HR, 14-01-2011, nr. 08/05298

In het hiernavolgende zal ik eerst onderdelen 5 en 6 van het middel bespreken, omdat deze de bevoegdheid van de curator betreffen.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.6.4 en 4.6.5 van het hof. Het middel klaagt dat het hof met zijn overweging dat er geen sprake is van benadeling van concurrente schuldeisers, voorbijgaat aan de stelling van de curator dat er na 31 juli 2003 als gevolg van het doorfinancieren door de bank nieuwe schuldeisers zijn opgekomen waarvan de vorderingen niet betaald zijn en welke vorderingen nu het gros van de schuldenlast in het faillissement uitmaken. Het middel verwijst naar het beroep dat de curator in eerste aanleg21. heeft gedaan op de zogenaamde Beklamel-norm22., waaruit aansprakelijkheid volgt voor diegene die faciliteert dat er nieuwe schulden ontstaan, waarbij op voorhand vaststaat dat deze niet zullen kunnen worden ingelost. De schuldeisers die er op de peildatum van 31 juli 2003 waren, zijn (zo stelt het middel) zo ongeveer allemaal betaald, maar dat geldt niet voor de na die datum nieuw opgekomen schuldeisers.

Met onderdeel 6 richt het middel zich tegen rov. 4.6.7 en 4.8.8 van het hof. Over rov. 4.8.8 voert het middel aan dat het beroep door het hof op het (hieronder nog te bespreken) De Bont/Bannenberg-arrest niet opgaat, omdat het in dat arrest ging om een curator die de opbrengst van de vordering die hij namens bepaalde faillissementscrediteuren had ingesteld, niet bij het boedelactief zou voegen. In de onderhavige zaak daarentegen, zo stelt het middel, heeft de curator duidelijk gemaakt23. dat hij de vruchten van de uitkomst van deze procedure in de boedel wil laten vallen, ten gunste van alle gezamenlijke schuldeisers, dat wil zeggen niet alleen van diegenen van wie hij een machtiging heeft verkregen. Het middel voert voorts aan dat de curator wel degelijk op basis van art. 68 Fw procedeert. Hoewel de schade als gevolg van de onrechtmatige daad van de bank betreft dat deel van de schuldenlast per faillissementsdatum dat het gevolg is van het optreden van de bank, behartigt de curator in deze procedure het belang van de gehele boedel, en dus van de gezamenlijke schuldeisers.24.

Met betrekking tot de bevoegdheid van de curator zij vooropgesteld dat het hof in rov. 4.6.4 ervan uitgaat dat de vordering van de curator een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering25. betreft. Die stellingname van het hof betreft een uitleg van de gedingstukken die in cassatie in beginsel niet aantastbaar is. Daarbij komt dat die uitleg door de curator in zijn cassatiemiddel m.i. niet is bestreden. Het gaat er in cassatie vooral om of het oordeel van het hof dat de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering aan de vereisten die voor een dergelijke vordering gelden voldoet, juist is.

In de zaak die aan het Peeters/Gatzen-arrest ten grondslag lag, sprak een faillissementscurator een derde (de echtgenote van de gefailleerde) aan op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren, omdat deze van de gefailleerde een woning had gekocht voor een te lage prijs. De Hoge Raad oordeelt dat een faillissementscurator bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wegens benadeling van deze schuldeisers op basis van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW een vordering jegens derden (in casu de bank) in te stellen, ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt omdat hij bij de benadeling van de schuldeisers was betrokken.26. Over de Peeters/Gatzen-vordering bestaat veel discussie. In het onderstaande zet ik de relevante jurisprudentie en literatuur over de vraag wat een Peeters/Gatzen-vordering is en aan welke eisen een dergelijke vordering dient te voldoen, nog eens op een rijtje.

In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 199127. was sprake van een curator die een enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aansprak op grond van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de vennootschap, omdat de aandeelhoudster voorafgaande aan het faillissement de schulden van de vennootschap had vergroot door reserves door de vennootschap als dividend te doen uitkeren en deze vervolgens terug te lenen aan de vennootschap onder verkrijging door de aandeelhoudster van zekerheden van de vennootschap. Per saldo komt dit neer op een onttrekking van vermogen aan de vennootschap. In zijn arrest herhaalt de Hoge Raad het concept van de in het Peeters/Gatzen-arrest aan de faillissementscurator toegekende bevoegdheid om in geval van benadeling van schuldeisers ten behoeve van deze schuldeisers ex art. 6:162 BW een vordering in te stellen jegens een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is. Vervolgens voegt de Hoge Raad daaraan toe dat er geen grond is om op deze bevoegdheid een uitzondering te maken voor het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan.28.

In de drie THB-arresten van 23 december 1994 en 15 september 199529. was sprake van overfinanciering door een nadien gefailleerde bank (het uitlenen van gelden die niet door voldoende zekerheden waren gedekt). De curator sprak de notarissen aan die bij de aan die overfinanciering ten grondslag liggende transacties betrokken waren op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat betrokkenheid van derden bij benadeling van schuldeisers niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. Er bestaat geen goede grond om de bevoegdheid van een faillissementscurator om — uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen — een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van de door deze crediteuren geleden schade, te beperken tot het geval de derde behoort tot de kring van personen die op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij veronderstelde paulianeuze handelingen. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het hier om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de hier besproken bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan.30.

