HR, 24-04-2009, nr. C07/108HR

Onderdeel 1 betreft de door het hof in rov. 8.1.1–8.1.5 van het eindarrest aangenomen niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 1], nu volgens het hof slechts de curator rechtsvorderingen mag instellen die op de pauliana zijn gegrond.

Volgens de eerste klacht (nr. 6 van de cassatiedagvaarding), is het hof hiermee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel stelt daartoe vooreerst dat art. 49 lid 1F er slechts toe strekt duidelijkheid te scheppen over de vraag of de actio pauliana door de curator, de schuldeisers van de failliet of door beiden kan worden ingesteld, en dat dit artikel, noch enige andere rechtsregel, eraan in de weg staat dat de curator zelf de actio pauliana instelt en vervolgens de vordering tot teruggave van hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is (art. 51 Fw), cedeert aan een derde. Het onderdeel vervolgt dat het bij een vordering uit art. 51F niet gaat om één van de (in de woorden van art. 49 lid 1F) ‘rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42–48 [F]’. De schuldeiser (hier [betrokkene 1]) ontleent in zo'n geval de vordering aan de bevoegdheid tot inning van de curator, die zelf besloten heeft de vordering te cederen.

Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat art. 49 lid 1F (of een andere rechtsregel) eraan in de weg zou staan dat, na een door de curator zelf ingestelde (geslaagde) actio pauliana, de vordering tot teruggave van hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, nimmer aan een derde gecedeerd zou kunnen worden.

Het hof heeft daarentegen geoordeeld over de cessie van een op pauliana (art. 49 lid 1F) zelf gegronde vordering. Daarbij heeft het hof — klaarblijkelijk en terecht — acht geslagen op de inhoud van de akte van cessie d.d. 4 juni 20037., voor zover hier van belang luidende:

Aangetekend zij dat de onder 1 bedoelde bredere omschrijving in de namens mr. Van Iersel q.q. aan Holco uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg uitdrukkelijk (sub 3) rept over: ernstige benadeling (door de verrichte (rechts-)handeling) van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Mamon Sorteer en (sub 4) over vernietiging van de rechtshandelingen door de curator.

Aldus kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, oordelen dat de cessie betrekking had op een op de pauliana gebaseerde vordering (art. 49 lid 1F) die als zodanig — dus ook wat het paulianeuze karakter betreft, en wat betreft het aspect van benadeling van de boedel — nog ter discussie stond. Ten tijde van de akte van cessie moesten de grieven nog genomen worden8.. Holco kon haar positie ten aanzien van de door de curator vernietigde rechtshandelingen en haar verdere daarmee samenhangende verweer nog geheel (nader) bepalen9..

Nu mr. Dekker q.q. — terecht — niet ter discussie stelt dat ingevolge art. 49 lid 1Fde curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana (op basis van een of meer van de artikelen 42 t/m 48F) in te stellen, en nu het hof, zonder te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting klaarblijkelijk en begrijpelijk van oordeel was dat door mr. Van Iersel ingeleide procedure (mede) dient te gelden als een rechtsvordering, gegrond op de artikelen 42 t/m 48F, faalt de klacht.

Aan het vorenstaande kan m.i. niet afdoen dat naderhand gebleken is dat Holco c.q. Lutèce de vernietiging door mr. Van Iersel q.q. van de door hem in de inleidende dagvaarding bedoelde rechtshandelingen niet betwist heeft (rov. 4.7.2 van het tussenarrest). Ten tijde van de akte van cessie stond immers nog geenszins vast dat die betwisting zou uitblijven.

Op de (tweede) klacht van onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nr. 4.25 e.v.

Aan het vorenstaande kan m.i. evenmin afdoen de in nr. 6 van de cassatiedagvaarding nog neergelegde stelling/klacht dat de vordering van [betrokkene 1] niet uitsluitend gebaseerd is op art. 51F omdat het hier mede om een vordering tot nakoming van een overeenkomst gaat op grond van welke overeenkomst

en dat niets in de weg staat aan cessie van een dergelijke vordering, zodat het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet ontvankelijk is in deze vordering ook daarom niet in stand zou kunnen blijven.

Deze klacht faalt om de volgende reden. [Betrokkene 1] kon slechts rechthebbende zijn van deze (handels-)vordering indien deze aan hem is gecedeerd door de curator van Sorteer. De curator heeft deze vordering verkregen op basis van de vernietiging — door de ingeroepen pauliana — van de contractswissel. [Betrokkene 1] kon niet meer rechten gecedeerd krijgen dan die de curator van Sorteer reeds verkregen had. Nu, naar bleek, vanwege de samenhang met (art. 42 en 49F) de cessie van de onderhavige vordering door de curator aan [betrokkene 1] niet mogelijk is, zie ik niet in hoe [betrokkene 1] de vordering via de in deze klacht bedoelde omweg zou kunnen hebben verkrijgen10..

Gegeven het vorenstaande meen ik eigenlijk voorbij te kunnen gaan aan de door het middel en de (uitvoerige) schriftelijke toelichting opgeworpen stellingen aan de hand van jurisprudentie en literatuur. Ik zal er niettemin nog iets over zeggen (nrs. 4.10–4.24).

Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt omtrent de mogelijkheid van cessie van een vordering: ‘Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet’. Er zijn dus twee gronden die de cessie van een vordering in de weg kunnen staan, namelijk de wet en de aard van het recht. Is dat het geval in de context van een uit de pauliana in faillissement voortkomende vordering?

Voor de vraag of de wet cessie van een vordering voortkomend uit de pauliana in faillissement in de weg staat komt men inderdaad uit bij het door het hof omhelsde artikel 49 (jo. 42–48) en het door het onderdeel omhelsde art. 51F, die zien op het instellen van de pauliana door de curator respectievelijk de gevolgen van de vernietiging van een rechtshandeling op basis van de pauliana11.. Gemakshalve geef ik de tekst van de artikelen 49 en 51F hier weer:

De MvT bij art. 49 F luidt — voor zover hier relevant — als volgt:

Uit art. 49 lid 1 blijkt (mede gelet op de MvT) dat de curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana in te stellen. Mr. Dekker q.q. stelt dat — als gezegd — niet ter discussie.

Uit art. 51 lid 1 blijkt dat aan de curator moet worden teruggegeven wat door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is. Louter taalkundig is dit een indicatie dat volgens de wet niet alleen het instellen van de pauliana, maar ook het instellen van de uit de pauliana voortvloeiende vorderingen tot het exclusieve domein van de curator behoort. Systematisch bezien is die aanwijzing niet sterk. Wie anders had art. 51 moeten aanwijzen? Het noemen van louter de curator acht ik dus onvoldoende reden om aan te nemen dat de wet hiermee tevens heeft bepaald dat de curator de vordering niet (nooit) zou kunnen cederen.

Aan art. 51 lid 3 lijkt mij echter wél een — doorslaggevend — bezwaar tegen cessie te ontlenen. Want hoe moet het, na cessie van de vordering, met de teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling had ontvangen (c.q. de waarde daarvan)? Zelfs als de curator dat kan identificeren c.q. nauwkeurig zou kunnen berekenen en bij de cessie zou verrekenen, vergezeld van de last aan de cessionaris tot teruggave/verrekening aan de derde, is daarmee nog niet gezegd dat de derde het met het geïdentificeerde object c.q. de waardebepaling door de curator eens is. Kan de derde daarvoor dan weer terugkeren naar de curator, naast de concurrente vordering ‘voor het tekortkomende’?

Voor disputen met de lid 2 van art. 51 bedoelde derde, aan de hand van de daar genoemde criteria, geldt mutatis mutandis hetzelfde probleem.

Ik lees doorslaggevende bezwaren dus reeds in de Faillissementswet zelf. Aan een subsidiaire vraag of, aan de hand van art. 6:83 lid 1 BW, het bezwaar tegen cessie aan de aard van het recht gelegen zou zijn, kom ik dus niet toe.

Maar ik vermeld wat N.E.D. Faber en B. Wessels hierover hebben opgemerkt.

Faber schrijft13.:

En Wessels schrijft14.:

Beide auteurs zijn dus van mening dat de aard van het recht cessie in de weg staat met een beroep op HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.).

Alvorens op dit laatste in te gaan, wil ik kort iets zeggen over het in bovenstaand citaat door Wessels genoemde art. 3:304 BW.16. In al zijn beknoptheid bepaalt art. 3:304: ‘Een rechtsvordering kan niet van het recht tot welks bescherming zij dient, worden gescheiden’. Zo laat een recht van revindicatie zich niet overdragen zonder eigendomsoverdracht17.; een pauliana-vordering van art. 49 ook niet zonder de (niet overdraagbare) onderliggende curatorspositie. Maar het gaat hier over cessie van de vordering van de curator, op grond van de teruggaveverplichting van art. 51F. Eerder en hierna genoemde argumenten tegen die cessiemogelijkheid zijn er genoeg, en dan is art. 3:304 BW een gevolgtrekkende wetsbepaling; mij is niet duidelijk geworden welke (doorslaggevende) initiërende rol art. 3:304 hier zou spelen.

Terug naar de vraag of HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.) indiceert dat een (op art. 49Fteruggaande) vordering ex art. 51F niet vatbaar is voor cessie. In dit arrest van 1990 gaf de Hoge Raad in rov. 3.2 een aantal redenen waarom de vordering ex art. 2:248 BW niet door de curator kan worden overgedragen:

Blijkens dit arrest stonden het feit dat de curator in het kader van een faillissement van een vennootschap een ruimere bevoegdheid heeft om bestuurders van de failliete vennootschap aan te spreken, waarbij ook de waarborg van de rechter-commissaris noodzakelijk wordt geacht, er aan in de weg dat de vordering door de curator kon worden overgedragen.

In de s.t. (nr. 33) wordt — op zichzelf terecht — gesteld dat de cessie van een vordering ex art. 51Fniet hetzelfde is als cessie van een vordering ex art. 2:248 BW die zich in de zaak Den Toom/De Kreek q.q. voordeed. Mr. Dekker q.q. heeft dus gelijk dat in zoverre aan het arrest in die zaak geen argument ontleend kan worden. Voor zover de commentaren van Faber en Wessels in andere zin (zouden) luiden, ben ik het met die auteurs dus niet eens.

