51 Ongeoorloofde splitsing ingeval van een eigen lezing van verweerder

Geldlening en/of kwijtschelding?

Tussen ouders en hun zoon bestaat een geschil over een gesloten koop van een woonhuis. De vordering van de ouders was gebaseerd op de stelling dat de zoon een deel van de koopsom schuldig was gebleven, aangezien de ouders met de zoon een geldleningsovereenkomst met betrekking tot het restant van de koopsom waren overeengekomen waaruit een te allen tijde opeisbare schuld van de zoon was ontstaan. De zoon voerde als verweer dat om fiscale redenen de koopsom verhoogd was met een bepaald bedrag en dat het verschil in delen zou worden kwijtgescholden.

Het hof had aan het verweer van de zoon de conclusie verbonden dat het element ‘geldlening’ niet weersproken was. De zoon kreeg de bewijslast van het element ‘kwijtschelding’. De Hoge Raad casseerde omdat niet mocht worden uitgegaan van het bestaan van een geldleningsovereenkomst.1 Op de ouders rustte de bewijslast van de door hen gestelde geldleningsovereenkomst. De zoon bedoelde met zijn verweer dat tussen partijen sprake was van een heel andere rechtsverhouding dan de ouders aangaven. Asser betoogt in zijn conclusie dat het hof bepaalde feitelijke elementen van het verweer ten nadele van de zoon had geïsoleerd: de verweerder krijgt dan ten aanzien van zijn verweer bewijslast waar hij die naar de hoofdregel niet behoort te dragen. De ouders hadden een vordering ingesteld op een bepaalde grondslag: een geldlening die onmiddellijk opeisbaar was. De zoon had weersproken dat hij nog een bedrag verschuldigd was, hij had de aard en inhoud van de overeenkomst zoals door de ouders gesteld betwist; hij gaf aan dat het een overeenkomst met gefaseerde kwijtschelding betrof. De zoon voerde een grondslagverweer. De ouders zullen de grondslag van hun vordering moeten bewijzen. Het bestaan van een geldlening mocht niet tot uitgangspunt worden genomen. De conclusie dat de grondslag gedeeltelijk vaststaat, mag niet worden getrokken. De feitelijke rechters hadden een feitelijk aspect van het verweer (ongeoorloofd) geïsoleerd.

Voorkeursrecht vervallen?

Herbert Wooning had tegen zijn broer Aad Wooning een vordering ingesteld die strekte tot het geven van een verklaring voor recht dat het voorkeursrecht van Aad ter zake van de koop van een perceel was vervallen. Aad voerde verweer en stelde dat nu juist een voorkeursrecht (versterkt met een boeteclausule), zoals geformuleerd in een transportakte met een bepaalde inhoud, was overeengekomen.2

Impliciete erkenning

Ahsmann meent dat de stellingen van Herbert impliciet een erkenning inhielden van het feit dat (ooit) een voorkeursrecht was overeengekomen. Zij leidt daaruit af dat Herbert aanvoert dat de verbintenis tot verkoop van het perceel aan Aad is tenietgegaan.3 In deze zienswijze is de stelling van Herbert een rechtsvernietigend bevrijdend verweer: het recht is vervallen tegenover de stelling van Aad dat een voorkeursrecht was overeengekomen. Herbert draagt dan de stelplicht en bewijslast dat de verbintenis is tenietgegaan.

Analyse met behulp van het splitsingsverbod

De mogelijkheid bestaat dat de zienswijze van een impliciete erkenning een ongeoorloofde splitsing van de stellingen van Herbert inhoudt. Herbert heeft weliswaar het woord ‘voorkeursrecht’ gebruikt, maar voegde daaraan toe dat dit recht was vervallen. De conclusie kan ook worden getrokken dat Herbert met het woord ‘vervallenverklaring’ in zijn vordering niet bedoelde een bestaand door hem erkend recht vervallen te laten verklaren, maar een in de akte opgenomen recht wilde laten wegstrepen omdat het niet was overeengekomen.4 Herbert vordert bij deze zienswijze een verklaring voor recht dat een voorkeursrecht nooit is overeengekomen. Aad stelt dat juist wel een voorkeursrecht is overeengekomen en wel met een bepaalde inhoud. Niet als vaststaand mag worden aangenomen dat er ooit een voorkeursrecht is geweest, dat later eventueel is vervallen. Herbert wilde met zijn stelling aangeven dat er een geheel andere rechtsbetrekking tussen hem en Aad bestaat. Bij deze uitleg is het niet juist uit te gaan van een voorkeursrecht en de toevoeging: het vervallen zijn door Herbert te laten bewijzen.

Bewijsrechtelijke analyse

Herbert is als eiser in zijn dagvaarding vooruitgelopen op het hem bekende verweer van Aad (hij voldoet aan zijn substantiëringsverplichting) met daarbij een weerlegging van de zienswijze van Aad. Herbert trekt daarmee geen bewijslast naar zich toe. Uitgangspunt blijft dat voor de bepaling van de bewijslastverdeling de omvang van de stelplicht op grond van de materiële rechtsregel beslissend is, niet de omvang van wat feitelijk is gesteld.5 Herbert beroept zich op een rechtsgevolg. Herbert had aan zijn stelplicht voldaan; hij heeft uit de doeken gedaan waarom de notariële akte niet overeenstemt met wat partijen bedoelden overeen te komen.6 Aad zal zijn reactie moeten onderbouwen. Het lukt Aad niet om zijn verweer als een grondslagverweer te doen doorgaan zonder in te gaan op zijn vorderingsrecht op grond van het voorkeursrecht. Dat betekent dat de reactie van Aad onvermijdelijk leidt tot een bevrijdend verweer.7 Aad zal worden belast met de bewijslast van het voorkeursrecht. Aad doet een beroep op de notariële akte (dwingend bewijs). Herbert kan tegenbewijs leveren. Het bewijsrisico, indien onzeker blijft of een voorkeursrecht is overeengekomen berust bij Aad.

De Hoge Raad

In de feitelijke instanties was Herbert belast geweest met tegenbewijs tegen de authentieke akte (het bewijsrisico berustte bij Aad en Aad had daaraan voldaan door middel van de tekst van de transportakte). Over deze bewijslastverdeling werd niet geklaagd; in cassatie werd van deze verdeling uitgegaan. De Hoge Raad komt dus niet toe aan de fundamentele vraag bij welke partij het bewijsrisico rust, en geeft alleen antwoord op de vraag aan welke vereisten het tegenbewijs tegen de notariële akte moet voldoen.8