De THB-arresten hebben (nogmaals) de vraag opgeroepen hoe de Peeters/Gatzen-vordering moet worden uitgelegd, waaronder de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘benadeling van de gezamenlijke crediteuren’. De Hoge Raad benadrukt in de THB-arresten dat de schade die de curator op de derde tracht te verhalen door de crediteuren gezamenlijk moet zijn geleden. De curator kan dus geen schade verhalen op een bestuurder die transacties met derden afsloot terwijl hij wist dat de vennootschap de desbetreffende transacties niet kan nakomen. In dit geval is geen sprake van door de faillissementscrediteuren collectief geleden schade. Het betreft dan een vordering ten behoeve van bepaalde, individuele crediteuren en geen vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Kortmann en Faber31. maken onderscheid tussen tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding enerzijds en niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding anderzijds. De eerste categorie (tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) betreft vorderingen die voortvloeien uit een voor of tijdens het faillissement jegens de schuldenaar gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Voor de tweede categorie (niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) maken zij voorts nog een subonderscheid. In de eerste subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar en zónder dat de schade van de schuldeisers correspondeert met een vermindering van het vermogen van de schuldenaar. In de tweede subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar maar waarbij het vermogen van de schuldenaar wél door toedoen van de derde is verminderd. Een voorbeeld van de eerste subcategorie is het geval waarin een bestuurder namens de vennootschap overeenkomsten heeft gesloten met een aantal partijen, terwijl de bestuurder op dat moment wist of redelijkerwijs diende te vermoeden dat de vennootschap die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Deze categorie komt overeen met het laatste in 4.9 hierboven genoemde voorbeeld van een vordering op een bestuurder, ten aanzien waarvan bevoegdheid van de curator ontbreekt. Het geval van de tweede subcategorie, ten slotte, betreft de Peeters/Gatzen-vordering, die dus in de visie van Kortmann en Faber — omdat er geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de schuldenaar — niet tot de failliete boedel behoort en ook niet via de boedel dient te worden afgewikkeld. Zij sluiten hierbij niet uit de mogelijkheid dat de curator op grond van een volmacht als vertegenwoordiger van de schuldeisers optreedt.32.

Vriesendorp33., Verstijlen34. en Van Koppen35. zijn, anders dan Kortmann en Faber en mede met een beroep op de paritas creditorum en het Franse en Duitse recht, van mening dat de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de curator in het kader van een Peeters/Gatzen-vordering méér is dan de behartiging van de belangen van alle individuele schuldeisers bij elkaar opgeteld, namelijk het belang van de boedel ten aanzien waarvan de curator — ondanks, anders dan bij de faillissementspauliana, het ontbreken van een wettelijke basis — exclusief bevoegd is. In hun visie staat het collectieve belang voorop.

Op 21 december 2001 heeft de Hoge Raad het Lunderstädt/De Kok I-arrest36. en het Sobi/Hurks II-arrest37. gewezen. In de aan het Lunderstädt/De Kok I-arrest voorafgaande zaak had een schuldeiser van een failliete vennootschap de bestuurder van die vennootschap aangesproken op de grond dat de bestuurder de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig had beknot door het doen van aanzienlijke dividenduitkeringen en door het overdragen van nagenoeg alle activa van de vennootschap aan een aan de bestuurder gelieerde vennootschap zonder dat daar een adequate vergoeding tegenover stond. Vervolgens trof de bestuurder een schikking met de meeste schuldeisers en met de curator. Als gevolg van deze schikking werden de vorderingen van de schuldeisers slechts gedeeltelijk voldaan. Eerdergenoemde schuldeiser was bij deze schikking niet betrokken geweest en kon hier ook niet mee instemmen, waarop hij de bestuurder alsnog aansprak voor het restant van zijn vordering. In de zaak die aan het Sobi/Hurks II-arrest ten grondslag lag, werden de (indirect) bestuurder en enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aangesproken door 15 schuldeisers van deze vennootschap op de grond dat beiden onrechtmatig jegens deze schuldeisers hadden gehandeld doordat zij zich er vanaf een zekere peildatum van bewust waren of hadden moeten zijn dat de vennootschap niet langer in staat zou zijn om haar financiële verplichtingen na te komen en niettemin hadden toegestaan dat de vennootschap ook na die peildatum nieuwe verplichtingen bleef aangaan jegens de betreffende schuldeisers.

In beide zaken was in cassatie aan de orde de vraag of de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering jegens een derde, in de weg staat aan het instellen van onrechtmatige-daadsvorderingen door één of meer individuele schuldeisers jegens diezelfde derde. De Hoge Raad haalt in beide arresten eerst het Peeters/Gatzen-arrest, het Nimox/Van den End-arrest en het tweede THB-arrest aan en constateert dat deze arresten tot uitvoerig debat in de literatuur hebben geleid. Dit debat richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin de (gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken, slechts aan de curator een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld. Voorts overweegt de Hoge Raad dat in geval van een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet kan voordoen. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde er, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou (aldus nog steeds de Hoge Raad), mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 Fw het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden.38. Met andere woorden, de Hoge Raad is van mening dat geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van de curator en laat samenloop toe. Wel kan (zo besluit de Hoge Raad) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad jegens de derde geldend maakt, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.39.

Ook het Lunderstädt/De Kok I-arrest en het Sobi/Hurks II-arrest hebben tot veel commentaren geleid. In zijn NJ-noot stelt Kortmann40. dat de handelwijze van veel curatoren om de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering in de boedel te laten vallen en verdeling via de uitdelingslijst te laten plaatsvinden, onjuist is. Volgens Kortmann oordeelt de Hoge Raad terecht dat het gaat om een vordering van een schuldeiser tegen een derde. Deze vordering valt (aldus Kortmann) niet in de boedel. Voor de opbrengst van deze vordering geldt hetzelfde. Er behoort geen omslag van faillissementskosten plaats te vinden. Wanneer men, zoals veel curatoren, aanneemt dat de opbrengst in de boedel valt, behoort deze tot het vermogen dat ten behoeve van de schuldeisers vereffend wordt en aan hen uitgedeeld wordt. Inning door een individuele schuldeiser leidt dan wél tot een verstoring van de paritas creditorum, omdat het geïnde niet beschikbaar is voor de gezamenlijke crediteuren.

