 december 2012 [verweerders] in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank [verweerders] hoofdelijk veroordeelt om aan MBS te betalen een bedrag van € 4.443.829,-- en [verweerder 1] en [verweerder 2] veroordeelt om aan de Curator te betalen een bedrag van € 5.291.174,--. De rechtbank Overijssel heeft deze vorderingen in haar vonnis van 15 januari 2014 aangeduid als de “Olimar vordering” en de “Vordering curator”.

Olimar vordering: MBS c.s. hebben ter onderbouwing van hun vordering gesteld dat [verweerders] jegens Olimar bedrog en andere ernstige onrechtmatige handelingen hebben gepleegd in het kader van de verkoop van Prowi aan Olimar. Dit bedrog c.q. onrechtmatig handelen bestond er volgens MBS c.s. uit dat [verweerders] Olimar opzettelijk onjuiste informatie hebben gegeven en belangrijke zaken over de onderneming hebben verzwegen met het oogmerk om [betrokkene 1] c.q. Olimar te bewegen een koopovereenkomst aan te gaan. Als de verstrekte informatie wel correct en volledig was geweest c.q. Prowi niet beschadigd was, dan was de koopovereenkomst niet gesloten voor een bedrag van fl. 8.000.000,--, was Olimar geen schuld aangegaan voor dit bedrag en had zij evenmin fl. 600.000,-- aan [verweerders] betaald.

Vordering curator: MBS c.s. stellen dat [verweerder 1] en [verweerder 2] handelingen hebben verricht die zijn aan te merken als onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW, onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW en als onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW.

MBS c.s. hebben hun vordering ter zake het gepleegde bedrog c.q. het onrechtmatig handelen c.q. onbehoorlijk bestuur, c.q. onbehoorlijke taakvervulling beperkt tot de periode augustus 2001 – 25 maart 2002.

De rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft bij vonnis d.d. 15 januari 2014 de vorderingen van MBS c.s. afgewezen.

Bij dagvaarding d.d. 14 april 2014 is (alleen) MBS in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo. Bij arrest d.d. 12 april 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder andere het volgende overwogen:

“4.2 (…) Aan de afwijzing van de vordering van MBS heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat voor zover die vordering is gegrond op het verzwijgen van de sterk dalende omzet en resultaat, de vordering is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW omdat de stuitingsbrieven van 23 maart 2007 slechts zien op stuiting van de in het SOBI-rapport genoemde zaken, waartoe het verzwijgen van de sterk dalende omzet en resultaat niet behoort.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat voor zover de vordering van MBS is gegrond op bedrog met betrekking tot de personele organisatie, de liquidatie van het verkoopteam en het projectteam en de geheime prijsverlagingen, de verjaringstermijn van 7:23 lid 2 BW van toepassing is omdat het gestelde handelen en nalaten van [verweerders] niet aan te merken is als bedrog, waardoor de vordering is aan te merken als feitelijk gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. Gezien de verjaringstermijn van twee jaar is deze vordering verjaard, aldus de rechtbank. Het hoger beroep richt zich enkel tegen de afwijzing van de vordering van MBS.

Tussen partijen staat vast dat ingeval wordt aangenomen dat artikel 7:23 lid 2 BW, met daarin een tweejarige verjaringstermijn, op de onderhavige vordering van toepassing is, de vordering is verjaard. Het hof zal om die reden eerst ingaan op het zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord naar voren gebrachte verweer van [verweerders] dat artikel 7:23 lid 2 BW ook van toepassing is wanneer, zoals in het onderhavige geval, een vordering is gegrond is op bedrog.

Het hof merkt in dat kader op dat MBS schadevergoeding vordert wegens onrechtmatig handelen van [verweerders] , voortvloeiend uit bedrog. MBS heeft ten pleidooie in hoger beroep toegelicht dat de schade gelijk is aan het door Olimar betaalde deel van de koopsom van fl. 6.000.000,-. Zij stelt daartoe dat de koop, in geval het bedrog niet zou zijn gepleegd, niet zou zijn gesloten, zodat zij in dat geval geen koopsom zou hebben betaald. De waarde die de aandelen ten tijde van de overdracht vertegenwoordigden, dient vervolgens naar haar stelling op de voet van artikel 6:100 BW verrekend te worden. [verweerders] hebben daartegenover gesteld dat MBS aldus hetzelfde resultaat probeert te bereiken als met een vernietigingsactie, namelijk het terugdraaien van de koop. Omdat MBS echter geen ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst heeft gevorderd (vaststaat ook dat de vernietigingsactie op grond van artikel 3:52 BW is verjaard), maar schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, is het aan Olimar haar schade te onderbouwen. Dat heeft zij volgens [verweerders] (die stellen dat de aandelen ten tijde van de overdracht wel degelijk fl. 8.000.000,- waard waren) onvoldoende gedaan.

In de arresten van 21 april 2006, ECLI:NL:HR2006:AW2582, Inno Holding/Sluis en 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, Ploum/Smeets, had de Hoge Raad te oordelen over de vraag of artikel 7:23 lid 2 BW geldt voor rechtsvorderingen die feitelijk zijn gegrond op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad is gebaseerd. Die vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Dat de verkoper in de zaak Ploum/Smeets de non-conformiteit had verzwegen, deed daar niet aan af.

In de onderhavige zaak wordt de vordering echter niet (tevens) gebaseerd op de stelling dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, doch op de stelling dat in het geheel geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, als geen bedrog zou zijn gepleegd.

In artikel 7:23 BW, ingevolge artikel 7:47 BW van toepassing op de koop van aandelen in een vennootschap, is bepaald:

“1. De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. (...)

2. Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Doch de koper behoudt de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen.

