Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-04-2016, nr. 200.148.250

wonende te Enschede,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te Hengelo,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Jedacol Beheer B.V.,

gevestigd te Enschede,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hedec Beheer B.V.,

gevestigd te Enschede,

geïntimeerden,

hierna: [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] , Jedacol en Hedec en gezamenlijk: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. A. Hendrikse.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 januari 2014 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen MBS als eiseres (naast [persoon 1] en mr. Haafkes q.q. als mede-eisers) en [geïntimeerden] als gedaagden heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 april 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities; hierbij is, onder condities, akte verleend van de producties 64 tot en met 67, 74 tot en met 76, 81 en 86 tot en met 90, bij bericht van 29 april 2015 door de advocaat van MBS ingebracht; voorts is akte verleend van de productie 34 die ter zitting door de advocaat van [geïntimeerden] is ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). Nadien is, overeenkomstig de ten pleidooie gemaakte afspraak, nog ontvangen een akte uitlating productie van MBS van 2 juni 2015, een akte uitlating producties van [geïntimeerden] (met producties) van 16 juni 2015 en een antwoordakte van MBS van 30 juni 2015.

Prowi Holding B.V. (hierna Prowi Holding) had twee dochtervennootschappen, te weten Prowi Interieur B.V., waarbinnen de onderneming werd gedreven, en Crale B.V., waarin het onroerend goed gedeeltelijk was ondergebracht (gezamenlijk hierna te noemen Prowi). De kernactiviteiten van Prowi bestonden uit het bouwen en leveren van complete inrichtingen voor winkelketens en uit grotere interieurprojecten voor bijvoorbeeld stadions of kantoren. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , en hun respectieve persoonlijke holdings Jedacol respectievelijk Hedec, hielden de aandelen in Prowi Holding. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waren de bestuurders van Prowi Holding en Prowi.

Nadat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hadden besloten de aandelen in Prowi Holding te verkopen hebben zij het bureau Diligence ingehuurd om een koper te vinden en het verkoopproces te begeleiden. Diligence heeft in april 2001 een informatiememorandum ten behoeve van potentiële kopers opgesteld. In juli/augustus 2001 heeft het eerste contact plaatsgevonden met [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), die gereageerd had op een door Diligence geplaatste advertentie.

In oktober en november 2001 heeft [persoon 1] , dan wel de door hem ten behoeve van de aankoop van de aandelen in Prowi Holding opgerichte besloten vennootschap Olimar B.V. i.o. (hierna: Olimar) door het accountantskantoor Westerveld en Vossers (in de persoon van [persoon 2] en [persoon 3] ) een due diligence onderzoek laten uitvoeren naar Prowi dat heeft geresulteerd in een due diligence rapport (productie 26 bij conclusie van dupliek).

Op 1 februari 2002 is tussen Olimar i.o. en [geïntimeerden] een koopovereenkomst met betrekking tot 100% van de aandelen in Prowi Holding, tegen een koopsom van

fl. 8.000.000,- gesloten (productie 1 bij inleidende dagvaarding).

Bij notariële akte van 25 maart 2002 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) zijn de aandelen in Prowi Holding geleverd aan Olimar voor een koopprijs van f. 8.000.000,- waarbij Olimar een restant koopsom van fl. 2.000.000,- schuldig bleef, waarvan Olimar

fl. 1.000.000,- uiterlijk op 1 juni 2002 diende af te lossen en fl. 1.000.000,- na de vaststelling van de geconsolideerde jaarcijfers van Olimar over 2003. Daartoe zijn leenovereenkomsten met Jedacol en Hedec tot stand gebracht. De restant koopsom is niet betaald.