In de casus die in het De Bont/Bannenberg-arrest van 16 september 200541. berecht werd, was sprake van een bestuurder en enig aandeelhouder van een nadien gefailleerde vennootschap die zich in privé borg had gesteld voor een kredietfaciliteit van die vennootschap bij de bank. Op enig moment eiste één van de schuldeisers van de vennootschap haar vordering op en kondigde zij aan bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen, waarop de vennootschap de bank opdracht gaf haar incassomachtigingen ten behoeve van verschillende crediteuren in te trekken. Na het faillissement van de vennootschap constateerde de curator dat voorafgaande aan het faillissement de bestuurder de gehele rekening-courantschuld van de vennootschap aan de bank had ingelost door de debiteuren te gaan innen en de crediteuren niet meer te gaan betalen teneinde het bedrijf overeind te houden en te zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. De curator sprak de bestuurder aan tot betaling van de schulden die waren ontstaan vanaf het moment waarop de bestuurder wist of moest weten dat de nieuwe schulden niet zouden kunnen worden voldaan. Hierbij gaf de curator uitdrukkelijk te kennen dat hij niet van plan was om de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar (na aftrek van kosten) ten goede te doen komen aan de schuldeisers van de nieuwe schulden. De Hoge Raad overweegt dat een faillissementscurator bevoegd is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in het Peeters/Gatzen-arrest heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige vordering van de curator is evenwel (aldus nog steeds de Hoge Raad) niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de zogenaamde nieuwe schuldeisers. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij die, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op de vennootschap ‘nieuwe’ vorderingen betreffen, geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van de vennootschap ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.42. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij kan (zo vervolgt de Hoge Raad) nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Het valt niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in te zien.43.

In zijn noot in de JOR naar aanleiding van het De Bont/Bannenberg-arrest merkt Kortmann44. op dat dit arrest niet betekent dat alle schuldeisers daadwerkelijk nadeel dienen te hebben geleden, maar wel dat het nadeel niet beperkt is tot één of meer bepaalde schuldeisers. Evenals bij de actio pauliana dient het (aldus Kortmann) te gaan om verhaalsbenadeling waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden.

In het arrest Dekker/Lutèce45. oordeelde de Hoge Raad dat de opbrengst van een vordering die de curator in geval van benadeling van gezamenlijke faillissementsschuldeisers instelt, in de boedel valt en daarmee de gezamenlijke schuldeisers in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief ten goede komt. Hierbij wijst de Hoge Raad erop dat de curator zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel ontleent. In dit meest recente arrest over de Peeters/Gatzen-vordering heeft de Hoge Raad de vordering als volgt gekarakteriseerd: de vordering zelf komt toe aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt daarom niet in de boedel, maar de opbrengst ervan wel, nu de aan de curator toekomende bevoegdheid tot inning van de vordering tot herstel van verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers strekt. Dit is m.i. een interessant staaltje Hegeliaans denken. Ter verduidelijking merkt de Hoge Raad verder nog op dat de curator niet over de Peeters/Gatzen-vordering mag beschikken. Hiertoe behoeft hij een opdracht of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers.46. Dit laatste neemt m.i. niet weg dat de bevoegdheid zelf van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen een eigen, hem door art. 68 lid 1 Fw toegekende bevoegdheid betreft. Hiertoe heeft hij geen volmacht of opdracht van de gezamenlijke schuldeisers nodig. Verhelderend acht ik het nog om met Wessels47. aan te nemen dat art. 68 Fw geen grondslag voor de curator biedt om anders op te treden dan voor de gezamenlijke crediteuren. Al met al is de visie van de Hoge Raad op de Peeters/Gatzen-vordering na Dekker/Lutèce hybride: voor de inning van de vordering behoeft de curator geen volmacht en heeft hij een eigen bevoegdheid, maar als hij iets bijzonders met de inningsbevoegdheid wil doen, zoals een overdracht, heeft hij toestemming van de gezamenlijke schuldeisers nodig. De curator kan dus in bepaalde opzichten zelfstandig optreden, maar in andere opzichten niet.

Tot zover het overzichtje dat loopt van Peeters/Gatzen tot en met Dekker/Lutèce. Nu terug naar de onderhavige zaak. Daarin handelt de curator formeel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Amlin, maar feitelijk slechts (op basis van machtigingen) ten behoeve van de nieuwe schuldeisers (van na de peildatum van 31 juli 2003, de datum van opzegging door de bank van de financieringen). Bovendien bestaat de vordering van de curator tot vergoeding van de collectieve schade als gevolg van de beweerdelijke onrechtmatige daad van de bank uitsluitend uit het bedrag aan door de nieuwe schuldeisers ingediende vorderingen (van ná 31 juli 2003). De curator vordert dus geen collectief, generiek door alle faillissementsschuldeisers als eenheid gedachte geleden schade, maar probeert een specifieke schuldeisersbenadeling te redresseren. Daarbij heeft de curator gesteld dat hij de opbrengst van zijn vordering ín de boedel zal laten vallen, ten behoeve van de gezámenlijke schuldeisers. Op dit laatste punt verschilt de onderhavige zaak van de zaak die aan het De Bont/Bannenberg-arrest voorafging. Het middel stelt dat de oude schuldeisers (zo ongeveer, cursivering LT) allemaal betaald zijn. Dit gegeven was ook aan de orde in de zaak die aan het Nimox/Van den End-arrest voorafging. Dit neemt niet weg dat de curator in de onderhavige zaak — anders dan in de zaak Nimox/Van den End — niet opkomt voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor een bepaalde groep schuldeisers, namelijk schuldeisers van wie de vordering na 31 juli 2003 is ontstaan. Nu er in het onderhavige geval van een optreden door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake is, doet het m.i. niet terzake dat de curator de opbrengst van de vordering in de boedel wil laten vallen. De door de curator ingestelde vordering dient te vallen onder de bevoegdheid van art. 68 lid 1 Fw. Nu de curator met de onderhavige vordering niet voor de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, maar voor een bepaalde categorie schuldeisers optreedt en ook niet beoogt om collectief, generiek geleden schade te verhalen, is dat hier niet het geval.