Er is echter ook een duidelijke parallel. Ook hier is sprake van een situatie waarin de curator ‘qualitate qua’ — hier op grond van art. 42 e.v. jo. 49F— bepaalde wettelijk toegesneden bevoegdheden krijgt om de boedel te beheren en in te grijpen in reeds plaatsgevonden rechtshandelingen, binnen daaraan, mede in art. 51F, verbonden grenzen. Die grenzen zijn gelegen in de positie van wederpartijen van de failliet en derden als in art. 51, leden 2 en 3 vermeld (door mij hierboven in nr. 4.13 reeds aangeduid).

Meer in het algemeen kan hieraan nog worden toegevoegd dat — al staan, naar het hoofdbeginsel, het beheer en de afwikkeling van het faillissement op de voor de schuldeisers meest voordelige wijze voorop — de curator een maatschappelijke functie vervult, die meebrengt dat hij schuldeisersbelangen niet altijd (zonder meer) moet laten prevaleren18..

De wettelijke grenzen van het stelsel van art. 49 en art. 51F worden — zoals reeds bleek — in de literatuur vaak aangeduid met de termen subjectief-relatief en objectief-relatief, of ook wel ‘dubbel relatief’. Het gaat daarbij om niets anders dan — in de korte en krachtige woorden van art. 3.2.7 lid 1 van het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van 200719. (cursiveringen toegevoegd) :

Hoewel ervoor opgepast moet worden dat kwalificaties (die geen argumenten zijn) een eigen leven gaan leiden, zijn in de literatuur de kwalificaties subjectief-relatief en objectief-relatief usantieel geworden. De goeddeels eenstemmige literatuur blijkt, met gebruikmaking van deze terminologie, de m.i. reeds uit de huidige wet blijkende subject-gebondenheid van de vernietiging (alleen in te roepen door de curator en slechts werkend ten opzichte van de boedel) en de m.i. evenzo reeds uit de huidige wet blijkende, beperkte object-betrokkenheid (alleen werkzaam voor zover de boedel benadeeld is), te onderstrepen.

Al kan men de genoemde redenen voor de subject-gebondenheid van art. 49Ften aanzien van het instellen van de pauliana en de object-(boedel-)betrokkenheid van art. 51Ften aanzien van en het effectueren daarvan, minder sprekend achten dan de redenen voor het aannemen van zodanige gebondenheid aan de persoon van de curator en de faillissementssituatie in het geval van toepassing van art. 2:138(248) BW als beoordeeld in HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek q.q.), zulke redenen zijn er — als aangegeven — wél. En er kan bij art. 51, net als bij art. 49, en net als bij art. 2:138 BW, gesproken worden van een duidelijke keuze van de wetgever.

Het beroep van mr. Dekker q.q. in de s.t. (nrs. 1 en 2 en passim) op de taak van de curator om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de boedel te gelde te maken en op daarbij gewenste slagvaardigheid, onder meer door de mogelijkheid tot onderhandse verkoop resp. cessie van vorderingen, hoe zeer op zichzelf aansprekend, kan hier niet de doorslag geven. Mr. Dekker q.q. wijst op art. 68 en art. 176F, maar ziet m.i. ten onrechte over het hoofd dat het bij de dáár bedoelde (beheer en) vereffening gaat om een situatie waarin beoordeling van de vraag in hoeverre de boedel benadeling ondervond, niet meer ter discussie zou (kunnen) staan, en om assets (waaronder vorderingen) die zich reeds in de boedel bevonden toen het faillissement werd uitgesproken, of daarin een directe grondslag vinden, en waaraan geen obligo's ex art. 51 (leden 3 en 2) kunnen kleven. Anders gezegd: de bevoegdheden van de curator ex art. 68 en art. 176 kennen grenzen. Tot die grenzen behoren nu juist de artikelen 49 en 51, die voor het instellen van de pauliana en het effectueren daarvan de curator aanwijzen.

‘Verfijning’ van deze tweedeling is niet ondenkbaar. Dat veronderstelt m.i. dan evenwel een situatie waarbij de vordering op de teruggaafplichtige geheel ‘liquide’ is (waarbij ik een parallel trek met de eisen voor vatbaarheid voor verrekening, vgl. art. 3:127, lid 2 BW). De vordering moet een status hebben bereikt, waarin zij niet meer voor betwisting door de teruggaafplichtige vatbaar is (met name ook niet ten aanzien van de omgekeerde teruggaafverplichting van de kant van de curator op grond van art. 51 lid 3). Dat veronderstelt een rechtelijke uitspraak met kracht van gewijsde21., of een gave erkenning van de teruggaafplichtige ofwel een vaststellingsovereenkomst tussen hem en de curator. M.i. laat zich verdedigen dat art. 51, zo min als art. 49, dán niet meer aan cessie in de weg staat; na een vaststellingsovereenkomst is het bovendien een vordering uit dien hoofde geworden.22. In de vaststellingsovereenkomst zal dan evenwel óók de prestatie van de teruggaafplichtige inclusief betalingstermijn zijn vastgelegd, zodat deze dogmatisch wellicht interessante verfijningsmogelijkheid nogal theoretisch lijkt.23.

Dat de in onderdeel 1 bedoelde vordering op Lutèce de status als bedoeld in nr. 4.22 niet heeft, blijkt uit de akte van cessie, en uit de door Lutèce gevoerde materiële tegenspraak.

De eerste (met nr. 6 genummerde) klacht van onderdeel 1 faalt dus.

