HR, 27-05-2011, nr. 10/03150

Partijen (hierna aangeduid als: de man resp. de vrouw) zijn op 5 december 2005 met elkaar gehuwd. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad ingediend op 16 december 2008, heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken met nevenvoorzieningen. Voor zover thans nog van belang verzocht zij de man te veroordelen tot betaling van een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 2.750,- per maand.

De man heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg (blz. 2) erkend dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. Aan het slot concludeerde hij dat de rechtbank op het verzoek van de vrouw de echtscheiding zal uitspreken. Met betrekking tot de verzochte alimentatie trok de man de behoeftigheid van de vrouw in twijfel en voerde hij het verweer dat zijn draagkracht niet toereikend is om de door de vrouw verzochte bijdrage te betalen. Tevens diende hij een zelfstandig verzoek in met betrekking tot het huurrecht van de echtelijke woning, welk verzoek later weer is ingetrokken.

Na een mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 15 april 2009 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft ten laste van de man aan de vrouw een alimentatie toegekend van € 2.420,- per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De man heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden). De man heeft één grief opgeworpen, gericht tegen de vaststelling van de alimentatie op € 2.420,- per maand. In de toelichting op deze grief heeft de man onder meer gesteld:

Het petitum van het beroepschrift luidde, voor zover van belang:

Bij beschikking van 20 april 2010 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen de echtscheidingsuitspraak. Het hof overwoog:

(rov. 7)

Het hof heeft de beroepen beschikking vernietigd voor zover daarin was bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van de datum van inschrijving van die beschikking een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud dient te voldoen van € 2.420,- per maand. Te dien aanzien opnieuw recht doende, heeft het hof de alimentatie vastgesteld op € 943,- per maand.

Namens de man is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop de man heeft gereageerd.

Middel I heeft betrekking op de partiële niet-ontvankelijkverklaring. Middel II richt zich tegen het oordeel over de draagkracht.

Middel I klaagt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep, voor zover gericht tegen de echtscheidingsuitspraak, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk zonder nadere motivering. De mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank was immers geschorst door het hoger beroep dat de man tegen die beschikking had ingesteld1.. De rechtbank had ten aanzien van de uitspraak van de echtscheiding haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand heeft volgens de man ten onrechte plaatsgevonden. Volgens de man behield hij daarom belang bij zijn hoger beroep tegen de echtscheidingsuitspraak.

In haar verweerschrift in cassatie (punt 6) heeft de vrouw het standpunt ingenomen dat de man (bij voorbaat) heeft berust in de echtscheidingsuitspraak: hij heeft in eerste aanleg erkend dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en heeft zelfs verzocht het echtscheidingsverzoek van de vrouw toe te wijzen.

Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt2.. Berusting kan slechts worden aangenomen na een daartoe strekkend verweer3..

Ofschoon in de rechtspraak over berusting steeds sprake is van een verklaring op enig tijdstip na de uitspraak van de rechter, wordt in de vakliteratuur aangenomen dat afstand van het recht van hoger beroep ook op voorhand kan geschieden4.. Van een berusting na de uitspraak van de rechtbank is in dit geval geen sprake; zulk een feit is ook niet gesteld. Met betrekking tot de vraag of het (in alinea 2.3 hiervoor weergegeven) standpunt van de man in eerste aanleg kan worden aangemerkt als een afstand op voorhand door de man van het recht om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een toekomstige echtscheidingsuitspraak, is m.i. sprake van een ontoelaatbaar nieuw verweer in cassatie. Zo nodig kan de Hoge Raad zelf beslissen dat uit de stellingen van de vrouw niet volgt dat de man een houding heeft aangenomen waaruit zulk een afstand in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Hierbij teken ik aan dat niet gesteld of gebleken is dat enigerlei onderhandeling tussen partijen is voorafgegaan aan het in alinea 2.3 weergegeven standpunt van de man. Hoogstens zou ik me kunnen voorstellen dat partijen zouden hebben gestreden over de vraag of in hoger beroep sprake was van een gedekt verweer, in de zin van art. 348 Rv, maar die discussie is niet gevoerd. De slotsom is in elk geval dat het op berusting steunende verweer kan worden verworpen.