Daarom ben ik met het hof van oordeel dat de curator weliswaar in naam een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld, maar bij toetsing van de door de curator aangevoerde feiten (hij treedt, zoals hij zelf stelt, niet op voor de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, maar voor nagenoeg alle faillissementsschuldeisers) aan de eisen die voor een dergelijke vordering gelden, blijkt dat de vordering van de curator aan de Peeters/Gatzen-vereisten niet voldoet. Onderdeel 5 kan dan ook niet slagen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de curator in het onderhavige geval niet bevoegd is. De curator heeft niet geklaagd over schending van een norm die alle schuldeisers als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt.48. Hetzelfde dient m.i. te gelden voor onderdeel 6. De curator beroept zich in dit onderdeel op hem gegeven machtigingen van vrijwel alle schuldeisers. Deze machtigingen kunnen de curator niet helpen. Ik wijs op de opvatting van Wessels: het als curator behartigen van de belangen van één of meer afzonderlijke schuldeisers is onverenigbaar met zijn wettelijke taak en doet afbreuk aan de eenheid en orde van de afwikkeling van het faillissement overeenkomstig het stelsel van de wet.49. Wessels beroept zich, evenals het hof in zijn bestreden arrest doet, hierbij op het De Bont/Bannenberg-arrest, waarin de Hoge Raad op de noodzaak van een wettelijke grondslag voor de taak van de curator wijst. Een enkele volmacht die niet op art. 68 lid 1 Fw voortbouwt, is geen wettelijke grondslag. Minder deftig gezegd: voor bijklussen door de curator dat vaak zo lastig in te passen is in het systeem van de wet en daardoor tot allerlei lastige vragen over bijvoorbeeld afzonderlijke boedels aanleiding geeft, dient geen ruimte te bestaan. De onderdelen 5 en 6 richten zich voorts tegen rov. 4.6.4, 4.6.5, 4.6.7 en 4.8.8 van het hof voor zover die te maken hebben met de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld. De bezwaren tegen dat oordeel hebben naar mijn inzicht betrekking op beslissingen die voor de vraag van de bevoegdheid van de curator niet relevant zijn. Ik betrek deze bezwaren bij de beoordeling van middelonderdeel 3.

Onderdeel 250. is gericht tegen rov. 4.6.1 van het hof. Het middel klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel stelt dat een rekening-courantovereenkomst als duurovereenkomst is aan te merken en de opzegging van een dergelijke overeenkomst een eenzijdige rechtshandeling is die onmiddellijk effect sorteert. Volgens het middel blijkt nergens uit dat de opzegging door de bank van 31 juli 2003 is ingetrokken, zodat de opzegging rechtens is gehandhaafd, waarbij het alleen zo is dat de dreigende opeising van het saldo op grond van de opzegging is afgehouden.

Het hof heeft in rov. 4.6.1 en 4.6.2 overwogen dat de bank het door haar opgezegde krediet na voortzetting tot 24 januari 2004 van de borgtocht door [betrokkene 2] die de bank als bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering beschouwde, heeft verlengd. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat de bank de opzegging niet heeft geëffectueerd en zij niet heeft volhard in haar aanvankelijke opzegging. Ter ondersteuning hiervan heeft het hof erop gewezen dat Amlin ook na 31 juli 2003 over het krediet heeft kunnen beschikken en een aantal schuldeisers heeft kunnen voldoen. Ook acht het hof van belang dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] er vertrouwen in hadden dat het in de nabije toekomst goed zou komen met Amlin, hetgeen resulteerde in een verzoek tot verlenging van het krediet. Deze oordelen zijn van overwegend feitelijke aard, berusten onder andere op de uitleg van diverse door het hof geciteerde gedingstukken en zijn als gevolg daarvan in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Daarbij komt dat de door het hof gehanteerde argumenten voor het oordeel dat er niet is opgezegd, niet in onderdeel 2 worden bestreden. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof eraan voorbij gaat dat de kredietovereenkomst is opgezegd. Het hof houdt wel degelijk rekening met de opzegging, maar concludeert vervolgens dat de bank in die opzegging niet heeft volhard. Het middelonderdeel wijst nog op een brief van de bank van 24 januari 2004. Daarin wordt gerept van uitstel van terugbetaling van de opgezegde (cursivering LT) financiering. Het hof legt deze woorden kennelijk zo uit dat juist het door de bank verleende uitstel van de terugbetaling en het toelaten dat Amlin via de rekening nog een aantal crediteuren betaalde, op een voortzetting van een kredietrelatie wijst. Ik acht dit alles niet onbegrijpelijk. De parallel met het Eneca-arrest51. die het cassatiemiddel wil maken, gaat m.i. niet op, omdat uitgaande van de voortzetting van het krediet de zekerheden hun grondslag vinden in de pandakte van juli 1999 (zie ook 4.23 hieronder). Er zijn als gevolg hiervan geen onverplichte zekerheden gevestigd. Het middelonderdeel dient m.i. te falen.

Onderdeel 4 van het cassatiemiddel valt het uitgangspunt van het hof (in rov. 4.6.1) aan dat de verpandingen van goederen niet onverplicht zijn verricht. Onderdeel 7 voert aan dat een zekerheidstelling vatbaar is voor buitengerechtelijke vernietiging (met terugwerkende kracht). Het feit dat het stille pandrecht conform de daaraan te stellen eisen is gevestigd, doet hier niet aan af, waarbij bovendien heeft te gelden dat, anders dan het hof overweegt, het pandrecht niet is gevestigd op basis van de belofte tot verpanding in de pandakte uit juli 199952., omdat deze als onderdeel van de financieringsovereenkomst was opgezegd en geen werking meer heeft.

De middelonderdelen 4 en 7 falen. Omdat, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, de bank de opzegging van de kredietrelatie niet heeft geëffectueerd, is het gevolg dat de in de onderdelen 4 en 7 bedoelde zekerheidstellingen niet onverplicht hebben plaatsgevonden. Deze vonden hun grondslag in de pandakte van juli 1999.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.6.2 van het hof, waarin het hof overweegt dat de bank door het op basis van door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verstrekte informatie verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld. Het middel klaagt dat voornoemde overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stukken en hetgeen daarin is aangevoerd. Deze overweging van het hof komt er (aldus het middel) eigenlijk op neer dat het hof zegt dat de bank heeft mogen vertrouwen op ‘de blauwe ogen’ van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en niet heeft hoeven kijken naar de onderliggende cijfers, die (volgens het middel) duidelijk met elkaar in strijd waren. Het middel stelt dat de bank eigenstandig had moeten oordelen en gelet op de omstandigheden van dit geval niet had kunnen en mogen oordelen zoals hij gedaan heeft. Het middel verwijst hierbij naar de door de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis van 25 januari 2006 opgesomde omstandigheden, op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat de bank onrechtmatig gehandeld heeft door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken. Onderdeel 5 voegt hieraan toe dat degene die faciliteert dat er nieuwe schulden ontstaan waarbij op voorhand vaststaat dat deze niet ingelost zullen kunnen worden, jegens die nieuwe onbetaalde schuldeisers onrechtmatig handelt. Onderdeel 6 bouwt hierop voort.