Bij brief van 5 juli 2002 (productie 16 bij conclusie van antwoord) heeft de toenmalige advocaat van Olimar aan [geïntimeerden] geschreven dat Olimar ervan overtuigd is dat de koopovereenkomst van de aandelen Prowi Holding is ontstaan door bedrog van de zijde van [geïntimeerden] , althans door een door hen veroorzaakte dwaling van de zijde van Olimar. Daarbij heeft de advocaat er onder meer op gewezen dat [geïntimeerden] Olimar niet in kennis hadden gesteld van het collectieve ontslag dat was aangevraagd voor tien of meer werknemers en dat de mededeling tijdens de onderhandeling dat de resultaten in 2002 positiever zouden zijn dan die in 2001 onjuist is gebleken (het resultaat van het eerste kwartaal van 2002 was € 344.746,- negatief tegenover € 345.907 positief in het eerste kwartaal van 2001), hetgeen mede veroorzaakt is doordat de met opdrachten van Marskramer en Bart Smit behaalde omzet veel lager is gebleken dan was voorgespiegeld.

Op 12 september 2002 hebben Jedacol en Hedec het faillissement van Olimar aangevraagd. Op 18 september 2002 is Olimar door de rechtbank Almelo failliet verklaard. Enkele dagen daarna heeft de curator van Olimar het faillissement van Prowi aangevraagd. Op 20 september 2002 is het faillissement van Prowi uitgesproken. Mr. W.H.J.M. Haafkes (hierna te noemen: de curator) is benoemd als curator in het faillissement van Olimar, Prowi Holding en Prowi.

Bij brieven van 23 maart 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator aan [geïntimeerden] geschreven:

“De Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie (SOBI) heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken met betrekking tot de verwerving door Olimar B.V. van de aandelen in Prowi Holding B.V., de gebeurtenissen daarna, de faillissementen en de doorstart. De resultaten van dit onderzoek geven mij (…) aanleiding u aansprakelijk te stellen voor geleden schade. Dit in verband met diverse als onrechtmatig te kwalificeren gedragingen en nalatigheden uwerzijds, hetgeen ik hierbij doe.

De strekking van dit schrijven is erop gericht de lopende verjaring van de aanspraken van de boedels jegens u (ex artikel 3:317 BW) te stuiten. (…)

Separaat (…) ontvangt u een uittreksel uit een concept rapport van SOBI. Toezending van dit rapport strekt ertoe de verjaring te stuiten van alle rechtsvorderingen inzake schadevergoeding in verband met de in het rapport beschreven feiten en (financiële) gevolgen daarvan.”

In het aan [geïntimeerden] toegezonden concept SOBI-rapport van 19 maart 2007 (productie 12 bij conclusie van antwoord), met als titel “De Prowi zwendel”, is hoofdstuk 2 gewijd aan “Bedrog bij de verkoop van Prowi Holding BV”, met daarin uitgewerkte paragrafen over onder meer de “Geheime liquidatie afdeling projectinrichting” en “Geheime prijsverlaging voor Bart Smit BV en De Marskramer BV”.

Bij aan [geïntimeerden] gerichte brieven van 20 maart 2012 (productie 42 bij conclusie van repliek) heeft de advocaat van MBS de verjaring van alle aanspraken en rechtsvorderingen van MBS jegens [geïntimeerden] gestuit.

Stellende dat [geïntimeerden] jegens Olimar bedrog en andere onrechtmatige handelingen hebben gepleegd in het kader van de verkoop van Prowi aan Olimar en dat, als de verstrekte informatie wel correct en volledig zou zijn geweest, de koopovereenkomst niet zou zijn gesloten en Olimar geen fl. 6.000.000,- (€ 2.722,681,-) aan [geïntimeerden] zou hebben betaald, heeft MBS (als cessionaris van de vordering van de curator van Olimar) in eerste aanleg na eiswijziging primair gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan haar bij wege van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 4.443.829,- (zijnde het bedrag van € 2.722.681,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 maart 2002 tot 6 november 2012), met rente en kosten, subsidiair verwijzing naar de schadestaatprocedure.