3. De termijn loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.”

In de Parlementaire Geschiedenis van Boek 7 BW (T.M. p. 146 en 147) wordt ten aanzien van het uiteindelijke artikel 7:23 lid 2 BW opgemerkt dat lid 2 ook geldt voor een verweer of vordering op grond van dwaling, waarbij werd opgemerkt dat de grens tussen dwaling en wanprestatie in de praktijk vaak moeilijk te trekken is. Het derde lid dient er volgens de toelichting toe te verhinderen dat het recht van de koper verloren gaat doordat de verkoper een afwijking bewust verborgen heeft gehouden of opzettelijk heeft nagelaten deze mee te delen,

In de Memorie van Toelichting (P.G. Boek 7, p.149) merkt de Minister op dat het, mede gelet op de verlenging van de verjaringstermijn tot twee jaren [hof: oorspronkelijk was een verjaringstermijn van één jaar voorzien], onnodig is om een schorsingsregeling in te voeren; volgens hem dient daarbij in dit verband ook bedacht te worden dat artikel 3.11.17 [hof. 3:316 BW] anders dan artikel 2016 BW [oud, hof] de mogelijkheid kent om de verjaring te stuiten door een enkele schriftelijke aanmaning, en voorts dat lid 3 van het onderhavige artikel de koper beschermt in geval van boos opzet aan de zijde van de verkoper.

Blijkens het V.V. II (P.G. Boek 7, p. 150) is vervolgens aan de orde geweest een door de Kamercommissie geplaatste kanttekening bij de opvatting van de bewindslieden dat ook de vordering en de bevoegdheid tot (buitengerechtelijke) vernietiging op grond van dwaling en bedrog vallen onder de in het tweede lid genoemde vorderingen gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Naar het oordeel van de Kamercommissie beantwoordt de zaak in een geval van dwaling echter wel degelijk aan de overeenkomst, doch is het zo dat de koper de overeenkomst niet (op dezelfde gronden) zou hebben gesloten indien hij niet had gedwaald.

In de Memorie van Antwoord II (P.G. Boek 7, p. 152) hebben de bewindslieden daarop geantwoord dat zij, in afwijking van de Kamercommissie, van oordeel zijn dat het zich zeer wel kan voordoen dat het ontbreken van bepaalde eigenschappen die essentieel zijn voor het beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, tegelijk een beroep op dwaling rechtvaardigt omdat de koper bij bekendheid met dat ontbreken de koop niet zou hebben gesloten en ook óverigens aan de eisen van artikel 6.5.2.11 [hof: 6:228 BW] is voldaan. In een dergelijk geval van samenloop wordt ongewenst geacht dat de koper, die geen ontbinding op grond van wanprestatie meer kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klachten toch hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken.

In de Memorie van Antwoord I ten aanzien van de ‘Afstemming titel 7.1 op Boeken 3 en 6’ (P.G. Boek 7, p. 156) is over de samenloopvraag nog opgemerkt dat in het stelsel van het nieuwe wetboek in beginsel alternativiteit geldt, hetgeen meebrengt dat het aan de koper is de figuur in te roepen, die naar zijn mening tot het voor hem meest gunstige resultaat leidt; ieder van de rechtsfiguren moet worden beoordeeld aan de hand van de voor die figuur zelf geldende regels; artikel 7.1.3.5 [hof: 7:23 BW] voegt daaraan slechts enkele regels toe die voor al deze figuren tegelijk gelden.

Naar het oordeel van het hof valt uit voornoemde wetgeschiedenis af te leiden dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om in het kader van de koopovereenkomst bij samenloop van acties (zoals ontbinding wegens wanprestatie, schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en vernietiging wegens een wilsgebrek) zoveel mogelijk te voorkomen dat verschillende verjaringsregimes zouden gelden; ongewenst werd immers geacht dat de koper voor wie de ene rechtsvordering niet meer open staat, nog wel voor de andere rechtsvordering zou kunnen kiezen. Met de gemaakte keuze voor een zeer ruim geformuleerd artikel 7:23 lid 2 BW heeft de wetgever ervoor willen zorgen dat een bepaald feitencomplex dat door een koper ten grondslag kan worden gelegd aan de stelling dat het geleverde non-conform is, ongeacht de insteek van diens vordering, onder een eenduidig verjaringsregime valt.

Gelet op die bedoeling kunnen de blijkens de onderstreping ruim gekozen bewoordingen “rechtsvorderingen (...), gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt” niet anders worden uitgelegd dan dat voor de verjaring van de rechtsvordering niet van belang is of daadwerkelijk de stelling wordt ingenomen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wel gekozen wordt voor een vordering gegrond op de stelling dat geen koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Zolang de feitelijke grondslag maakt dat ook gekozen had kunnen worden voor een vordering gegrond op de stelling dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, geldt de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW.

Dat, zoals in de literatuur ook wel wordt betoogd, bedriegende verkopers de extra bescherming van de klachtplicht — gevolgd door de korte verjaringstermijn van twee jaren — niet verdienen, acht het hof, gelet op de kenbare wens van de wetgever voor één systeem bij samenloop van acties niet van doorslaggevend belang. Daarbij laat het hof voorts de volgende overwegingen meewegen.

Het hof ziet geen rechtssystematisch verschil tussen een vernietigingsactie op grond van dwaling (in de T.M., MvA II en MvA I met zoveel woorden aan de orde gekomen) en op grond van het bedrog. Beide wilsgebreken kunnen immers veelal zowel de stelling rechtvaardigen dat de koop (zonder wilsgebrek) niet (op dezelfde wijze) zou zijn gesloten, als de stelling dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Juist met het oog op die samenloop heeft de wetgever ervoor gekozen om alle rechtsvorderingen gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, gelijkelijk te laten verjaren. Het feit dat voor beide vernietigingsacties in artikel 3:52 BW eenzelfde verjaringsregime geldt (driejaren na ontdekking) wijst er ook op dat de wetgever bedrog niet zodanig anders benadert dan dwaling, dat in het kader van artikel 7:23 BW een ander verjaringsregime voor bedrog aangewezen dan wel gerechtvaardigd is. Het hof wijst er verder nog op dat de koper ingeval van bedrog beschermd wordt door 7:23 lid 1 BW, dat bepaalt dat de klachttermijn in dat geval pas aanvangt op het moment dat de koper het gebrek feitelijk ontdekt, en veelal door lid 3 van dat artikel, dat bepaalt dat de verjaringstermijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper. Bovendien blijkt uit de overweging van de wetgever inhoudende dat de koper in geval van boos opzet van de verkoper door lid 3 van artikel 7:23 BW in samenhang met de mogelijkheid een lopende verjaring door een aanmaning te stuiten, voldoende beschermd wordt, dat de wetgever de bescherming van de koper ook in het geval van bedrog heeft afgewogen en voldoende heeft geacht. Zoals de Hoge Raad in het arrest Inno Holding/Sluis ook bij zijn oordeel heeft betrokken, heeft de wetgever met artikel 7:23 BW niet alleen de belangen van de koper, maar tevens de belangen van de verkoper willen beschermen. Niet blijkt dat de wetgever de bedriegende verkoper (behoudens voormelde restricties in lid 1 en 3 van het artikel) van deze bescherming heeft willen uitsluiten.