Voornoemde onderdelen (in het bijzonder de onderdelen 5 en 6) hebben betrekking op de vraag in hoeverre een bank aansprakelijk kan zijn voor verhaalsschade van mede-schuldeisers die zijn misleid doordat de bank de schijn heeft gewekt dat de kredietnemer kredietwaardig is. Onder ‘schijn van kredietwaardigheid’ kan worden verstaan: de onjuiste indruk dat de schuldenaar de vorderingen van zijn schuldeisers onmiddellijk kan voldoen (voldoende liquiditeit) of dat hij voor de voldoening ervan voldoende verhaal biedt (voldoende solvabiliteit)53., terwijl in werkelijkheid de kredietnemer kredietonwaardig is. Van aansprakelijkheid kan sprake zijn als potentiële schuldeisers van de kredietnemer omtrent diens gegoedheid worden misleid en op krediet een prestatie verrichten, waardoor zij in een situatie worden gelokt waarin hun vordering op de kredietnemer geheel of gedeeltelijk onverhaalbaar is. Dit kan aan de orde zijn indien een bank krediet verleent, handhaaft of uitbreidt aan een daartoe onwaardige kredietnemer, waardoor potentiële schuldeisers in een uitzichtloze verhaalspositie worden gelokt, met andere woorden indien een bank — terwijl zij een kennisvoorsprong ten aanzien van de financiële positie van de kredietnemer/debiteur heeft ten opzichte van de andere schuldeisers54. — heeft toegelaten dat een kredietnemer verplichtingen aangaat die hij niet zal kunnen nakomen.55.

Deterink en Prinsen56. wijzen op het lastige dilemma waar banken bij een dreigende insolventie van een kredietnemer mee geconfronteerd worden: moeten zij het krediet stopzetten of juist verlengen tegen verlening van aanvullende zekerheden? Enerzijds kan stopzetting tot het verwijt leiden dat de bank de ondergang van de onderneming heeft veroorzaakt. Anderzijds kan verlenging van het krediet tegen gelijktijdige uitbreiding van zekerheden de bank het verwijt opleveren de schijn van kredietwaardigheid te hebben laten voortbestaan dan wel te hebben nagelaten zich de belangen van (nieuwe) schuldeisers aan te trekken. In het hiernavolgende zal ik ingaan op de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van een bank voor door deze gewekte schijn van kredietwaardigheid die uit de literatuur en jurisprudentie kunnen worden afgeleid.

Michiels van Kessenich-Hoogendam acht aansprakelijkheid van een bank mogelijk indien een bank lichtvaardig tot verlening of verruiming van een krediet overgaat en hierbij ten onrechte geen rekening houdt met de belangen van andere crediteuren, met wier belangen zij wel rekening had moeten houden.57. Bakkerus vraagt zich af of het door de bank enkel verrichten van de krediettransactie voldoende is voor aansprakelijkheid of dat hier meer voor nodig is.58. Hij beantwoordt deze vraag in laatstgenoemde zin aan de hand van het hieronder te bespreken Albada Jelgersma II-arrest.

Het wekken van de schijn van kredietwaardigheid was aan de orde in het Erba I-arrest van de Hoge Raad van 28 juni 195759.. Een bank had een door haar aan een koopman verstrekt krediet opgezegd wegens diens ongunstige financiële toestand en verleende vervolgens het krediet opnieuw nadat de koopman al zijn activa, waaronder de in de toekomst te verwerven goederen, aan de bank tot zekerheid in eigendom had overgedragen, waardoor de koopman aan nieuwe schuldeisers geen verhaal meer kon bieden, terwijl hij naar buiten toe wel de schijn van kredietwaardigheid behield. De Hoge Raad oordeelt dat van onrechtmatig handelen sprake is indien de bank omtrent de omvang van het krediet en zekerheidstelling en het verloop van zaken nadien heeft geweten althans heeft kunnen voorzien dat bij stopzetting van het hernieuwde krediet de nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal en de bank desalniettemin heeft nagelaten zorg te dragen dat de debiteur tevoren in de gelegenheid was of alsnog werd gesteld deze schuldeisers te betalen, tenzij de bank dit alsnog doet. Hier staat tegenover (aldus nog steeds de Hoge Raad) dat ook van een schuldeiser een zekere diligentie verwacht mag worden bij het waken voor zijn eigen belangen en met name van hem verlangd mag worden, indien de betalingsverplichting van de schuldenaar is ontstaan terwijl blijkt dat de betaling niet vlot verloopt, dat hij niet stilzit en niet zijn risico door het door de schuldenaar aangaan van nieuwe verplichtingen nodeloos vergroot. In verband hiermee bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid dat de benadeling aan eigen schuld te wijten is. De mogelijkheid van toepassing van de pauliana doet (zo overweegt de Hoge Raad tevens kort gezegd) aan het onrechtmatige karakter van het handelen van de bank niet af.60.

De Erba-leer is toegepast en uitgewerkt op het terrein van de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband in het Osby-arrest van de Hoge Raad van 25 september 198161.. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de (huidige en toekomstige) activa van de dochter volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens deze schuldeisers. Met name zal (aldus nog steeds de Hoge Raad) dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.62.