De materiële vraag, of het belang van de alimentatieplichtige om de alimentatie op een zo laat mogelijk tijdstip te laten ingaan een voldoende belang oplevert om hoger beroep in te stellen tegen de echtscheidingsuitspraak zelf, kan in dit cassatiegeding blijven rusten5.. Op daartoe strekkend verzoek kunnen voorlopige voorzieningen worden getroffen voor het tijdvak totdat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (art. 821 – 826 Rv).

Ik keer terug naar het middel. Voor een recent overzicht van de regelgeving over de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand wordt verwezen naar de conclusie van collega Rank-Berenschot voor HR 22 oktober 2010 (LJN: BN1258), NJ 2010, 667 m.nt. S.F.M. Wortmann. In die zaak overwoog de Hoge Raad dat art. 1:163 lid 3 BW aldus moet worden begrepen dat indien tegen een beschikking houdende echtscheiding hoger beroep is ingesteld, die beschikking eerst ‘in kracht van gewijsde gaat’ in de zin van genoemd artikellid (met het gevolg dat de daar bedoelde zesmaandentermijn een aanvang neemt) nadat de appelbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan, óók in de gevallen dat het hoger beroep wellicht te laat is ingesteld. Zulks strookt volgens de Hoge Raad met art. 360 Rv, inhoudende dat de werking van een voor hoger beroep vatbare beslissing wordt geschorst door het hoger beroep daartegen (behoudens het geval dat de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard).

In dit geval is het hoger beroep ingesteld binnen de wettelijke beroepstermijn. Voor de beantwoording van de vraag of het hoger beroep van de man mede tegen de echtscheidingsuitspraak was gericht, dan wel beperkt bleef tot de beslissing van de rechtbank over de alimentatie, is de formulering van het petitum van belang. Deze is niet steeds doorslaggevend6.. De appelrechter onderzoekt de omvang van het hoger beroep aan de hand van de gedingstukken, waaraan zo nodig een uitleg wordt gegeven. Daarbij dient als richtsnoer dat de strekking van het hoger beroep ook kenbaar dient te zijn voor de wederpartij. Deze moet immers gelegenheid krijgen om op het hoger beroep en de aangevoerde gronden te antwoorden7..

In de bestreden beschikking vermeldt het hof de stelling van de man ter zitting, dat het zijn bedoeling was zijn hoger beroep mede te laten uitstrekken over de uitspraak houdende echtscheiding. Veronderstellenderwijs van die stelling uitgaande, oordeelt het hof dat de man geen belang heeft bij dat gedeelte van zijn hoger beroep, omdat de echtscheidingsbeschikking reeds is ingeschreven in de registers (zonder medewerking van de man). Hierbij heeft het hof echter over het hoofd gezien dat de inschrijving als bedoeld in art. 1:163 lid 1 BW niet kan geschieden dan nadat de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan (art. 1:20 lid 2 BW)8.. Indien tussen partijen discussie bestaat over de omvang van het hoger beroep, zal de ambtenaar van de burgerlijke stand daarover geen uitsluitsel kunnen geven: de beslissing van de appelrechter moet worden afgewacht.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van de vrouw medegedeeld dat de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op verzoek van de vrouw heeft plaatsgevonden, nadat de griffier van de rechtbank een zgn. ‘verklaring van non appel’ had afgegeven9.. Wat daarvan zij — het hof heeft zich over een verklaring van non appel niet uitgesproken -, de afgifte van een verklaring van non appel heeft niet tot gevolg dat een beschikking waarin echtscheiding is uitgesproken kracht van gewijsde verkrijgt. Zelfs wanneer de verklaring van de griffier wordt beschouwd als een authentieke akte die als bewijsmiddel dient, zou daartegen tegenbewijs openstaan10.. Een inschrijving in de registers van de burgerlijke stand die ten onrechte heeft plaatsgevonden — met of zonder verklaring van non appel — doet het huwelijk niet eindigen11..