Nu MBS de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten ook ten grondslag had kunnen leggen aan de stelling dat de geleverde aandelen, gelet op hetgeen van de zijde van [verweerders] aan [betrokkene 1]/Olimar i.o. was meegedeeld, niet aan de overeenkomst beantwoordden, komt het hof tot de conclusie dat de onderhavige vordering van MBS op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat MBS geen grief heeft gericht tegen het feit dat de rechtbank niet is ingegaan op de door haar bij conclusie van repliek ingenomen stelling dat het beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en om die reden moet worden verworpen. Deze stelling, die zij overigens enkel heeft onderbouwd met de verwijzing naar de mening van verschillende schrijvers dat het onredelijk is dat artikel 7:23 BW in geval van bedrog toepassing zou vinden, is daarmee niet opnieuw in hoger beroep aan de orde.

De overige stellingen en weren van partijen kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Nu MBS geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod. (…)”

Bij dagvaarding d.d. 12 juli 2016 heeft MBS tijdig cassatie ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten op 20 januari 2017 schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] op 3 februari 2017 hebben gedupliceerd. MBS heeft afgezien van repliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit een onderdeel, uiteenvallend in drie subonderdelen. De onderdelen 1.A en 1.B van het middel klagen over de toepassing die het hof geeft aan art. 7:23 lid 2 BW. Onderdeel 1.C betreft een motiveringsklacht.

Onderdeel 1.A klaagt dat het hof in rov. 4.7-4.10 (in het bijzonder in rov. 4.8 en 4.9) van het arrest, ten onrechte heeft geoordeeld dat een (onrechtmatige daads)vordering uit hoofde van bedrog onderworpen is aan het regime van art. 7:23 BW en dat daarmee voor een dergelijke vordering de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW geldt. Het hof heeft daarmee miskend dat voor een onrechtmatige daadsvordering gegrond op bedrog de verjaringstermijn geldt van art. 3:310 BW en dat derhalve op zo’n vordering art. 7:23 (lid 2) BW niet van toepassing is.

Art. 7:17 BW bepaalt dat in geval van koop de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.2.Is dit niet het geval, dan is sprake van non-conformiteit en heeft de koper op grond van art. 7:21 lid 1 sub a-c BW het recht om aflevering van het ontbrekende, herstel en vervanging van de zaak te vorderen. Naast deze in art. 7:21 BW genoemde rechtsmiddelen, bepaalt art. 7:22 lid 4 BW dat de koper ook een beroep toekomt op de rechtsmiddelen die voortvloeien uit het algemeen verbintenissenrecht zoals dwaling (art. 6:228 BW), bedrog (art. 3:44 BW), contractsaanpassing wegens dwaling (art. 6:230 BW), schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming (art. 6:74 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW). De niet in Boek 7 BW opgenomen rechtsmiddelen worden in beginsel door hun eigen rechtsregels beheerst.

Voor op non-conformiteit gebaseerde vorderingen is in art. 7:23 lid 1 BW op straffe van verval van die vorderingen bepaald dat de koper binnen bekwame tijd bij de verkoper dient te klagen over de non-conformiteit van hetgeen is afgeleverd. Dit betreft de bekende ‘klachtplicht’ van de koper, waaruit tegelijkertijd een onderzoeksplicht voortvloeit voor de koper om de zaak spoedig nadat deze is afgeleverd te inspecteren op eventuele gebreken.3.Klaagt de met non-conformiteit geconfronteerde koper niet tijdig, dan gaan alle rechtsvorderingen en verweren die de koper kan baseren op de non-conformiteit verloren, evenals de mogelijkheid van een buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding of vernietiging.4.De tweede volzin van art. 7:23 BW bepaalt dat in het geval aan de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen, maar niet aan de koper heeft meegedeeld, de kennisgeving van de koper binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit dient te geschieden. Voor consumentenkoop bevat lid 1 nog de aanvullende bepaling dat de kennisgeving binnen bekwame tijd moet geschieden, waarbij een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

Het eerste lid van art. 7:23 BW vormt een precisering van de voor het algemeen verbintenissenrecht geldende klachtplicht van art. 6:89 BW.5.De ratio achter deze korte klachttermijn, is dat de verkoper dient te worden beschermd tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten van de koper.6.De rechter mag art. 7:23 lid 1 BW niet ambtshalve toepassen omdat de in dat artikel opgenomen vervaltermijn niet van openbare orde is.7.

In lid 2 van art. 7:23 BW is een verjaringstermijn opgenomen die bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaar, nadat de koper conform lid 1 bij de verkoper geklaagd heeft. Blijkens het slot van art. 7:23 lid 2 BW is de bevoegdheid van de koper om aan een vordering tot betaling van de koopprijs zijn recht op koopprijsvermindering of schadevergoeding tegen te werpen, uitgezonderd van de werking van de in het lid opgenomen verjaringstermijn. De gedachte achter deze uitzondering is dat het ongewenst is dat de verkoper de verjaring van de rechten en bevoegdheden van de koper afwacht om hem vervolgens tot betaling van de koopprijs aan te spreken.8.De verjaring van art. 7:23 lid 2 BW kan overeenkomstig het bepaalde in art. 3:316-319 BW worden gestuit.9.Over de ratio van de korte verjaringstermijn van lid 2 merkte de minister op dat de koper zelf ook gebaat is bij een voortvarend optreden, aangezien de gebreken waar het doorgaans om zal gaan met het verstrijken van de tijd moeilijker te bewijzen worden. De regel strekt ter voorkoming van vruchteloze procedures.10.Art. 7:23 lid 3 BW bepaalt dat de termijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper. Met de ‘termijn’ wordt de in het tweede lid van het artikel genoemde verjaringstermijn bedoeld en niet de in het eerste lid genoemde vervaltermijn.11.