In de lijn van het Osby-arrest ligt het Albada Jelgersma II-arrest van de Hoge Raad van 19 februari 198863., eveneens een arrest betreffende doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband. Albada Jelgersma nam de aandelen over in een in een financieel zorgelijke positie verkerende vennootschap, die geen leverancierskrediet genoot. Vervolgens zond Albada Jelgersma aan de leveranciers van de vennootschap een brief waarin zij de betaling van de openstaande rekeningen onder voorwaarde garandeerde en waarin zij aangaf dat betaling van de leveranties in de toekomst op normale wijze zou geschieden. Eén van de leveranciers had deze brief echter niet ontvangen. Deze leverancier bleef aan de vennootschap leveren en werd geconfronteerd met openstaande facturen. Nadat de vennootschap failliet was gegaan, sprak deze leverancier Albada Jelgersma aan tot betaling van de koopprijs (onder andere) op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelt dat inderdaad van onrechtmatig handelen sprake is en overweegt dat Albada Jelgersma zich intensief en indringend met de vennootschap heeft bemoeid en zeggenschap had over de bedrijfsvoering van de vennootschap. In aanmerking genomen (aldus de Hoge Raad) dat Albada Jelgersma op grote schaal ruchtbaarheid aan de overname heeft gegeven, waarna bij leveranciers de verwachting bestond dat Albada Jelgersma geleidelijk aan erin zou slagen de vennootschap weer gezond te maken, was Albada Jelgersma gehouden maatregelen te nemen toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat de betreffende leverancier bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. Albada Jelgersma had (zo concludeert de Hoge Raad) hetzij zelf voor voldoening van deze leverancier moeten zorgen, hetzij erop moeten toezien dat de vennootschap geen goederen meer inkocht.64.

Volgens Bakkerus65. kunnen uit het Albada Jelgersma II-arrest vier elementen worden afgeleid die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid van Albada Jelgersma jegens de schuldeisers van de vennootschap, te weten de door Albada Jelgersma actief gewekte schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap, de beleidsbemoeienis met en zeggenschap over de vennootschap die Albada Jelgersma had (en dientengevolge de mogelijkheid die Albada Jelgersma had tot ingrijpen), de kredietonwaardigheid van de vennootschap en de kenbaarheid66. voor Albada Jelgersma van deze kredietonwaardigheid. Bakkerus meent dat hoewel het Albada Jelgersma II-arrest ziet op een concernverhouding, dit evenzeer van toepassing kan zijn op bancaire kredietverhoudingen. Een bank heeft weliswaar geen zeggenschap (het tweede element) over de bedrijfsvoering van haar kredietnemer, maar een bank is bij uitstek wel in staat om te voorkomen dat een kredietnemer schulden aangaat die hij niet zal kunnen voldoen, simpelweg door de kredietrelatie te beëindigen of door geen krediet te verlenen aan een kredietnemer die kredietonwaardig is. Ook over de kenbaarheid van de kredietonwaardigheid (het derde en vierde element) voor een bank behoeft doorgaans niet te worden getwijfeld: uit hoofde van haar positie als kredietverlener heeft een bank meestal direct zicht op de liquiditeitspositie en overige activa van een kredietnemer en kan het haar, bijvoorbeeld in geval van een overstand van een krediet in rekening-courant, niet ontgaan dat een kredietnemer geen middelen ter beschikking heeft om opeisbare schulden te voldoen. Resteert het eerste element: het wekken van de schijn van kredietwaardigheid van een kredietnemer. Volgens Bakkerus is hiervoor onvoldoende het enkele bestaan van een kredietrelatie. In het Albada Jelgersma II-arrest was de enkele concernverhouding tussen Albada Jelgersma en de vennootschap ook onvoldoende; het was vooral de ruchtbaarheid die Albada Jelgersma aan de overneming van de aandelen gaf die bij derden de verwachting wekte dat de vennootschap uiteindelijk gezond zou worden en haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Een actief optreden van de moedervennootschap was noodzakelijk om dit gerechtvaardigde vertrouwen te wekken. Voor de vraag in hoeverre een bank kan worden verweten dat zij de schijn van kredietwaardigheid van een kredietnemer heeft gewekt, maakt Bakkerus onderscheid tussen het door een bank verlenen van een (aanvullend) krediet aan een daartoe onwaardige kredietnemer enerzijds en het door een bank handhaven van een krediet aan een kredietnemer die kredietonwaardig is geworden anderzijds. In de onderhavige zaak zou gezegd kunnen worden dat beide situaties aan de orde waren, maar de vordering van de curator ziet uitsluitend op de tweede situatie: de bank heeft onrechtmatig gehandeld door, terwijl zij wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 de opeisbaarheid van haar vordering steeds uit te stellen en Amlin in staat te stellen meer schulden te maken. Bakkerus meent dat in de tweede situatie — anders dan in de eerste situatie67. — geen sprake is van aansprakelijkheid van de bank. Volgens hem ontbreekt het bij de handhaving van reeds verstrekt krediet aan een misleidend handelen van de bank (het eerste element). Uit het enkele feit dat de bank met de kredietnemer een relatie onderhoudt, mag niet worden afgeleid dat de kredietnemer kredietwaardig is. Voor aansprakelijkheid is méér nodig.

Ten slotte zij nog opgemerkt dat uit het Erba I-arrest volgt dat tegenover de plicht die een bank heeft om met de belangen van haar mede-schuldeisers rekening te houden, de diligentieplicht van deze mede-schuldeisers zelf staat, op grond waarvan hun eigen schuld kan worden tegengeworpen. Zij dienen te waken voor hun eigen belangen en van hen mag worden verwacht dat zij actie ondernemen zodra zij bemerken dat sprake is van betalingsproblemen aan de zijde van hun schuldenaar. Voorts is het niet de bank, maar is het (het bestuur van) de schuldenaar die primair verantwoordelijk is voor de relaties met de schuldeisers.68. De rol van de schuldenaar moet dan ook niet uit het oog worden verloren bij de beoordeling van de gewekte schijn van kredietwaardigheid.