De tweede klacht in onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) luidt dat Holco niet heeft betwist dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator ten aanzien van (onder meer) de vordering van f 607.683,65 is getreden. Voor zover het hof

Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien het eerder besproken (sub-)onderdeel van onderdeel 1 zou slagen.

Subonderdeel (i) mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof ervan uitgegaan is dat Holco (wél) betwist zou hebben dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator ten aanzien van de vordering van f 607.683,65 is getreden.

Het onder (ii) bedoelde uitgangspunt (dat het hof ervan is uitgegaan dat Holco niet heeft betwist dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator met betrekking tot de genoemde vordering is getreden) is juist. Ten aanzien van de vraag is of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden en/of art. 24 Rv zou hebben geschonden door desondanks op deze grond [betrokkene 1] niet ontvankelijk te verklaren, diene het volgende.

Het oordeel van het hof in rov. 8.1.3 impliceert diens oordeel dat het recht van de faillissementscurator ex art. 49 (in verbinding met art. 51) F niet ter vrije beschikking van de curator van Sorteer (noch van [betrokkene 1]) stond. Daarmee was [betrokkene 1] niet bevoegd om de vordering geldend te maken.

Uitgaande van het falen van de eerste klacht van onderdeel I, is dat oordeel juist.

De vraag naar de bevoegdheid van een procespartij om een niet ter vrije beschikking van burgerlijke partijen staand recht uit te oefenen, wordt beschouwd als een vraag van openbare orde25.,26.. Daarmee is zij onderworpen is aan ambtshalve toetsing door de rechter27..

Met het falen van de eerste klacht van onderdeel 1, faalt dus ook de tweede klacht van het onderdeel. Gegeven 's hofs bevoegdheid — of zelfs plicht — tot ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van [betrokkene 1] om de betrokken vordering geldend te maken, doet de niet-betwisting door Holco (Lutèce) niet ter zake.

Onderdeel 1 klaagt in nr. 8 van de cassatiedagvaarding dat het hof niet terug had mogen komen van zijn bindende eindbeslissing dat [betrokkene 1] ontvankelijk is in zijn vordering, waar geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Het onderdeel klaagt voorts dat slechts van een eindbeslissing mag worden teruggekomen indien de rechter daarbij nauwkeurig aangeeft waarom het in casu onaanvaardbaar zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, en dat het hof in dat verband slechts overwogen heeft dat de beslissing juridisch onjuist is. Dit is volgens het onderdeel niet voldoende, want er dient sprake te zijn van een ‘evidente juridische misslag’, waarbij het onaanvaardbaar zou zijn dat het hof aan die beslissing is gebonden.

Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien een van de eerder besproken (sub-)onderdelen van onderdeel 1 zou slagen.

Het ‘leerstuk van de bindende eindbeslissing’ heeft — kort gezegd — betrekking op vraag in hoeverre de rechter in het verdere verloop van het geding bij dezelfde instantie gebonden is aan een eindbeslissing gegeven in een tussenuitspraak.28. Op het uitgangspunt van gebondenheid — bedoeld om het processuele debat per instantie zoveel mogelijk te beperken — zijn in de loop der tijd door de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard29..

De laatste jaren is er sprake van een (aanzienlijke) verruiming van deze uitzonderingen, of anders gezegd, meer ruimte voor de rechter om op eindbeslissingen terug te komen30.. In HR 25 april 2008, nr. C06/250, RvdW 2008, 481, LJN BC2800 ([[…]/[…]]) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.3.3:

Heroverweging van een eerdere eindbeslissing is dus (reeds) toelaatbaar indien gebleken is dat die berust op een onjuiste juridische (of feitelijke) grondslag. In de hierboven aangehaalde zaak had het hof het nieuwe inzicht ontleend aan een inmiddels tussen derden gewezen arrest van de Hoge Raad. Ik lees in de hierboven geciteerde overwegingen evenwel niet dat dát gegeven dragend is voor de bevoegdheid tot heroverweging. Ook een andere reden waardoor het gerecht tot de conclusie komt dat de eerdere eindbeslissing met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd is beslist, kan tot heroverweging aanleiding geven31..

Het hof heeft zijn (uitzonderings)grond voor het terugkomen op zijn eindbeslissing in rov. 8.1.3 als volgt gemotiveerd:

In alinea 8.1.3, en in het bijzonder in de laatste alinea daarvan, heeft het hof op alleszins duidelijke wijze aangegeven dat en waarom hij van oordeel was dat zijn (impliciete) bindende eindbeslissing in het tussenarrest onjuist was en daarom heroverwogen diende te worden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof (met zoveel woorden) had moeten aangeven waarom het in casu ‘onaanvaardbaar’ zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, respectievelijk de eindbeslissing in het tussenarrest had moeten kwalificeren als een ‘evidente juridische misslag’, meen ik — vooreerst — dat zulks in 's hofs rov. 8.1.3 besloten ligt, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De klacht gaat overigens uit van een onjuiste rechtsopvatting nu — gelet op de in nr. 4.34 bedoelde meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad — de in de klacht bedoelde criteria voor toelaatbaarheid van het terugkomen om een bindende eindbeslissing niet (meer) gelden.

Het onderdeel klaagt nog dat het hof niet mocht terugkomen van zijn bindende eindbeslissing omdat geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Die klacht faalt omdat dit geen voorwaarde voor de rechter is om eventueel van zijn bindende eindbeslissing af te wijken32..