Art. 7:23 lid 2 BW bevat een regel van exclusiviteit bij samenloop van rechtsvorderingen. Als uitgangspunt geldt dat rechtsvorderingen die op grond van hetzelfde feitencomplex kunnen worden ingesteld, in beginsel naast elkaar van toepassing zijn (cumulatie).12.Van exclusiviteit bij samenloop van rechtsvorderingen is onder meer sprake als de wet dit voorschrijft, zoals in het geval van art. 7:23 lid 2 BW, dat bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren, na de kennisgeving zoals bedoeld in het eerste lid.

Als de reikwijdte van art. 7:23 BW, en in het bijzonder art. 7:23 lid 2 BW, zo ver strekt dat ook (onrechtmatige daads-) vorderingen die zijn gebaseerd op bedrog in de zin van art. 3:44 BW daaronder vallen, dan heeft dat tot gevolg dat de verjaringstermijnen die normaliter van toepassing zijn op vorderingen die zijn gebaseerd op bedrog op grond van exclusiviteit opzij worden gezet door de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Voor vorderingen die gebaseerd zijn op bedrog houdt verplichte toepassing van art. 7:23 lid 2 BW in beginsel een verkorting van de verjaringstermijn in. Art. 3:52 lid 1 sub c BW bepaalt dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van bedrog verjaren drie jaar nadat het bedrog ontdekt is. Is het gepleegde bedrog aanleiding om een actie uit onrechtmatige daad tot vergoeding van de geleden schade in te stellen op grond van art. 6:162 BW, dan gelden de termijnen van art. 3:310 lid 1 BW en verjaart de rechtsvordering vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

De vraag of een onrechtmatige daadsvordering door de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW wordt bestreken is door de Hoge Raad beantwoord in HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis).13.Daarin oordeelde de Hoge Raad dat iedere rechtsvordering en ieder verweer van de koper dat feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst onder de werking valt van art. 7:23 lid 2 BW, ook als op deze grondslag (tevens) een vordering uit onrechtmatige daad is gebaseerd. De vraag is of uit het arrest Inno/Sluis mag worden afgeleid dat ook een onrechtmatige daadsvordering die gebaseerd is op bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt.

Ik besteed enige aandacht aan de voorgeschiedenis van art. 7: 23 BW. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de wetgever een ruim toepassingsbereik van art. 7:23 lid 2 BW voor ogen stond.14.De Toelichting Meijers meldt over de reikwijdte van art. 7:23 BW onder meer het volgende:15.

“(…) Tweede lid. Uit de aanhef van lid 2 volgt dat het voorschrift van lid 1 van belang is voor iedere vordering en ieder verweer van de koper gegrond op het niet beantwoorden van het afgeleverde aan de overeenkomst, dus ook voor een verweer of vordering op grond van dwaling. De grens tussen dwaling en wanprestatie is in de praktijk vaak moeilijk te trekken.

Het bovenstaande brengt mee dat lid 2 voor de daardoor bestreken dwalingsgevallen bij koop een lex specialis inhoudt. In deze gevallen geldt met name niet de termijn die voor dwaling in het algemeen is te vinden in artikel 3.2.17, lid 1, onder c, [art. 3:52 lid 1 sub c BW, A-G] maar die van het onderhavige tweede lid. Verder zal de koper in afwijking van de artikelen 3.2.17 en 17a [art. 3:52 BW, art. 3.2.17a is vervallen, A-G] na het verstrijken van de termijn ook niet meer bij wege van verweer de vernietigbaarheid op grond van dwaling kunnen inroepen of zich kunnen verweren door een buitengerechtelijke vernietiging. (…)”

Uit de Toelichting Meijers zou kunnen worden afgeleid dat het artikel van toepassing is op iedere vordering en ieder verweer van de koper dat gegrond is op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, daaronder begrepen een geval van samenloop van een rechtsvordering gegrond op wanprestatie en bedrog, hoewel bedrog anders dan dwaling niet expliciet wordt genoemd. De Toelichting Meijers bij lid 3 van art. 7:23 BW meldt het volgende:16.

“(…) Derde lid. Indien de koper de afwijking niet ontdekt heeft en derhalve niet binnen de in lid 1 gestelde termijn kennis heeft gegeven, omdat de verkoper deze afwijking desbewust verborgen heeft gehouden of opzettelijke nagelaten heeft deze mede te delen, gaat het recht van de koper niet verloren. Hetzelfde geldt als de verkoper door een of andere handeling, hetzij door de koper te bedriegen, hetzij door hem te bedreigen, de koper opzettelijk heeft verhinderd zijn vordering in te stellen of zijn verweer te voeren binnen de in lid 2 bepaalde termijn.

Is het onderhavige lid van toepassing, dan kan bij voorbeeld een daardoor bestreken dwalingsactie niettemin verjaren op grond van art. 3.2.17, lid 1, onder c [art. 3:52 lid 1 sub c BW, A-G]. Een redelijke wetstoepassing brengt mede dat die verjaring dan niet eerder intreedt dan na het verstrijken van de in lid 2 van het vorige artikel bedoelde termijn. (…)”

Op grond van de Toelichting Meijers lijkt het derde lid een vordering gegrond op bedrog door de verkoper van de werking van art. 7:23 BW uit te sluiten. De Toelichting Meijers vermeldt immers dat het recht van de koper in geval van een bewust verzwijgen of opzettelijk nalaten door de verkoper om de afwijking aan de koper mee te delen niet verloren gaat, en dat hetzelfde geldt in geval de verkoper door een of andere handeling, hetzij door de koper te bedriegen, hetzij door hem te bedreigen, de koper opzettelijk heeft verhinderd zijn vordering in te stellen of zijn verweer te voeren binnen de in lid 2 bepaalde (verjarings)termijn. Daar voegt de Toelichting Meijers nog aan toe dat als het derde lid van toepassing is, een bijvoorbeeld daardoor bestreken dwalingsactie niettemin kan verjaren op grond van art. 3:52 lid 1 sub c BW, in welk artikel de gebruikelijke (langere) verjaringstermijn voor een vernietigingsactie op grond van dwaling is opgenomen.