In de onderhavige zaak is in mijn ogen zonder twijfel sprake van het door Bakkerus uit het Albada Jelgersma II-arrest afgeleide tweede element voor aansprakelijkheid. De bank was door middel van het daadwerkelijk beëindigen van de kredietrelatie in staat om te voorkomen dat Amlin nog meer schulden zou aangaan die zij niet zou kunnen voldoen. Uit de door de bank met Amlin gevoerde correspondentie over onder andere haar liquiditeitspositie en haar omzet blijkt dat er twijfels waren over de kredietwaardigheid van Amlin (het derde en vierde element). Van groter belang is m.i. echter de omstandigheid dat de bank op het moment van de verlenging van het krediet met partijen ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) te maken had die vertrouwen hadden in de toekomst van Amlin en dit vertrouwen met prognoses konden onderbouwen die zij aan de bank hadden overgelegd en waarop de bank volgens het hof mocht afgaan. Ik meen dat daarmee aan het derde en vierde element voor aansprakelijkheid niet is voldaan. Ik betwijfel ook of aan het eerste element — het wekken van de schijn van kredietwaardigheid — is voldaan. Hiervoor is het enkele bestaan van een kredietrelatie onvoldoende. Anders dan in het Albada Jelgersma II-arrest is in casu geen actief optreden door de bank vastgesteld als gevolg waarvan bij derden het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Amlin haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat het in casu eerder gaat om het door de bank handhaven van het aan Amlin verstrekte krediet dan om het door de bank verlenen van een (aanvullend) krediet, hetgeen m.i. doorgaans onvoldoende is voor aansprakelijkheid, omdat dan misleidend handelen door de bank ontbreekt. Uit enkel het feit dat de bank met Amlin een kredietrelatie onderhield, mochten de onderhavige schuldeisers nog geen kredietwaardigheid van Amlin afleiden.

Daarmee acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat van onrechtmatig handelen door de bank jegens de crediteuren van Amlin geen sprake is. Onderdelen 5 en 6 moeten dan ook falen. Onderdeel 3 mist m.i. feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het hof in rov 4.6.2 niet overwogen dat de bank in het kader van de kredietbeoordeling niet naar de onderliggende cijfers behoefde te kijken. Het hof heeft daarentegen uitdrukkelijk vastgesteld dat de bank haar beslissing mede op door Amlin verstrekte cijfers heeft gebaseerd. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat er door de curator onvoldoende feiten zijn aangevoerd die de bank ertoe hadden moeten brengen ook nog naar andere gegevens te kijken. Het middel beroept zich erop dat de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis van 25 januari 2006 heeft vastgesteld dat alle signalen bij Amlin op rood stonden. Deze rode seinen hebben echter m.i. niets van doen met de door Amlin verstrekte mogelijk misleidende cijfers. Van onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is ook op dit punt geen sprake.

Onderdeel 8 klaagt dat het beroep door het hof op Mulder q.q./CLBN69. niet opgaat, aangezien er in het onderhavige geval geen reden is voor de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde uitzonderingen. Het op de vordering van Amlin jegens [A] gevestigde stille pandrecht is namelijk nooit aan [A] bekendgemaakt, zodat deze zonder meer bevrijdend aan de notaris kon betalen, als gevolg waarvan de vordering is tenietgegaan en daarmee ook het daarop rustende stille pandrecht.

Ik breng nog enige voor de beoordeling van onderdeel 8 relevante feiten in herinnering. Deze heb ik ontleend aan de rov. 1.16–1.21 van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2006. Op 8 oktober 2003 heeft Amlin het pand bij voorbaat (het pand behoorde nog iemand anders toe, maar Amlin had een recht van koop) aan [A] verkocht. Op 12 december 2003 heeft Amlin verklaard in onderpand aan de Rabobank te geven haar vorderingen op [A] uit hoofde van de verkoopovereenkomst betreffende het bedrijfspand. Op 17 december heeft Rabobank aan de notaris die overdracht van het pand zou verzorgen van dit pandrecht op de hoogte gesteld. Op 16 februari 2004 heeft [betrokkene 1] het faillissement van Amlin aangevraagd en is ook de transportakte inzake bedrijfspand verleden. De transportakte is door [betrokkene 3] (de eigenaar van het pand), Amlin en [A] getekend. [A] heeft de koopprijs op 16 februari 2004 op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. Op 17 februari 2004 is Amlin failliet verklaard. Op die dag heeft de notaris de overdracht van het bedrijfspand afgerond door inschrijving in de registers van het kadaster. De notaris heeft ook op 17 februari 2004 de opbrengst van de verkoop aan de Rabobank betaald. M.i. betekent dit alles dat [A] op 17 februari van zijn schuld aan Amlin definitief bevrijd is en ook op dat moment het pandrecht van de Rabobank is vervallen.

Voor zover hier van belang ging het in Mulder q.q./CLBN om de betaling van stil verpande vorderingen door debiteuren op een rekening van de pandgever bij de CLBN/pandhouder. De betalingen vonden plaats

De Hoge Raad overwoog over de vraag of de bank zich in die situatie op verrekening kon beroepen:

De onderhavige zaak verschilt in drie opzichten van Mulder q.q./CLBN. Het eerste verschil (betaling vond hier plaats op een eigen rekening van de bank en niet, zoals bij Mulder q.q./CLBN, op een rekening van de failliet bij de bank) pleit in het voordeel van de bank; de bedragen zijn nooit bijgeboekt op een rekening waarover de curator kon beschikken. Het tweede verschil betreft het feit dat de verpanding was meegedeeld aan degene die de opdracht tot betaling verrichtte: de notaris was op de hoogte van het pandrecht, terwijl in het geval van Mulder q.q./CLBN niemand, met uitzondering van de bank en de failliet, op de hoogte waren van de verpanding. Weliswaar moet worden aangenomen dat deze mededeling niet resulteerde in een openbaar pandrecht, maar het verschil pleit in ieder geval niet tégen toepassing van Mulder q.q./CLBN. Het derde verschil is dat ervan moet worden uitgegaan dat de vordering van Amlin op [A] is tenietgegaan door bevrijdende betaling op de kwaliteitsrekening en door inschrijving van de transportakte. Ik zou menen dat dit verschil niet in de weg behoort te staan aan toepassing van Mulder q.q./CLBN. In het geval van overdracht van onroerende zaken geschiedt de betaling via de kwaliteitsrekening van de notaris. De reden hiervoor is dat ‘gelijk oversteken’ bij vastgoedtransacties niet mogelijk is. De betaling van de koopprijs geschiedt via de kwaliteitsrekening van de notaris ter bevordering van de rechtszekerheid en een ordentelijk verloop van vastgoedtransacties. Gelet op deze strekking kan n.m.m. moeilijk worden aanvaard dat die tussenschakel in de weg zou staan aan een beroep op Mulder q.q./CLBN. Ik meen dat de verschillen tussen deze zaak en Mulder q.q./CLBN er niet aan in de weg staan dat Mulder q.q./CLBN wordt toegepast.