De rechtbank heeft die vordering, evenals de vorderingen van [persoon 1] en de curator, afgewezen. Aan de afwijzing van de vordering van MBS heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat voor zover die vordering is gegrond op het verzwijgen van de sterk dalende omzet en resultaat, de vordering is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW omdat de stuitingsbrieven van 23 maart 2007 slechts zien op stuiting van de in het SOBI-rapport genoemde zaken, waartoe het verzwijgen van de sterk dalende omzet en resultaat niet behoort.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat voor zover de vordering van MBS is gegrond op bedrog met betrekking tot de personele organisatie, de liquidatie van het verkoopteam en het projectteam en de geheime prijsverlagingen, de verjaringstermijn van 7:23 lid 2 BW van toepassing is omdat het gestelde handelen en nalaten van [geïntimeerden] niet aan te merken is als bedrog, waardoor de vordering is aan te merken als feitelijk gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. Gezien de verjaringstermijn van twee jaar is deze vordering verjaard, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep richt zich enkel tegen de afwijzing van de vordering van MBS.

Tussen partijen staat vast dat ingeval wordt aangenomen dat artikel 7:23 lid 2 BW, met daarin een tweejarige verjaringstermijn, op de onderhavige vordering van toepassing is, de vordering is verjaard. Het hof zal om die reden eerst ingaan op het zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord naar voren gebrachte verweer van [geïntimeerden] dat artikel 7:23 lid 2 BW ook van toepassing is wanneer, zoals in het onderhavige geval, een vordering is gegrond is op bedrog.

Het hof merkt in dat kader op dat MBS schadevergoeding vordert wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] , voortvloeiend uit bedrog. MBS heeft ten pleidooie in hoger beroep toegelicht dat de schade gelijk is aan het door Olimar betaalde deel van de koopsom van fl. 6.000.000,-. Zij stelt daartoe dat de koop, in geval het bedrog niet zou zijn gepleegd, niet zou zijn gesloten, zodat zij in dat geval geen koopsom zou hebben betaald. De waarde die de aandelen ten tijde van de overdracht vertegenwoordigden, dient vervolgens naar haar stelling op de voet van artikel 6:100 BW verrekend te worden. [geïntimeerden] hebben daartegenover gesteld dat MBS aldus hetzelfde resultaat probeert te bereiken als met een vernietigingsactie, namelijk het terugdraaien van de koop. Omdat MBS echter geen ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst heeft gevorderd (vaststaat ook dat de vernietigingsactie op grond van artikel 3:52 BW is verjaard), maar schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, is het aan Olimar haar schade te onderbouwen. Dat heeft zij volgens [geïntimeerden] (die stellen dat de aandelen ten tijde van de overdracht wel degelijk fl. 8.000.000,- waard waren) onvoldoende gedaan.

In de arresten van 21 april 2006, ECLI:NL:HR2006:AW2582, Inno Holding/Sluis en 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, Ploum/Smeets, had de Hoge Raad te oordelen over de vraag of artikel 7:23 lid 2 BW geldt voor rechtsvorderingen die feitelijk zijn gegrond op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad is gebaseerd. Die vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Dat de verkoper in de zaak Ploum/Smeets de non-conformiteit had verzwegen, deed daar niet aan af.

In de onderhavige zaak wordt de vordering echter niet (tevens) gebaseerd op de stelling dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, doch op de stelling dat in het geheel geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, als geen bedrog zou zijn gepleegd.

In artikel 7:23 BW, ingevolge artikel 7:47 BW van toepassing op de koop van aandelen in een vennootschap, is bepaald:

“1. De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. (…)

2. Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Doch de koper behoudt de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen.

3. De termijn loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.”

In de Parlementaire Geschiedenis van Boek 7 BW (T.M. p. 146 en 147) wordt ten aanzien van het uiteindelijke artikel 7:23 lid 2 BW opgemerkt dat lid 2 ook geldt voor een verweer of vordering op grond van dwaling, waarbij werd opgemerkt dat de grens tussen dwaling en wanprestatie in de praktijk vaak moeilijk te trekken is. Het derde lid dient er volgens de toelichting toe te verhinderen dat het recht van de koper verloren gaat doordat de verkoper een afwijking bewust verborgen heeft gehouden of opzettelijk heeft nagelaten deze mee te delen.