De Toelichting Meijers bij het derde lid heeft echter geen betrekking op de uiteindelijke tekst van het artikel. Die tekst heeft een aanzienlijke wijziging ondergaan ten opzichte van het Ontwerp Meijers. De tekst van het derde lid luidde in het in het Ontwerp Meijers: “De voorafgaande leden beperken de rechten van de koper niet, indien hij deze niet heeft kunnen uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.”17.Deze tekst is in het ‘Voorontwerp van een wettelijke regeling betreffende consumentenkoop’ gewijzigd in: “De termijn loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.”18.Daarnaast is de oorspronkelijke tweede volzin van het eerste lid van art. 7:23 BW in de loop van het wetgevingsproces vervangen door: “Blijkt echter aan een zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.” Uit deze wijzigingen wordt afgeleid dat de wetgever vorderingen op grond van bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 1 BW heeft willen brengen. De tweede volzin van lid 1 ziet immers onder meer op opzettelijk misleidende mededelingen van de verkoper over de zaak en het bewust verzwijgen van feiten met betrekking tot de zaak die door de verkoper aan de koper hadden moeten worden medegedeeld, wat bedrog door de verkoper in de zin van art. 3:44 BW inhoudt.19.Het gevolg van deze dubieuze praktijken van de verkoper is volgens de tweede volzin van lid 1 dat de klachttermijn in dat geval pas een aanvang neemt na de ontdekking van het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst voldoet, waarna de koper alsnog binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit bij de verkoper dient te klagen.20.Daarnaast ziet het derde lid van art. 7:23 BW (nog uitsluitend) op de verjaringstermijn van het tweede lid, en bepaalt het dat de verjaringstermijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.21.Uit de formulering van het derde lid volgt dat dit eveneens ziet op gevallen van bedrog, zodat ook op grond hiervan zou kunnen worden aangenomen dat de wetgever bedrog onder de werking van art. 7:23 BW heeft willen brengen.22.

Naar aanleiding van een kritische opmerking van de Vaste Commissie voor Justitie in het Voorlopig Verslag, vanwege de opvatting van de bewindslieden dat ook de vorderingen tot vernietiging en buitengerechtelijke vernietiging op grond van dwaling en bedrog gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW vallen23., antwoordden de bewindslieden het volgende:24.

“(…) 4. In afwijking van de commissie zijn wij van oordeel dat het zich zeer wel kan voordoen dat het ontbreken van bepaalde eigenschappen die essentieel zijn voor het beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, tegelijk een beroep op dwaling rechtvaardigt omdat de koper bij bekendheid met dat ontbreken de koop niet zou hebben gesloten en ook overigens aan de eisen van artikel 6.5.2.11 [art. 6:228 BW, A-G] is voldaan. In een dergelijk geval van samenloop is het ongewenst dat de koper, die geen ontbinding op grond van wanprestatie meer kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klacht toch hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken. Dat in het huidige recht het tegendeel is verdedigd, hangt vooral samen met de onbevredigende regeling der verborgen gebreken, die in titel 7.1 is vervallen; zie Asser-Schut, blz. 168. Vergelijk ook art. 34 LUVI. De formulering van art. 7.1.2.7 lid 2 [art. 7:17 BW, A-G] speelt bij ons oordeel, anders dan de commissie veronderstelde, geen rol. Men zie ook de memorie bij afdeling 7.1.3, opschrift (a). (…)”

Uit het antwoord van de bewindslieden wordt duidelijk dat zij het ongewenst vinden dat in geval van samenloop een koper die geen ontbinding op grond van wanprestatie (de non-conformiteit) meer kan bewerkstelligen op grond van dezelfde klacht, het ontbreken van bepaalde eigenschappen aan de zaak, hetzelfde resultaat via de weg van vernietiging (op grond van dwaling) zou kunnen bereiken.25.De memorie bij het opschrift bij afdeling 7.1.3 waarnaar de bewindslieden verwijzen, bevat een reactie op het Voorlopig Verslag van de Vaste Commissie voor Justitie, in welk verslag het oordeel van de bewindslieden werd gevraagd over een aangevoerd bezwaar dat het opschrift van de afdeling dat luidde: ‘Bijzondere gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper’, de lading niet zou dekken omdat artikel 5 van die afdeling, het huidige art. 7:23 BW, volgens de bewindslieden een regeling geeft die ook geldt in geval van dwaling of bedrog.26.In de Memorie van Antwoord, antwoordden de bewindslieden daarop als volgt:27.

“Zoals hierna bij artikel 7.1.3.5 [art. 7:23 BW, A-G] zal worden uiteengezet, omvat die bepaling mede het geval dat het feit dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de koper recht geeft zich op dwaling of bedrog te beroepen. Een bezwaar tegen het opschrift van afdeling 7.1.3 zien wij daarin echter niet. In de eerste plaats dient de uitdrukking “gevolgen van niet-nakoming” hier niet te worden vereenzelvigd met hetgeen daarmee in afdeling 6.1.8 [afdeling 9 van Boek 6, ‘De gevolgen van niet nakomen van een verbintenis’, A-G] is bedoeld. Zo geven de artikelen 7.1.3.1 [art. 7:20 BW, A-G] en 7.1.3.2 [art. 7:21 BW, A-G] aan de koper de bevoegdheden die gebaseerd zijn op het enkele feit dat de verkoper niet heeft afgeleverd waarop de koper recht heeft, ongeacht of dit een tekortkoming in de zin van de artikelen 6.1.8.1 e.v. [art. 6:74 BW e.v., A-G] oplevert. Ook de bevoegdheid om een beroep op dwaling te doen kan men in deze ruime zin als een gevolg van niet-nakoming opvatten. In de tweede plaats regelt afdeling 7.1.3 niet de bevoegdheid zelf om zich op dwaling of bedrog te beroepen (men zie daarvoor de artikelen 3.2.10 [art. 3:44 BW, A-G] en 6.5.2.11 [art. 6:228 BW, A-G]) doch onderwerpt zij die bevoegdheid aan enige beperkingen die ook voor een beroep op artikel 7.1.3.2 [art. 7:21 BW, A-G] of op rechten op schadevergoeding, ontbinding e.d. gelden. Men kan hier zeker spreken van een bijzonder gevolg van het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde.”