Uit het voorgaande volgt dat het belang van de man bij een hoger beroep tegen de beschikking, voor zover gericht tegen de echtscheidingsuitspraak, niet verloren is gegaan door het feit dat die beschikking inmiddels is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bijgevolg geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan 's hofs beschikking m.i. niet in stand blijven.

Middel II betreft de draagkracht van de man. Het hof is ervan uitgegaan dat de man tot december 2008 uit twee fulltime-dienstbetrekkingen inkomsten had12.. De man heeft één van de twee arbeidsovereenkomsten (die bij PCM) opgezegd. Hoewel de man als onderhoudsplichtige zich in beginsel jegens de vrouw dient te onthouden van gedragingen die leiden tot vermindering van zijn draagkracht, heeft het hof de weggevallen inkomsten bij PCM niet meegerekend bij de draagkrachtvaststelling: van de man kan in redelijkheid niet worden gevergd dat hij er twee volledige dienstverbanden op na houdt ten einde in de behoefte van de vrouw te voorzien (rov. 10 – 11)13.. Daarnaast heeft de man zijn dienstbetrekking bij Trigion teruggebracht van 40 naar 30 uur per week (preciezer: 120 uur per 4 weken). Het hof is van oordeel dat de man zich jegens de vrouw had behoren te onthouden van deze laatste vermindering van zijn inkomsten, nu de noodzaak van het prijsgeven hiervan niet is aangetoond. Om die reden heeft het hof de draagkracht gebaseerd op het inkomen bij Trigion zoals dit blijkt uit de jaaropgaaf 2008, en niet op het verminderde inkomen zoals dit blijkt uit de jaaropgaaf 2009 (rov. 12).

De klacht van de man houdt in dat het oordeel in rov. 12 onjuist althans onbegrijpelijk is:

De klacht is mede gericht tegen de overwegingen waarin het hof hierop voortbouwt.

De eerstgenoemde klacht verlangt in wezen een herwaardering van het bewijs. De cassatierechter kan daartoe niet overgaan, omdat deze waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De motivering van het oordeel dat in redelijkheid van de man gevergd kon worden zijn dienstbetrekking bij Trigion voor het oorspronkelijke aantal uren te handhaven in verband met zijn onderhoudsplicht jegens de vrouw, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. In reactie op de door de man opgegeven (gezondheids-)reden voor deze vermindering van uren, heeft het hof verwezen naar de betwisting van de desbetreffende stellingen door de vrouw14.. Het hof is uitdrukkelijk ingegaan op de uitnodiging voor een bezoek aan de bedrijfsarts en aan de GGZ, die de man als bewijsmateriaal had opgegeven. Het hof concludeert dat de man niet heeft aangetoond dat het noodzakelijk was om — naast het opzeggen van zijn baan bij PCM — tevens zijn urenaantal bij Trigion te verminderen. Daarmee is voor de lezer voldoende duidelijk waarop de verwerping van dit standpunt van de man is gebaseerd.

Met betrekking tot de tweede klacht geldt het volgende. Indien door eigen gedragingen van de onderhoudsplichtige diens inkomen is gedaald, is van belang of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan kan de inkomstendaling bij de bepaling van de draagkracht buiten beschouwing blijven15..

Is de inkomensvermindering onherstelbaar, dan hangt het van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering (geheel of ten dele) buiten beschouwing behoort te blijven. In het bijzonder moet worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. De vraag of het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering tot gevolg heeft dat de man in feite niet meer kan voorzien in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan resp. dat zijn inkomen zakt tot minder dan 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, is in deze zaak niet aan de orde. Het hof toont eerder in de beschikking zich ervan bewust dat onderdeel van de maatstaf is: of het inkomensverlies herstelbaar is (zie rov. 11). In rov. 12 heeft het hof in het midden gelaten of de inkomensvermindering bij Trigion (van 40 naar 30 uur per week) nog kan worden hersteld. In deze overweging heeft het hof kennelijk bedoeld dat, ook al zou de inkomensvermindering onherstelbaar zijn, de man zich van deze urenvermindering bij Trigion had behoren te onthouden in verband met zijn onderhoudsplicht jegens de vrouw. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd.