Voor zover het onderdeel steun voor de hier bedoelde stelling wil afleiden uit het arrest van HR 26 september 2003 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax)33., berust zulks op verkeerde lezing van dat arrest. De Hoge Raad overwoog in die zaak niét dat partijen moeten vragen om op een eindbeslissing terug te komen — de zaak ging ook niet over het terugkomen van eindbeslissingen —, maar dat de rechter die aanleiding ziet om ambtshalve over te gaan tot vermindering van schadevergoeding wegens ‘eigen schuld’ van de benadeelde, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat daarover aan te gaan, en zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dit debat niet wensen te voeren34..

Ik teken nog aan dat het in deze zaak ging om een materie die wél ‘ter vrije beschikking van partijen’ stond.

Tegenover de materiële versoepeling van de mogelijkheid om terug te komen van bindende eindbeslissingen blijkens onder meer de hierboven aangehaalde overweging uit HR 25 april 2008 staat een door de Hoge Raad in dezelfde rov. 3.3.3 aangegeven — hieronder gecursiveerde — processuele regel :

Het hof heeft in rov. 8.1.5 partijen uitdrukkelijk niet in de gelegenheid gesteld zich over de nieuwe beslissing van het hof uit te laten ‘nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering’.

Het onderdeel bevat niet een hierop gerichte klacht en ook de s.t. stipt dit punt niet aan, maar daarbij valt te bedenken dat de cassatiedagvaarding en de s.t. dateren van vóór het arrest van 25 april 2008. Ik zou een zodanige klacht dus wel in het onderdeel besloten liggend willen achten.

Die klacht komt dan op zichzelf gegrond voor: hoezeer het hof overtuigd moge zijn van de juistheid van zijn van het tussenarrest afwijkende en in het eindarrest neergelegde nadere rechtsopvatting, het gaat — juist na het tussenarrest, en juist nu het (nader) debat niet daarop gericht is geweest — om een cruciaal nieuw inzicht van het hof. Niettegenstaande art. 25 Rv meen ik dan ook dat het hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich over dit (rechts)punt uit te laten.

Ik meen evenwel dat het onderdeel, gelezen als in nr. 4.38 gedaan, hoewel gegrond, niet tot cassatie kan leiden, en wel bij gebrek aan belang. Indien de Hoge Raad de eerste klacht (cassatiedagvaarding nr. 6) van onderdeel 1 over 's hofs niet-onvankelijkheidsbeslissing ongegrond acht, kan gegrondbevinding van de hier besproken klacht ook na vernietiging van 's hofs eindarrest immers niet tot een andere einduitkomst leiden.35.

De eerste klacht van onderdeel 2 (in alinea 9 van de cassatiedagvaarding) gaat over 's hofs beslissing in rov 4.7.4 van het tussenarrest dat de vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, bezien dient te worden naar ‘het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.’ Dit oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, aangezien de gevolgen van vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling door de curator niet afhankelijk zijn van het moment waarop de vernietiging plaatsvindt, aldus het onderdeel. De vernietiging zou niet uitsluitend effect hebben ten opzichte van de gevolgen van de rechtshandeling die zich op het moment van vernietiging reeds hadden verwezenlijkt, maar op alle gevolgen van de vernietigde rechtshandeling.

Ongegrondbevinding van onderdeel 1 (en, naar blijken zal, onderdeel 3), waartoe ik concludeer, brengt mee dat [betrokkene 1] resp. mr. Dekker q.q. de in geding zijnde vordering niet heeft. Daarom zie ik af van bespreking van deze klacht, mij op afroep bereid houdend tot een nadere conclusie ten deze, indien de Hoge Raad zulks zou wensen.

De tweede klacht van onderdeel 2 (in nr. 10 van de cassatiedagvaarding) bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 4.7.3 van het tussenarrest dat de actio pauliana enkel werkt ‘voor zover de boedel [door de vernietigde rechtsgevolgen] benadeeld wordt’ van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven. Volgens het onderdeel heeft de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking.

Ook voor deze klacht geldt dat zij — gezien het mislukken van onderdeel 1 — onbesproken kan blijven.

Ten overvloede teken ik aan dat de klacht (zoals verduidelijkt in nr. 50 e.v. van de s.t.), m.i. getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel verdedigt — in afwijking van de naar het voorkomt heersende leer36. — dat de faillissementspauliana géén zgn. objectief-relatieve werking heeft, en wil dit blijkens de s.t. afleiden uit art. 51 lid 1F (in vergelijking met art. 3:45 lid 4 BW), waarbij art. 51 lid 3 geïsoleerd wordt bezien. Naar mijn mening dienen lid 3 (en lid 2) en lid 1F als één geheel te worden bezien, en is het juist dit geheel dat de zgn. objectief-relatieve werking met zich brengt37..

Onderdeel 3 klaagt ten eerste (in nr. 11 van de cassatiedagvaarding) dat het hof in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest ten onrechte heeft beslist dat [betrokkene 1] zich niet kan beroepen op een vordering uit onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking die de curator op eigen naam zou kunnen instellen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het onderdeel stelt dat de curator bevoegd is om (in eigen naam) over deze vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken. De grondslag voor deze bevoegdheid is te vinden in art 68 F. De curator kan er bij het behartigen van de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers voor kiezen vorderingen te cederen in plaats van deze zelf te innen, aldus het onderdeel.