Over de afstemming tussen titel 1 van Boek 7 BW, de algemene bepalingen ten aanzien van koop, en de Boeken 3 en 6 BW geeft de minister met betrekking tot art. 7:23 BW, het volgende aan:28.

“(a.) Zowel het hier als het onder b door de commissie aan de orde gestelde punt betreft een samenloop vraag. Duidelijkheidshalve dient daarom voorop te worden gesteld dat in het stelsel van het nieuwe wetboek hier in beginsel alternativiteit geldt (verg. Asser-Hartkamp III, 1986, nr. 122, en de daar geciteerde), hetgeen meebrengt dat het aan de koper is de figuur in te roepen, die naar zijn mening tot het voor hem meest gunstige resultaat leidt. Dit uitgangspunt geeft derhalve aan de koper de keuze zijn vordering te gronden op zijn rechten ter zake van nakoming, op zijn rechten uit wanprestatie (ontbinding of schadevergoeding) of op dwaling. Ieder van deze figuren moet worden beoordeeld aan de hand van de voor die figuur zelf geldende regels. Daaraan voegt artikel 7.1.3.5 [art. 7:23 BW, A-G] slechts enkele regels toe die voor al deze figuren tegelijk gelden. (…)”

Uit dit antwoord van de minister zou mogelijk kunnen worden afgeleid dat bedrog niet onder de werking van art. 7:23 BW valt nu de minister bedrog niet uitdrukkelijk betrekt in zijn antwoord en dwaling wel. Dit lijkt mij echter een onjuiste gevolgtrekking. De minister antwoordt hier op een vraag van de Vaste Commissie voor Justitie, die in haar vraagstelling wel nakoming, wanprestatie en dwaling noemt, maar niet bedrog.29.Het lijkt dan ook aannemelijk dat de minister in zijn antwoord bij de vraagstelling van de Vaste Commissie voor Justitie is aangesloten.

De Memorie van Toelichting bij de regeling van de verjaring van rechtsvorderingen zoals opgenomen titel 11 van Boek 3 vermeldt over samenloop met Boek 7 nog het volgende:30.

“(…) Bij dit alles verdient voorts aantekening dat de voorgestelde regeling ook bijzondere regels in Boek 7 niet uitsluit. Zo wordt bij koop de gehele materie van verjaring van rechtsvorderingen tegen de verkoper, de bevoegdheden tot buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding daaronder begrepen, geregeld door art. 7.1.3.5 lid 2 [art. 7:23 lid 2 BW, A-G], als voorgesteld in wetsontwerp 16 979, dat een termijn van twee jaren bevat.(…)”

Als ik de Parlementaire Geschiedenis van art. 7:23 BW overzie, dan komt het mij voor dat de wetgever bedrog niet heeft willen uitsluiten van de werking van art. 7:23 BW. Niet alleen volgt uit de tekst van de wet dat bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 1 BW valt, ik verwijs naar de tweede volzin van dat artikel die bepaalt dat de klachttermijn in geval van bedrog pas gaat lopen op het moment van daadwerkelijke ontdekking van het gebrek, ook de minister heeft bij de behandeling van art. 7:23 BW een aantal maal uitdrukkelijk aangegeven dat bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt (MvA II Parl. Gesch. Boek 7 1990, p.134; VVII Parl. Gesch. Boek 7 1990, p. 150). Daarnaast volgt uit de Memorie van Antwoord (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7 1990, p. 156) en de Memorie van Toelichting bij de verjaringsregeling voor rechtsvorderingen van Boek 3 BW (MvT. Parl. Gesch. Boek 3 1990, p. 1410), dat de wetgever voor de verjaring van rechtsvorderingen bij koop met art. 7:23 lid 2 BW een uniforme regeling heeft willen treffen voor alle rechtsvorderingen, waarbij voor rechtsvorderingen uit hoofde van bedrog kennelijk geen uitzondering is gemaakt. Ook het door de minister in de Memorie van Antwoord (MvA II Parl. Gesch. Boek 7 1990, p.152) in het kader van samenloop van rechtsvorderingen op grond van dwaling en non-conformiteit aangevoerde argument, dat het ongewenst is dat een koper die geen ontbinding meer op grond van wanprestatie zou kunnen bewerkstelligen op grond van dezelfde klacht, langs de weg van vernietiging (op grond van dwaling), tot hetzelfde resultaat zou kunnen komen, lijkt mij evenzeer te gelden in geval de vordering is gebaseerd op bedrog.

De Hoge Raad heeft zich in een aantal arresten uitgesproken over de reikwijdte van art. 7:23 BW. In het eerder genoemde arrest HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) oordeelde de Hoge Raad dat een rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad onder de reikwijdte van art. 7:23 lid 2 BW valt. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt:31.

“Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Naar ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal samengevatte geschiedenis van haar totstandkoming, strekt deze bepaling, mede ter bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat – feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. (…)”

De Hoge Raad oordeelde in dezelfde zin in zijn arrest van 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets):32.

“Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper – die en ieder verweer van de koper dat – feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt.”

Met betrekking tot van de vraag of een op dwaling gebaseerde vordering onder de reikwijdte van art. 7:23 lid 2 BW viel oordeelde Hoge Raad in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser):33.

“(…) Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl. Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146-147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW.”

De in deze arresten door de Hoge Raad gekozen ruime formuleringen zouden m.i. een aanwijzing kunnen zijn dat onrechtmatige daadsvorderingen gegrond op bedrog niet van de werking van art. 7:23 lid 2 BW zijn uitgesloten, mits aan de voorwaarde is voldaan dat op grond van het feitencomplex waarop de vordering gebaseerd is, eveneens een vordering uit hoofde van non-conformiteit had kunnen worden ingesteld. Het is dan ook begrijpelijk dat in de rechtspraak in feitelijke instanties op basis van de voornoemde arresten met regelmaat wordt aangenomen dat rechtsvorderingen gegrond op bedrog onder de werking van art. 7:23 (lid 2) BW vallen.34.