In de Memorie van Toelichting (P.G. Boek 7, p.149) merkt de Minister op dat het, mede gelet op de verlenging van de verjaringstermijn tot twee jaren [hof: oorspronkelijk was een verjaringstermijn van één jaar voorzien], onnodig is om een schorsingsregeling in te voeren; volgens hem dient daarbij in dit verband ook bedacht te worden dat artikel 3.11.17 [hof: 3:316 BW] anders dan artikel 2016 BW [oud, hof] de mogelijkheid kent om de verjaring te stuiten door een enkele schriftelijke aanmaning, en voorts dat lid 3 van het onderhavige artikel de koper beschermt in geval van boos opzet aan de zijde van de verkoper.

Blijkens het V.V. II (P.G. Boek 7, p. 150) is vervolgens aan de orde geweest een door de Kamercommissie geplaatste kanttekening bij de opvatting van de bewindslieden dat ook de vordering en de bevoegdheid tot (buitengerechtelijke) vernietiging op grond van dwaling en bedrog vallen onder de in het tweede lid genoemde vorderingen gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Naar het oordeel van de Kamercommissie beantwoordt de zaak in een geval van dwaling echter wel degelijk aan de overeenkomst, doch is het zo dat de koper de overeenkomst niet (op dezelfde gronden) zou hebben gesloten indien hij niet had gedwaald.

In de Memorie van Antwoord II (P.G. Boek 7, p. 152) hebben de bewindslieden daarop geantwoord dat zij, in afwijking van de Kamercommissie, van oordeel zijn dat het zich zeer wel kan voordoen dat het ontbreken van bepaalde eigenschappen die essentieel zijn voor het beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, tegelijk een beroep op dwaling rechtvaardigt omdat de koper bij bekendheid met dat ontbreken de koop niet zou hebben gesloten en ook overigens aan de eisen van artikel 6.5.2.11 [hof: 6:228 BW] is voldaan. In een dergelijk geval van samenloop wordt ongewenst geacht dat de koper, die geen ontbinding op grond van wanprestatie meer kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klachten toch hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken.

In de Memorie van Antwoord I ten aanzien van de ‘Afstemming titel 7.1 op Boeken 3 en 6’ (P.G. Boek 7, p. 156) is over de samenloopvraag nog opgemerkt dat in het stelsel van het nieuwe wetboek in beginsel alternativiteit geldt, hetgeen meebrengt dat het aan de koper is de figuur in te roepen, die naar zijn mening tot het voor hem meest gunstige resultaat leidt; ieder van de rechtsfiguren moet worden beoordeeld aan de hand van de voor die figuur zelf geldende regels; artikel 7.1.3.5 [hof: 7:23 BW] voegt daaraan slechts enkele regels toe die voor al deze figuren tegelijk gelden.

Naar het oordeel van het hof valt uit voornoemde wetgeschiedenis af te leiden dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om in het kader van de koopovereenkomst bij samenloop van acties (zoals ontbinding wegens wanprestatie, schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en vernietiging wegens een wilsgebrek) zoveel mogelijk te voorkomen dat verschillende verjaringsregimes zouden gelden; ongewenst werd immers geacht dat de koper voor wie de ene rechtsvordering niet meer open staat, nog wel voor de andere rechtsvordering zou kunnen kiezen. Met de gemaakte keuze voor een zeer ruim geformuleerd artikel 7:23 lid 2 BW heeft de wetgever ervoor willen zorgen dat een bepaald feitencomplex dat door een koper ten grondslag kan worden gelegd aan de stelling dat het geleverde non-conform is, ongeacht de insteek van diens vordering, onder een eenduidig verjaringsregime valt.