Het hof overwoog ten deze:

Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft weliswaar in rov. 4.10.2, vierde volzin, vierde zinsdeel, overwogen dat de onderhavige (Peeters/Gatzen-)vordering van een curator ‘niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd’ — en daartegen richt zich de klacht — maar lezing van het geheel van rov. 4.10.1 e.v. leert m.i. dat het hier gaat om een niet dragende deeloverweging.

In rov. 4.10.1 stelt het hof immers voorop dat [betrokkene 1] in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering heeft aangevuld, en — pas toen38., A-G — heeft aangevoerd dat Holco (ook) onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Die vooropstelling strookt met de (hierboven in nr. 4.4.1 geciteerde) akte van cessie d.d. 4 juni 200339., welke akte — inderdaad — niets inhoudt met betrekking tot een overdracht door de curator van enige op onrechtmatige daad (of ongerechtvaardigde verrijking) gestoelde vordering.

In rov. 4.10.2, derde volzin en vierde volzin, eerste t/m derde zinsdeel, overweegt het hof vervolgens (curs. toegevoegd):

Op basis van dit m.i. zelfstandig dragende oordeel, dat in cassatie als zodanig — terecht — niet bestreden is, kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, tot het oordeel komen dat [betrokkene 1]s (Peeters/Gatzen)-vordering op grond van onrechtmatige daad resp. ongerechtvaardigde verrijking niet voor toewijzing in aanmerking kwam. De deeloverweging in het opvolgende vierde zinsdeel van de vierde volzin van rov. 4.10.2 (dat de onderhavige vordering van een curator ‘niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd’) lees ik als een niet dragende overweging ten overvloede.

Op de klacht van onderdeel 3 in nr. 12 van de cassatiedagvaarding over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nrs. 4.65–4.66.

Voor het geval uw Raad uitgaat van een andere lezing, waarbij het hof wel beslissend gewicht zou hebben toegekend aan (volgens het hof) niet-overdraagbaarheid van de ‘Peeters/Gatzen’-vordering uit onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking, ga ik thans nader in op de (eerste) klacht van onderdeel 3 (nr. 11 van de cassatiedagvaarding). Na de meer algemeen getoonzette nrs. 4.48–4.55, ga ik in de nrs. 4.56–4.63 ga ik voor zover nog nodig verder in op meer specifieke stellingen in het onderdeel en de schriftelijke toelichting daarbij. In nr. 4.64 kom ik tot mijn conclusie ten aanzien van deze klacht.

De onrechtmatige daad-vorderingen jegens de derde, waarvan in een ‘Peeters/Gatzen’-context sprake is, komen toe aan de desbetreffende schuldeisers. Dat niettemin een curator (als mr. Peeters) bevoegd is om in eigen naam (dus zonder volmachten) over deze vorderingen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken, is dus een bijzonderheid, waarvoor (dan ook) een Peeters/Gatzen-arrest nodig was40.. De Hoge Raad heeft deze bevoegdheid afgeleid uit art. 68 F41..

De ‘Peeters/Gatzen-vordering’ is, in elk geval onder insolventiespecialisten, net zo'n begrip geworden als de faillissementspauliana, waarmee zij nauw verwant is42.. Het heeft mij daarom verbaasd dat de specialisten — inmiddels vijfentwintig jaar later — nog steeds geen eleganter en korter naam ingang hebben doen vinden43.. Na overweging van allerlei (mogelijk prejudiciërende, en daarom verworpen) alternatieven wil ik in deze conclusie de afkorting PGV bezigen (‘Petriana’ zou ook kunnen).

Verstijlen heeft in 1998 op m.i. fraaie wijze de parallellen tussen de faillissementspauliana en de PGV in kaart gebracht44.. Het vorderen van een dergelijke collectieve schade past in beide gevallen binnen de taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Beide acties dienen tot reconstructie van de boedel. In beide gevallen vloeit de opbrengst in de boedel, waardoor de benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers45. geredresseerd wordt. In beide gevallen is de gezamenlijkheid van de schuldeisers bepalend46. en wordt aan de positie van eventueel individueel eisende schuldeisers voorbij gegaan47.. In beide gevallen gaat het om de belangen van alle benadeelde schuldeisers, ook degenen wier vorderingen dateren van na de benadelende (rechts)-handeling48.. Met Verstijlen meen ik dan ook dat de PGV door de faillissementspauliana wordt ‘ingekleurd’49., en dat daar heel goede redenen voor zijn.

In HR 16 september 2005 ([…]/Bannenberg q.q.)50. oordeelde de Hoge Raad in deze ‘inkleuringgeest’ dat de opbrengst van de PGV in de boedel moet vallen, en dat de curator dus niét een (soort) PGV kon instellen ten behoeve van (slechts) een bepaalde groep schuldeisers (rov. 3.5). Het argument dat ook de overige faillissementsschuldeisers bij toewijzing baat zouden hebben, omdat daardoor een aanzienlijk gedrag aan (preferente) vorderingen in het faillissement zou wegvallen, maakte dit niet anders (nog daargelaten onzekerheden dienaangaande): rov. 3.6.