In de literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of bedrog onder het bereik van art. 7:23 BW zou moeten vallen. Zo heeft Hijma in een principieel betoog opgemerkt dat art. 7:23 BW behoort tot het terrein van de non-conformiteit en daarmee tot dat van wanprestatie.35.Dwaling en bedrog zijn totstandkomingsgebreken ofwel wilsgebreken.36.Systematisch bestaat er tussen dwaling en wanprestatie een fundamenteel onderscheid, omdat bij wanprestatie de koper niet krijgt waarop hij volgens de overeenkomst recht heeft, terwijl dit bij dwaling wel het geval is.37.Bij bedrog is sprake van misleiding in de precontractuele fase met als doel de koper te bewegen om een overeenkomst met de verkoper aan te gaan.38.De koper klaagt niet over de discrepantie tussen de inhoud van de overeenkomst en de uitvoering daarvan, maar over de feitelijke situatie, het contract, en de situatie die zou zijn ontstaan als de verkoper zich van de misleiding zou hebben onthouden, wat zou hebben geleid tot geen contract of een contract met een andere inhoud.39.Dwaling behoort volgens Hijma dan ook niet tot het terrein van art. 7:23 BW, maar zou daar slechts om zwaarwegende redenen ondergeschoven kunnen worden. Deze zwaarwegende reden zou dan de rechtszekerheid van de verkoper moeten zijn, hetgeen hem onvoldoende klemmend lijkt.40.In geval van bedrog is voor art. 7:23 BW volgens Hijma geen plaats omdat in dat geval de verkoper zich bij het sluiten van de overeenkomst heeft misdragen en op behoud van uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen, ten koste de bedrogen koper, in goede gemoede geen aanspraak kan maken.41.Met betrekking tot de nakomingsacties (aanvulling, herstel en vervanging) is het volgens Hijma voor de verkoper van belang dat hij tijdig actie kan ondernemen, zodat een spoedige waarschuwing essentieel is. Dit speelt bij een beroep op dwaling en bedrog niet, omdat het daarbij alleen om een mogelijke vernietiging gaat, wat tot ongedaanmaking leidt, maar niet tot bijzondere nakomingsactiviteiten aan de zijde van de verkoper. De slotsom hiervan is volgens Hijma, dat de koper op ontoereikende grond een hem normaliter ten dienste staande en in het algemeen als wezenlijk ervaren vernietigingsgrond ontneemt.42.Op grond van de voorgaande argumenten beantwoordt Hijma de vraag of een vordering op grond van bedrog onder de reikwijdte van art. 7:23 BW zou moeten vallen ontkennend en voegt daar nog aan toe dat met name op het punt van het opzetvereiste het voor bedrog relevante feitencomplex zich fundamenteel onderscheidt van de feiten die voor wanprestatie beslissend zijn.43.

Mevrouw Tamboer heeft betoogd dat uit het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) kan worden afgeleid dat, nu een beroep op dwaling onder de werkingssfeer van art. 7:23 lid 1 BW valt, ook bedrog door deze bepaling wordt getroffen.44.Zij is het hiermee niet eens. Castermans en De Graaff opperen –ervan uitgaande dat bedrog onder art. 7:23 BW valt de mogelijkheid het gedrag van de verkoper te toetsen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die met zich mee zouden brengen dat een beroep op art. 7:23 BW onaanvaardbaar is in het geval de koper door de verkoper is bedrogen. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW kunnen in dat geval de scherpe kanten van de in de rechtspraak gekozen lijn afslijpen.45.Op grond van eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad volgens Castermans en De Graaff voldoende ruimte gelaten om in concrete gevallen te derogeren aan verval- en verjaringstermijnen.46.

Ik vind dat zowel voor de opvatting dat bedrog onder art. 7:23 lid 1 BW valt als voor het standpunt dat dit er niet onder valt goede argumenten zijn aan te voeren. Ik neig naar het standpunt dat bedrog onder art. 7:23 lid 1 BW valt, als er een feitencomplex speelt dat de stelling rechtvaardigt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een duidelijke keus heeft gemaakt voor een uniforme verjaringsregeling voor alle rechtsvorderingen en verweren die gegrond zijn op een feitencomplex dat de stelling rechtvaardigt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Hieronder kan dus ook bedrog vallen. Alhoewel de wetgever een andere keus had kunnen maken, is de gemaakte keus m.i. goed verdedigbaar. Om van die keus geen wassen neus te maken meen ik dat de rechter de mogelijkheid dient te hebben te verhinderen dat de klachtplicht in geval van non-conformiteit kan worden ontweken door een andere juridische grondslag te kiezen dan non-conformiteit in de zin van titel 7:17 aan de vordering ten grondslag te leggen.

Bij dit alles legt m.i. de opmerking van Mevrouw Schelhaas dat de koper meestal niet zozeer zal ageren vanwege het gepleegde bedrog, maar vanwege het feit dat hij een gebrekkige zaak heeft ontvangen die niet aan de overeenkomst beantwoordt47.gewicht in de schaal. Zou de koper immers precies gekregen hebben wat overeengekomen was, dan was er voor hem geen reden tot klagen geweest. De onrechtmatige daadsvordering uit hoofde van bedrog, is ondanks dat sprake is van een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst, dan toch (voornamelijk) feitelijk een vordering uit hoofde van non-conformiteit. Juist voor dit soort gevallen van samenloop heeft de wetgever een uniforme verjaringsregeling willen treffen.48.

