102 Bepaling van het (on)gelijk op andere dan materiële gronden

In de rechtspraak zijn uitzonderingen te vinden op de hoofdregel, dat het gelijk technisch wordt bepaald op basis van een petitum/dictum-vergelijking. Het komt nogal eens voor, dat een partij een vordering, grondslag of zelfs de gehele procedure vlak voor de zitting intrekt. De verwerende partij heeft meestal reeds kosten moeten maken voor de voorbereiding van het verweer.1 De vraag, wie in dergelijke gevallen te gelden heeft als de in het ongelijk gestelde partij en dus de kosten heeft te dragen, is onderwerp van debat geweest.2

Hof Den Haag heeft in het arrest Containerbox/City Box overwogen dat art. 9 lid 1 Procesreglement kort geding, waaruit volgt dat geen plaats is voor een proceskostenveroordeling na intrekking van het kort geding voordat de zaak is uitgeroepen, er niet aan in de weg kan staan dat in zaken waarop art. 1019h Rv van toepassing is, aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van kosten op de voet van art. 250 lid 4 Rv.3 Daarbij is in aanmerking genomen dat ingevolge art. 1.2 Procesreglement van dat reglement kan worden afgeweken indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Nadien heeft de Hoge Raad in het arrest Wieland/ GIA meerdere prejudiciële vragen beantwoord die verband houden met de kostenproblematiek in geval van een voorafgaand aan de zitting ingetrokken geding. De Hoge Raad overwoog dat de door gedaagde gemaakte kosten ter voorbereiding van het kort geding in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, ook indien de procedure officieel nog niet is uitgeroepen en formeel nog niet aanhangig is.4 Volgens de Hoge Raad is het geding namelijk niet pas aanhangig vanaf het moment van dagvaarding, maar vanaf de eerdere mededeling van de datum van de zitting aan gedaagde. Indien de eiser een mededeling doet aan gedaagde strekkende tot intrekking van het geding, komt de aanhangigheid in beginsel te vervallen. Indien de gedaagde tijdig – tot 14 dagen na de datum waartegen hij was opgeroepen – aan de eiser en de voorzieningenrechter mededeelt dat het geding doorgang moet vinden omdat hij een beslissing over de proceskosten verlangt, dan blijft het geding aanhangig. De implicaties hiervan zijn dat zelfs de uiteindelijk niet-uitgebrachte kort geding dagvaarding gezien kan worden als het ‘intrekken van een kort geding’, hetgeen de gedaagde in beginsel aanspraak geeft op een proceskostenvergoeding.5 Het risico op een proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv loopt men dus reeds in een vroeg stadium van het geschil. Voorwaarde is overigens wel, dat de voorbereidingskosten betrekking hebben op geschilpunten die onder deze regeling vallen.6

Een denkbaar scenario is dat het geding geen doorgang vindt omdat de gedaagde te elfder ure instemt met de vorderingen. De verklaring van bereidheid om aan de vordering te voldoen neemt het belang van een (kortgeding)procedure niet weg, indien dit zeer kort voor de zitting gebeurt en de kosten al zijn gemaakt.7 Volgens Van Nispen doet de eiser er in dat geval verstandig aan het geding doorgang te laten vinden, de hoofdvordering in te trekken en te persisteren bij de vordering tot vergoeding van de proceskosten.8 In gevallen waarbij het minder duidelijk is waarom het geding is ingetrokken, zal het voor de voorzieningenrechter niet eenvoudig zijn om vast te stellen wie in het ongelijk moet worden gesteld. Van Nispen noemt het voorbeeld waarin wel een onthoudingsverklaring is afgegeven, maar niet is ingestemd met de dwangsom.9 De rechter heeft – en neemt, zo blijkt uit jurisprudentie – een ruime discretionaire bevoegdheid de kosten in dergelijke gevallen gedeeltelijk toe te wijzen of te compenseren.10 Zie nader par. 5.6.

De risico’s kunnen voorts aanzienlijk zijn indien het geding doorgang vindt, maar het spoedeisend belang niet aannemelijk kan worden gemaakt. De eisende partij pleegt dan in de (volledige) proceskosten te worden veroordeeld.11

Lastig zijn de gevallen waarin de schadevergoeding wel wordt toegewezen, maar slechts tot een klein bedrag. Of indien de inbreuk is toegewezen maar de schadevergoeding niet. Dit leidt nogal eens tot compensatie of tot matiging van de gevorderde proceskosten.12 Maar ook zijn gevallen bekend waarin de proceskosten volledig werden toegewezen.13 Hierover wordt kortom wisselend geoordeeld. Een sprekend voorbeeld wordt gevormd door de Masterfile-zaken. In één van die zaken werd niet meer dan € 35 van de gevorderde € 2.200 aan schadevergoeding toegewezen. Het Hof compenseerde daarop de proceskosten.14 In een zaak tegen andere geïntimeerden volgde echter wel een volledige proceskostenveroordeling van bijna € 15.000. Daarbij speelde overigens ook een rol dat het bedrag niet was bestreden. In de literatuur is gepleit voor meer aandacht voor het ‘belang van de zaak’ bij de berekening van de toe te wijzen proceskosten ingevolge art. 1019h Rv.15 De Vrey wijst erop dat een partij met een beperkt (financieel) belang niet gestimuleerd – of zelfs beloond – moet worden om te gaan procederen door het vooruitzicht op een hoge proceskostenvergoeding. Volgens De Vrey verdraagt zich dat niet ‘met de billijkheidsgedachte en met de gedachte dat voorkomen moet worden dat om elk ‘inbreukje’ geprocedeerd gaat worden’. In deze context kan ook gewezen worden op het evenredigheidsbeginsel.16

Indien niet de gehele vordering wordt toegewezen, dan ligt het evenwel niet in de rede de oplossing te zoeken in de mate van het gelijk (behoudens de gevallen waarin de kosten worden gecompenseerd). De proceskostenvordering zou in die gevallen wel kunnen worden gematigd op grond van de open normen van art. 1019h Rv (par. 5.6). Daarbij zal moeten worden beoordeeld, in hoeverre de kosten gemaakt in verband met de vordering tot vergoeding van schade die slechts deels wordt toegewezen, nodeloos zijn gemaakt. De kans van slagen van de vordering en de aangevoerde argumenten zouden dus een rol moeten spelen bij de beslissing tot matiging of afwijzing. Eenzelfde ‘toets’ pleegt te worden uitgevoerd in de context van de buitengerechtelijke kosten van art. 6:96 BW. Op voorwaarde dat deze kosten redelijk zijn, plegen zij te worden toegewezen ook al wordt slechts klein deel van de hoofdsom toegewezen.17