Aan het slot bevat het middel nog twee bijkomende klachten. De eerste houdt in dat het hof miskent dat als in 2006 een schuld bestond die gemeenschappelijk was en waarop de man afloste, voor de resterende termijnen daarmee rekening gehouden moet worden bij de vaststelling van de draagkracht (cassatierekest alinea 6.8 – 6.9).

Deze klacht faalt reeds omdat zij uitgaat van feiten die niet vaststaan. In rov. 13 en 14 geeft het hof de reden waarom het hof deze schuld (de Goldcard-schuld) buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens het hof volgt uit de door de man overgelegde stukken dat deze schuld in 2009 hoger is dan in 2006; onduidelijk is waarom en wanneer deze toename heeft plaatsgevonden. De man heeft volgens het hof, mede gelet op het verweer van de vrouw op dit punt, onvoldoende duidelijkheid verschaft waarom de oorspronkelijke schuld nog niet is afgelost. Deze redengeving kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Het enkele bestaan van een schuld is niet voldoende. Door de verwijzing naar de betwisting door de vrouw heeft het hof duidelijk gemaakt waarom in dit geval van de man mocht worden verwacht dat hij nader toelichting op het ontstaan en de omvang van deze schuld gaf.

Voor zover het middel in alinea 6.10 ervan uitgaat dat het hof bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw (in rov. 23) haar uitkering op grond van de Wet werk en bijstand in mindering had moeten brengen, faalt de klacht16.. Middel II is derhalve ongegrond.

Gegrondbevinding van middel I heeft tot gevolg dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Het incidenteel middel is gericht tegen rov. 11. Het hof verwierp het standpunt van de vrouw dat bij de vaststelling van de draagkracht de inkomensvermindering van de man, ontstaan door het opzeggen van de arbeidsovereenkomst bij PCM, buiten beschouwing behoort te worden gelaten. Indien dit standpunt van de vrouw zou worden gevolgd, wordt de draagkracht van de man berekend aan de hand van het inkomen uit twee full time-dienstbetrekkingen naast elkaar. Het middel valt uiteen in twee klachten (alinea 19):

De eerste klacht gaat niet op. Het begrip ‘redelijkheid’ veronderstelt een rationeel (niet willekeurig) handelen. De man heeft in dit geding, als reden voor het opgeven van deze dubbele baan, gesteld dat hij deze combinatie van banen fysiek en psychisch niet langer kon volhouden. Hij heeft dit nader toegelicht. Het oordeel van het hof dat in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij met het oog op zijn onderhoudsplicht twee full time-banen naast elkaar aanhoudt, is niet onbegrijpelijk. In Nederland is het combineren van twee full time-banen ongebruikelijk en voor een belangrijk deel wellicht zelfs in strijd met de Arbeidstijdenwetgeving. Dat de man deze combinatie heeft volgehouden toen hij nog samenwoonde met de vrouw, zegt weinig over de vraag of hij deze combinatie volhoudt na het uiteengaan. Het oordeel behoefde, ook in het licht van hetgeen partijen over en weer hadden aangevoerd, geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

De tweede klacht gaat niet op omdat het oordeel over de vermindering van het urenaantal bij Trigion niet in tegenspraak is met het oordeel over de beëindiging van het dienstverband met PCM. Als er een goede reden is om een dubbel dienstverband te beëindigen, wil dat niet zeggen dat er ook een goede reden is om het overgebleven dienstverband terug te brengen van 40 naar 30 uur per week. In rov. 12 heeft het hof dit onderscheid voldoende duidelijk onder woorden gebracht. De slotsom is dat het incidenteel beroep behoort te worden verworpen.

De conclusie strekt op het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof en op het incidenteel beroep tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. — g.