Ik onderken dat de Hoge Raad bij de ‘inkleuring’ (nog) niet de stap gezet heeft dat — zoals art. 49F bij de faillissementspauliana aan individuele schuldeisers desbetreffende actie ontzegt — ook de onrechtmatige daad-vordering tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers van de failliet aan individuele schuldeisers is ontzegd51.. Daarvoor gold evenwel als doorslaggevend argument voor de Hoge Raad: het ontbreken van een (geschreven) wettelijke grondslag voor het ontnemen van dit recht aan de individuele schuldeiser, en derhalve mogelijke strijd met art. 1Protocol 1 EVRM.

Het voorontwerp Insolventiewet 200752. wil — in lijn met Verstijlens ‘inkleuring’ — dit gat wettelijk dichten. Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest Lunderstädt/De Kok I (rov. 3.4.5) uitgesproken dat (thans al) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien ook de curator q.q., op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens een derde, eerst op deze vordering en pas daarna op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.

Hoewel enige kritische geluiden omtrent consistentie van de jurisprudentie van de Hoge Raad bij de uitwerking van de PGV mij niet ontgaan zijn53., meen ik dat de Hoge Raad toch zo veel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij het systeem van de faillissementspauliana. En hoewel een andere stroming in de literatuur mij niet ontgaan is54., meen ik dat deze keuze van de Hoge Raad gaandeweg meer steun en minder bestrijding ondervindt.

Hoewel een wetsvoorstel geen wet is, en een voorontwerp nog geen wetsvoorstel, acht ik bepaald niet zonder betekenis dat het voorontwerp Insolventiewet 2007 van de ministeriële Commissie Insolventierecht (‘Commissie-Kortmann’), getuige de voorgestelde artikelen 3.2.8 en 3.2.9 en de toelichting daarbij voor de nu wettelijk te regelen PGV (daar: ‘vordering tot herstel van de boedel jegens een derde’ voor generieke schuldeisersbenadeling eveneens een zo veel mogelijk paralellie wil met de in dezelfde afdeling 3.2 (‘Verhaalsbenadeling’) geregelde faillissementspauliana. Daartoe behoort ook: exclusiviteit van de vordering voor de curator (in het voorontwerp ‘bewindvoerder’).

Bij de bespreking van onderdeel 1 van het middel heb ik uiteengezet dat — en waarom — cessie van de faillissementspaulianavordering van de curator aan een derde m.i. niet in het systeem van de Faillissementswet past. In (onder meer) nr. 4.18–4.20 gaf ik daartoe aan dat tot de taken van de curator behoort het waken over aan de faillissementspauliana verbonden beperkingen, zoals neergelegd in leden 2 en 3 van art. 51 F, en dat de taken en bevoegdheden van de curator ex art. 68 en art. 176 grenzen kennen, waaronder nu juist de artikelen 49 en 51.

Ook de PGV — en te minder een zo veel mogelijk op dezelfde voet als de faillissementspauliana te beoordelen PGV — kan niet (zo maar) immuun geacht worden voor dergelijke grenzen. Omdat bij dit leerstuk van (vooralsnog) ‘ongeschreven recht’ rekening gehouden moet worden met zowel méér als juist minder voorspelbare casuïstiek, en zelfs met ‘nooit gedachte’ gevallen, meen ik dat het aanbeveling verdient om de PGV ook ten deze te laten aansluiten bij de faillissementspauliana. Daarmee is in ieder geval de consistentie gediend.

Ik loop de wellicht nog niet voldoende expliciet besproken argumenten in (de schriftelijke toelichting bij) dit onderdeel nog na.

Voor zover het onderdeel met de verwijzing naar art. 68 lid 1F (‘De curator is belast met het beheer en de vereffening van den failliete boedel’), wil betogen dat (reeds) daaruit de bevoegdheid van de curator moet worden afgeleid om hetzij de PGV zelf in te stellen, hetzij deze te cederen, miskent het dat ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat de aard van de betrokken vordering (hier: de PGV) aan de vatbaarheid voor cessie in de weg kan staan.55.

In nr. 80 van de s.t. wordt opgemerkt, dat in HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok c.s. I56., rov. 3.4.4) is geoordeeld dat de bevoegdheid tot instellen van de PGV onder omstandigheden ook aan benadeelde crediteuren kan toekomen. Voor zover de s.t. hieraan een argument ten voordele van [betrokkene 1]/mr. Dekker q.q. wil ontlenen, faalt dat, aangezien [betrokkene 1] geen schuldeiser in het faillissement van Sorteer is, zoals het hof in rov. 4.10.4 ook terecht heeft opgemerkt.

De s.t. stelt in nr. 80 voorts dat de Hoge Raad bij het te gelde maken van de PGV tot nu toe niet is afgeweken van de reguliere regels voor het te gelde maken van vorderingen. Dat wil evenwel niet zeggen dat hij daarmee die cessie ook mogelijk heeft gemaakt. De vraag is niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd.

De nrs. 83–85 van de s.t. wijzen erop dat — naar de Hoge Raad geoordeeld heeft in de arresten Lunderstädt/De Kok I en Sobi/Hurks II57. — bij de PGV de paritas creditorum niet aan de orde is, zodat die zich niet tegen cessie van een PGV behoeft te verzetten.

Ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van deze constatering58. zijn daarmee andere bezwaren tegen de overdraagbaarheid van de PGV niet van de tafel.