Dat een bedriegende verkoper geen voordeel van zijn kwalijke gedrag zou moeten verkrijgen lijkt mij juist. Dit leidt er m.i. niet toe dat bedrog buiten de werking van art. 7:23 BW zou moeten vallen. De wetgever heeft in art. 7:23 BW immers rekening gehouden met mogelijk bedrog en dit in art. 7:23 BW verdisconteerd. De klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW gaat in geval van bedrog aan de zijde van de verkoper pas lopen nadat de koper de non-conformiteit daadwerkelijk ontdekt heeft. De minister heeft over de klachttermijn opgemerkt dat deze bepaling met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gehanteerd.49.Dit pleit ervoor om in geval van bedrog ruimhartig met de klachttermijn om te gaan. Wel komt het mij juist voor dat als de koper tijdig geklaagd heeft – en bekend is met het bedrog – er geen goed argument te bedenken is waarom hij langer dan twee jaar zou moeten kunnen wachten met het instellen van zijn vordering jegens de verkoper. Bij bekendheid van de koper met het bedrieglijk handelen van de koper mag van de verkoper voortvarendheid worden verwacht. Dit is ook de ratio achter de korte verjaringstermijn, deze strekt volgens de minister mede ter voorkoming van vruchteloze procedures door de koper.50.Daar komt bij dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW op grond van 3:317 lid 1 BW eenvoudig door de koper te stuiten is door middel van een schriftelijke mededeling. Ook art. 7:23 lid 3 BW biedt de koper hier een helpende hand, omdat in het geval de koper zijn vordering niet kan instellen als gevolg van opzet (bedrog) van de verkoper, de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW niet loopt. Het nadeel dat de koper lijdt door verkorting van de verjaringstermijn, is dan ook relatief beperkt.

In gevallen waarbij de koper, nadat hij tijdig geklaagd heeft, toch met verjaring van zijn vordering wordt geconfronteerd, biedt een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW hem mogelijk nog uitkomst. Dit betekent niet dat de koper in geval van bedrog altijd door toepassing van de redelijkheid en billijkheid gered zou moeten worden nu de wetgever blijkens het bepaalde in art. 7:23 lid 1 en 3 BW met bedrogsituaties rekening heeft gehouden. Zou dit wel zo zijn, dan zou art. 7:23 BW in gevallen waar sprake is van bedrog een ‘dode letter’ worden.

Dit alles in aanmerking nemend, meen ik dat het hof in zijn oordeel geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.A faalt.

Onderdeel 1.B klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.8 en 4.10 in samenhang met 4.7 en 4.9 heeft geoordeeld dat elke vordering op grond van bedrog, waarbij delen van de feitelijke grondslag ook hadden kunnen dienen voor een vordering uit non-conformiteit, valt onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de tekst van art. 7:23 lid 2 BW en de overwegingen van de Hoge Raad in de arresten HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis), HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets) volgt dat voor toepassing van art. 7:23 lid 2 BW van belang is dat de betreffende rechtsvordering gebaseerd is op feiten die de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat het feitencomplex bij een vordering uit onrechtmatige daad gebaseerd op bedrog of dwaling ruimer is en meer feiten omvat dan strikt noodzakelijk is voor het instellen van een vordering uit hoofde van non-conformiteit, doet m.i. niet af aan de mogelijkheid dat ook dan art. 7:23 lid 2 BW wordt ontweken.

Het hof heeft in rov. 4.10 van het arrest geoordeeld dat MBS de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten ook ten grondslag had kunnen leggen aan de stelling dat de geleverde aandelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. MBS heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat [verweerders] Olimar opzettelijk onjuiste informatie zou hebben gegeven en belangrijke zaken over de onderneming zou hebben verzwegen. Het betrof onjuiste c.q. verzwegen informatie over de samenstelling van de directie en toezeggingen, liquidatie van het verkoopteam en de projectafdeling, het in het geheim doorvoeren van prijsverlagingen bij Marskramer en Bart Smit en het verzwijgen van een sterk dalende omzet en resultaat. Subsidiair heeft MBS gesteld dat [verweerders] Prowi met opzet hebben beschadigd dan wel vernietigd door de liquidatie van het verkoopteam, de ontmanteling van de projectafdeling en de prijsverlagingen. Deze stellingen komen er m.i. in essentie op neer dat Olimar van mening was dat zij niet heeft gekregen wat zij op basis van de koopovereenkomst met [verweerders] mocht verwachten en er dus sprake is van non-conformiteit. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het arrest ten aanzien van de aan de vordering ten grondslag liggende feiten komt mij dan ook als juist voor. Nu het hof heeft vastgesteld dat op grond van het feitencomplex dat door MBS aan haar onrechtmatige daadsvordering uit hoofde van bedrog ten grondslag is gelegd ook een vordering uit non-conformiteit had kunnen worden geconstrueerd, is het gevolg hiervan dat de vordering van MBS onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt en daarmee verjaard is. Het hof was dan ook niet gehouden om nog een nader inhoudelijk oordeel te geven over eventueel bedrog door [verweerders]

Gelet op het voorgaande faalt onderdeel 1.B omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende geval dat de onrechtmatige daadsvordering van de koper gebaseerd is op een feitencomplex dat zowel bestaat uit feiten op basis waarvan een non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd als op feiten die op zichzelf een onrechtmatige daad van de verkoper jegens de koper opleveren, maar op grond waarvan geen non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd. Bij dit laatste kan worden gedacht aan schade bij de koper als gevolg van een te late aflevering van de zaak door de verkoper of schade als gevolg van vernietiging van de zaak door de verkoper nadat deze eerst aan de koper is afgeleverd.51.Met Heyman en Bartels ben ik van mening, dat het gedeelte van de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad op basis van de feiten op grond waarvan een non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd wel, en het gedeelte van de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad op basis van de feiten op grond waarvan geen non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd, niet onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt. De vordering zal voor wat betreft het toepasselijke verjaringsregime dus ontrafeld moeten worden, hetgeen mij logisch en redelijk voorkomt.52.

Onderdeel 1.C klaagt dat indien ’s hofs oordeel in rov. 4.10 tevens gelezen dient te worden als een feitelijke beslissing over de aard van de vordering van MBS, die in zou houden dat haar vordering niet meer omvat dan een non-conformiteitsvordering, dat oordeel van het hof in het licht van de door MBS ingenomen stellingen en het door haar gedane bewijsaanbod onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt kan het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het arrest niet tevens gelezen worden als een feitelijk beslissing over de aard van de vordering die zou inhouden dat de vordering van MBS niet meer omvat dan een non-conformiteitsvordering. In rov. 4.10 van het arrest overweegt het hof slechts dat de door MBS aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten ook ten grondslag hadden kunnen worden gelegd aan de stelling dat de geleverde aandelen niet aan de overeenkomst beantwoorden. Het hof doelt hier op de door MBS ingestelde onrechtmatige daadsvordering die is gegrond op bedrog (zie rov. 4.4 en 4.5 van het arrest). Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G