392 Procedures met verplichte rechtsbijstand (die niet de openbare orde of met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen)

Gaat het om zaken waar verplichte rechtsbijstand is voorgeschreven, dan ga ik ervan uit dat een advocaat de belangen van verweerder adequaat kan verdedigen.1 Daar waar de advocaat een evidente beroepsfout maakt door een relevant bevrijdend verweer niet op te werpen, is sprake van een beroepsfout.2 Het is de vraag of de rechter indien hij uit de discussie tussen partijen opmaakt dat de advocaat van verweerder kernverweren niet of onvolledig presenteert, partijen daarover opmerkzaam mag maken om te voorkomen dat de rechter na een te beperkt debat moet beslissen.3 De rechter kan in ieder geval partijen de gelegenheid geven feiten te verduidelijken of aan te vullen en zo de advocaat van verweerder aan te zetten tot actie.

Regelmatig is onderwerp van discussie of de rechter meer dan thans het geval is bevoegdheden zou moeten hebben partijen (onder wie verweerder) ambtshalve te wijzen op mogelijkheden om de grondslag van hun vordering, verzoek of verweer aan te vullen. Bepleit wordt dat de rechter een rechtsregel aan de orde mag stellen wanneer verweerder feiten in processtukken of tijdens de mondelinge behandeling vermeldt die kunnen wijzen op een bevrijdend verweer, maar waar verweerder geen beroep op doet.4 Dezelfde vraag betreft de kwestie welke bevoegdheid de rechter heeft indien hij een productie in het dossier of een aanwijzing in een overgelegde productie aantreft waarop geen beroep is gedaan. Volgens verschillende auteurs moet de rechter in staat worden geacht op subtiele wijze aan de orde te stellen of verweerder een bepaald verweer misschien zou willen voeren mits het beginsel van hoor en wederhoor wordt nageleefd. Zij zijn van mening dat anders het proces van waarheidsvinding geweld wordt aangedaan. De Hoge Raad stelt in het algemeen grenzen aan rechterlijke suggesties om de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer aan te vullen.5

De rechter blijft afhankelijk van een te voeren bevrijdend verweer, maar hij kan ambtshalve een rechtsregel aan de orde stellen wanneer het voor de hand ligt dat die rechtsregel later ter sprake zal komen en daarvoor aanknopingspunten zijn te vinden in het partijdebat.6 In het verlengde van de rechtsstrijd mag de rechter n.m.m. ten volle zijn bevoegdheid vragen te stellen benutten.