In de nrs. 86–90 van de s.t. wordt herinnerd aan het debat uit 1998 over — nu juist — de overdraagbaarheid van de PGV, tussen R.D. Vriesendorp enerzijds en S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber anderzijds.

Eerdere opmerkingen mijnerzijds in deze conclusie brengen mee dat ik minder gewicht toeken aan de argumenten die, over en weer, in die polemiek zijn uitgewisseld, maar ik dien er nog wel bij stil te staan.59.

In zijn noot onder het arrest Notaris M/Curatoren THB60. had Vriesendorp vooreerst betoogd dat de argumenten waarmee de Hoge Raad in het Den Toom/De Kreek-arrest cessie van een vordering ex. 2:248 BW had afgewezen, wegens het bijzondere karakter van die vordering, niet zouden opgaan voor cessie van een PGV. Eerder (in nr. 4.17) gaf ik al aan dat ik dát standpunt deel. Vriesendorp vervolgde:

Met the benefit of hindsight is mijn commentaar hierop simpelweg: Vriesendorp miskende dat de PGV nu juist niét ‘een willekeurige onrechtmatige daadvordering’ is.

Kortmann en Faber reageerden in 1998 afwijzend met de motivering:

In nr. 4.15 heb ik al aangegeven dat — en waarom — het aan art. 3:304 BW ontleende argument mij niet overtuigt.

Vriesendorp heeft in 1998 gerepliceerd:

Ik weerspreek niet de door Vriesendorp genoemde (en door het middelonderdeel geëxtrapoleerde) ‘verdedigbaarheid’. Voor mij is evenwel doorslaggevend dat ik, gelet op de (gewenste) parallellie van de PGV met de faillissementspauliana, niet kan onderschrijven dat de PGV — in vergelijking tot de willekeurige o.d.-vordering — voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich zou (kunnen) meebrengen, en geen bijzondere verplichtingen zou (kunnen) meebrengen.

Voor zover nrs. 91–92 van de s.t. tenderen naar de stelling dat de PGV niét in zijn geheel in de boedel zou vallen, acht ik die stelling in strijd met rov. 3.5 van HR 16 september 2005 ([…]/Bannenberg q.q.)63..

De nrs. 93 en 94 van de s.t. voegen geen nieuwe — niet eerder besproken — gezichtspunten toe.

Onverminderd de in nr. 4.22 voor de faillissementspauliana aangeduide, en ook voor de PGV denkbare verfijningsmogelijkheid64., kom ik ten aanzien van cessie van de PGV als aan de orde in onderdeel 3 onder nr. 11 cassatiedagvaarding (dus) tot dezelfde conclusie als voor onderdeel 3 onder nr. 6 cassatiedagvaarding ten aanzien van cessie van de faillissementspauliana: eveneens verwerping.

Onderdeel 3 klaagt in de tweede plaats (onder nr. 12 cassatiedagvaarding) dat Holco niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] niet bevoegd was de vorderingen uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van de gezamenlijke schuldeisers te innen. Voor zover het hof er in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest van is uitgegaan dat Holco dat wel aan haar verweer ten grondslag gelegd zou hebben zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Holco dat niet heeft gedaan zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv hebben geschonden door desondanks op deze grond de vordering van [betrokkene 1] af te wijzen.

Dit onderdeel correspondeert geheel met het tweede subonderdeel (cassatiedagvaarding nr. 7) van onderdeel 1. Het deelt het lot daarvan en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 4 klaagt niet over het afwijzen door het hof in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest van de vordering van [betrokkene 1] tot vergoeding van het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering tot betaling van de champignons die zijn geleverd in de weken 31–34 [de post van f 483.751,62]. Het onderdeel klaagt daarentegen over rov. 8.3.3 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat hij in rov. 4.9.3 (van het tussenarrest) de vordering van [betrokkene 1] wegens buitengerechtelijke kosten reeds heeft afgewezen. Het onderdeel acht rov. 8.3.3 onbegrijpelijk, omdat de afwijzing in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest slechts sloeg op het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt i.v.m. de vordering tot betaling van de in weken 31–34 geleverde champignons [de post van f 483.751,62], terwijl [betrokkene 1] ook buitengerechtelijke kosten verlangde in verband met zijn andere vorderingen, nl. die over de geleverde champignons in de weken 29–30 en 31–35.

Deze klacht slaagt. Lezing van de desbetreffende onderdelen van de processtukken65. laat geen andere conclusie toe dan dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet alleen betrekking hadden op

Gelet op 's hofs toewijzing van laatst bedoelde post over de weken 29–30 (in rov. 4.8.1–4.8.3 van het tussenarrest) is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof de gevorderde buitengerechtelijke kosten met betrekking tot die post heeft afgewezen. Rov. 8.3.3 van het eindarrest, gelezen in samenhang met rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest, kan tot die motivering niet dienen, te minder nu in rov. 4.9.3 uitdrukkelijk overwogen wordt dat ‘het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen’; en rov. 8.3.6 van het eindarrest evenmin. Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten in verband de onder (iii) bedoelde post van f 291.442,65) over de weken 29–30 slaagt onderdeel 4 zonder meer; ten aanzien van de onder (ii) bedoelde post van f 607.862,94 over de weken 35–39, zal onderdeel 4 het lot van de eerdere onderdelen van het middel delen.