Dat laat onverlet dat er andere redenen kunnen zijn om Mulder q.q./CLBN hier niet toe te passen. Uit latere arresten blijkt dat de Hoge Raad weliswaar niet is teruggekomen op Mulder q.q./CLBN, maar dat de reikwijdte van dit arrest wel beperkt is. In Van Gorp q.q./Rabobank70. betrof het de stille verpanding van inventaris en voorraden; de inventaris werd met toestemming van de bank verkocht. Na faillissement van de debiteur (Wollie B.V.) werd een deel van de koopsom betaald op de rekening van Wollie bij de bank; deze wilde de betaling verrekenen met haar vorderingen op Wollie. De Hoge Raad oordeelde dat Mulder q.q./CLBN in een dergelijke situatie niet kan worden toegepast. Het pandrecht op de inventaris van Wollie komt, na vervreemding met toestemming van de bank, niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde wordt verkocht. Daarom valt volgens de Hoge Raad niet in te zien op welke grond de bank met voorrang boven andere schuldeisers zou kunnen doen gelden op de betreffende bedragen. Aangezien de betalingen niet hun oorzaak kunnen vinden in de vóór de faillietverklaring tussen de bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de bank toegepast, zo overweegt de Hoge Raad. Een uitzondering à la Mulder q.q./CLBN is volgens de Hoge Raad daarom niet gerechtvaardigd. Op grond van Wollie kan m.i. niet worden geconcludeerd dat een beroep op Mulder q.q./CLBN in de onderhavige zaak niet zou kunnen opgaan. In het geval van Wollie had de bank geen pandrecht op het moment dat de vennootschap failliet ging. In Wollie was het ontbreken van een pandrecht het gevolg van het feit dat de bank eerst ermee had ingestemd om de verpande inventaris te vervreemden, maar daarna had nagelaten om op de vordering uit hoofde van de koopprijs — welke in drie termijn zou worden betaald — een pandrecht te doen vestigen. In deze zaak is weliswaar het pandrecht op de vordering op de debiteur eveneens teniet gegaan, maar dit geschiedde in onmiddellijk verband met de levering. Het was in deze zaak niet de bedoeling dat de koopprijs in termijnen zou worden betaald, maar onmiddellijk na een geslaagde overdracht. Bovendien houdt in de onderhavige zaak het tenietgaan van het pandrecht rechtstreeks verband met de betaling via de kwaliteitsrekening van de notaris. Deze ‘tussenschakel’ is ingebouwd in het belang van de rechtszekerheid. Dergelijke argumenten kunnen niet in het geval van Wollie worden aangevoerd. Een tweede verschil met Wollie is dat bij Wollie is betaald op de rekening van Wollie bij de bank, terwijl hier de verpanding aan de notaris is meegedeeld en deze op verzoek van de bank heeft betaald op een eigen rekening van de bank.

Ook in ING/Gunning q.q.71. stond de kwestie van toepassing van Mulder q.q./CLBN centraal. De hypotheekbank had afstand gedaan van haar hypotheekrecht onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst in mindering zou komen op de schulden van de hypotheekgever jegens de bank. Na de overdracht boekte de notaris de koopsom over naar de rekening van de hypotheekgever bij de bank. Korte tijd nadien ging de debiteur failliet. Volgens de Hoge Raad kon Mulder q.q./CLBN geen toepassing vinden en overwoog daartoe:

ING/Gunning q.q. vertoont in zoverre overeenkomsten met de onderhavige zaak, dat in beide gevallen de bank (zo moet bij de beoordeling van dit onderdeel tot uitgangspunt worden genomen) geen nieuw zekerheidsrecht vestigt. Dit zou pleiten tégen toepassing van Mulder q.q./CLBN. Vóór toepassing van Mulder q.q./CLBN pleit het volgende. Een van de argumenten waarom de bevoegdheid tot verrekening bij ING/Gunning q.q. door de Hoge Raad niet werd aanvaard was het bestaan van alternatieven:72. de bank had een pandrecht kunnen doen vestigen op de opbrengst van de verkoop of de vordering met instemming van de verkopers rechtstreeks aan haar kunnen laten voldoen. Ook indien men in aanmerking neemt dat bij de beoordeling van het onderdeel tot uitgangspunt dient dat ten behoeve van de bank géén pandrecht is gevestigd op het aandeel in het vorderingsrecht van de verkoper op de notaris, dan nog vertoont de gang van zaken veel overeenkomsten met de alternatieven die de Hoge Raad zelf heeft aangedragen: het zekerheidsrecht betreft een pandrecht op de verkoopopbrengst, terwijl de bank de notaris tweemaal heeft verzocht om de verkoopopbrengst rechtstreeks aan haar over te boeken.73. Gelet op dit verschil met ING/Gunning q.q. meen ik dat ING/Gunning q.q. niet in de weg staat aan toepassing van Mulder q.q./CLBN. Het oordeel van het hof over de verrekening getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 9, ten slotte, is gericht tegen rov. 4.8 van het hof. In deze overweging concludeert het hof dat de grieven van de bank slagen, dat de beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen, waarbij de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld wordt in de proceskosten, zowel in die van de eerste aanleg als in die van het hoger beroep.

Het middel geeft aan dat dit onderdeel geen zelfstandige betekenis heeft, maar voortbouwt op de voorgaande onderdelen.