Gelet op die bedoeling kunnen de blijkens de onderstreping ruim gekozen bewoordingen “rechtsvorderingen (…), gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt” niet anders worden uitgelegd dan dat voor de verjaring van de rechtsvordering niet van belang is of daadwerkelijk de stelling wordt ingenomen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wel gekozen wordt voor een vordering gegrond op de stelling dat geen koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Zolang de feitelijke grondslag maakt dat ook gekozen had kunnen worden voor een vordering gegrond op de stelling dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, geldt de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW.

Dat, zoals in de literatuur ook wel wordt betoogd, bedriegende verkopers de extra bescherming van de klachtplicht – gevolgd door de korte verjaringstermijn van twee jaren – niet verdienen, acht het hof, gelet op de kenbare wens van de wetgever voor één systeem bij samenloop van acties niet van doorslaggevend belang. Daarbij laat het hof voorts de volgende overwegingen meewegen.

Het hof ziet geen rechtssystematisch verschil tussen een vernietigingsactie op grond van dwaling (in de T.M., MvA II en MvA I met zoveel woorden aan de orde gekomen) en op grond van het bedrog. Beide wilsgebreken kunnen immers veelal zowel de stelling rechtvaardigen dat de koop (zonder wilsgebrek) niet (op dezelfde wijze) zou zijn gesloten, als de stelling dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Juist met het oog op die samenloop heeft de wetgever ervoor gekozen om alle rechtsvorderingen gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, gelijkelijk te laten verjaren. Het feit dat voor beide vernietigingsacties in artikel 3:52 BW eenzelfde verjaringsregime geldt (drie jaren na ontdekking) wijst er ook op dat de wetgever bedrog niet zodanig anders benadert dan dwaling, dat in het kader van artikel 7:23 BW een ander verjaringsregime voor bedrog aangewezen dan wel gerechtvaardigd is. Het hof wijst er verder nog op dat de koper ingeval van bedrog beschermd wordt door 7:23 lid 1 BW, dat bepaalt dat de klachttermijn in dat geval pas aanvangt op het moment dat de koper het gebrek feitelijk ontdekt, en veelal door lid 3 van dat artikel, dat bepaalt dat de verjaringstermijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper. Bovendien blijkt uit de overweging van de wetgever inhoudende dat de koper in geval van boos opzet van de verkoper door lid 3 van artikel 7:23 BW in samenhang met de mogelijkheid een lopende verjaring door een aanmaning te stuiten, voldoende beschermd wordt, dat de wetgever de bescherming van de koper ook in het geval van bedrog heeft afgewogen en voldoende heeft geacht. Zoals de Hoge Raad in het arrest Inno Holding/Sluis ook bij zijn oordeel heeft betrokken, heeft de wetgever met artikel 7:23 BW niet alleen de belangen van de koper, maar tevens de belangen van de verkoper willen beschermen. Niet blijkt dat de wetgever de bedriegende verkoper (behoudens voormelde restricties in lid 1 en 3 van het artikel) van deze bescherming heeft willen uitsluiten.

Nu MBS de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten ook ten grondslag had kunnen leggen aan de stelling dat de geleverde aandelen, gelet op hetgeen van de zijde van [geïntimeerden] aan [persoon 1] /Olimar i.o. was meegedeeld, niet aan de overeenkomst beantwoordden, komt het hof tot de conclusie dat de onderhavige vordering van MBS op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat MBS geen grief heeft gericht tegen het feit dat de rechtbank niet is ingegaan op de door haar bij conclusie van repliek ingenomen stelling dat het beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid is en om die reden moet worden verworpen. Deze stelling, die zij overigens enkel heeft onderbouwd met de verwijzing naar de mening van verschillende schrijvers dat het onredelijk is dat artikel 7:23 BW in geval van bedrog toepassing zou vinden, is daarmee niet opnieuw in hoger beroep aan de orde.

De overige stellingen en weren van partijen kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Nu MBS geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod.

Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof MBS in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.114,-

- salaris advocaat € 16.030,- (3,5 punt x tarief VIII).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 15 januari 2014;

veroordeelt MBS in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.114,- voor griffierecht en op € 16.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.W. Steeg en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.