Rb. Amsterdam, 26-10-2011, nr. 471715 - HA ZA 10-3196

Het onderhavige geschil draagt een internationaal karakter, omdat EIG en ABN AMRO respectievelijk in de Verenigde Staten (en het Verenigd Koninkrijk) en Nederland zijn gevestigd. De rechtbank beantwoordt de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil in conventie en in reconventie kennis te nemen bevestigend, en wel op grond van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). De relatieve bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam volgt uit artikel 99 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

EIG heeft de vorderingen onder meer gebaseerd op een schending van haar auteursrechten in Nederland. De Berner Conventie voor de bescherming van Werken van Letterkunde en Kunst, waarbij zowel Nederland als de Verenigde Staten partij zijn, en de Auteurswet 1912 (Aw) gaan uit van het beginsel dat elk land voor zijn eigen rechtsgebied de auteursrechtelijke bescherming regelt. Voor de vraag welk rechtsstelsel in een concreet geval van toepassing is, is het recht van het land waarvoor de bescherming van het auteursrecht wordt ingeroepen bepalend (lex loci protectionis). Nu EIG in Nederland bescherming van haar auteursrechten inroept, moet de beoordeling van het geschil in zoverre plaatsvinden naar Nederlands recht.

Voor zover de vorderingen van EIG hun grondslag vinden in een toerekenbare tekortkoming van Fortis, moet de vraag naar het toepasselijke recht worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), nu dit verdrag een universeel formeel toepassingsgebied heeft. De rechtbank stelt vast dat partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, zodat aansluiting gezocht moet worden bij artikel 4 EVO. Deze bepaling brengt mee dat het recht van het land van toepassing is waar de overeenkomst wordt vermoed het nauwst mee verbonden te zijn, namelijk het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten op het moment van het sluiten van de overeenkomst – als deze partij een rechtspersoon is – haar hoofdbestuur heeft. In dit geval moest EIG de kenmerkende prestatie verrichten, namelijk het opstellen en aanleveren van de nieuwsbrieven. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Nu het hoofdbestuur van EIG is gevestigd in de Verenigde Staten, is Amerikaans recht van toepassing voor zover het geschil betrekking heeft op wanprestatie.

Omdat beide grondslagen, indien gehonoreerd, op zichzelf tot een toewijzing van de vorderingen kunnen leiden en de beoordeling van de gestelde schending van auteursrechten naar Nederlands recht moet plaatsvinden, ziet de rechtbank aanleiding om deze (subsidiaire) grondslag eerst te bespreken. Indien de rechtbank aan behandeling van de beweerde wanprestatie toekomt, zal ABN AMRO in de gelegenheid worden gesteld om, net als EIG met productie 26 heeft gedaan, een legal opinion in het geding te brengen.

Inbreuk op auteursrechten

Tussen partijen is niet in geschil dat de PIW uitgave van 22 februari 2010 en NC uitgave van 25 februari 2010 auteursrechtelijk beschermde werken zijn in de zin van artikel 10 lid 1 sub 1 AW. Evenmin staat ter discussie dat EIG auteursrechthebbende is op deze werken en dat zij daarom ingevolge artikel 1 Aw het uitsluitende recht heeft om de nieuwsbrieven openbaar te maken en te verveelvoudigen, onder meer via het internet en per e-mail. Vast staat verder dat een medewerkster van Fortis, [A], deze nieuwsbrieven kort na ontvangst per e-mail zonder toestemming van EIG heeft doorgestuurd aan twaalf geadresseerden binnen Fortis. Volgens EIG is deze verspreiding in elk geval een ongeoorloofde verveelvoudiging als bedoeld in artikel 13 Aw en daarnaast een ongeoorloofde openbaarmaking als bedoeld in artikel 12 Aw, zodat op beide punten inbreuk is gemaakt op haar auteursrechten.

ABN AMRO ziet dit anders en voert aan dat Fortis de betreffende PIW en NC uitgaven niet openbaar heeft gemaakt, omdat zij slechts zijn doorgestuurd aan een beperkte kring van twaalf personen binnen Fortis. Deze beperkte kring geldt volgens ABN AMRO niet als ‘publiek’ als bedoeld in artikel 3 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Richtlijn). Daarnaast is het verspreidingsrecht van EIG uitgeput als bedoeld in artikel 12b AW, aldus ABN AMRO.

In het midden kan blijven of de verspreiding van de digitale nieuwsbrieven van EIG door [A] aan twaalf collega’s binnen de afdeling Commodities Energy van Fortis heeft te gelden als een ‘openbaarmaking’ als bedoeld in artikel 12 Aw en de Richtlijn. Met het doorsturen per e-mail van de als pdf-bestanden aangehechte nieuwsbrieven aan haar twaalf collega’s heeft [A] deze uitgaven immers zonder toestemming van EIG op digitale wijze gekopieerd en daarmee gereproduceerd. ABN AMRO heeft dit ook niet weersproken. Hiermee is de schending van het exclusieve recht van EIG op verveelvoudiging van de nieuwsbrieven gegeven, ook indien sprake zou zijn van de door ABN AMRO bedoelde uitputting als bedoeld in artikel 12b Aw. ABN AMRO heeft aldus inbreuk gemaakt op de auteursrechten van EIG en daarmee onrechtmatig gehandeld. Zij is hierdoor in beginsel schadeplichtig.

De vorderingen

Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaringen voor recht (onderdeel 1a en 1c) toewijsbaar zijn voor zover deze zien op inbreukmakend en onrechtmatig handelen en met dien verstande dat zij niet uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard, nu een verklaring voor recht zich daarvoor naar haar aard niet leent. Het bevel om inbreukmakend handelen (onderdeel 2) te staken en gestaakt te houden zal eveneens worden toegewezen, versterkt met een gematigde en gemaximeerde dwangsom als vermeld in de beslissing.

Aannemelijk is dat de digitale verveelvoudiging van de nieuwsbrieven binnen Fortis (althans ABN AMRO) vaker heeft plaatsgevonden dan de twee gevallen die EIG hebben doen besluiten om de onderhavige procedure aan te spannen. ABN AMRO heeft dit ook niet betwist. Integendeel, zij heeft onder meer betoogd dat de handelwijze van Fortis in wezen niet afweek van het ter inzage leggen van een leesmap met daarin papieren uitgaven van PIW en NC. Dit betoog doet vermoeden dat de verveelvoudiging van de nieuwsbrieven niet beperkt is geweest tot de hiervoor bedoelde twee gevallen. EIG heeft daarom voldoende belang bij de door haar verlangde opgave teneinde de volledige omvang van het inbreukmakend handelen en daarmee haar (volledige) schade te kunnen vaststellen. Ook onderdeel 3 van het gevorderde zal daarom worden toegewezen, versterkt met een gematigde en gemaximeerde dwangsom, een en ander zoals vermeld in de beslissing.

Ten aanzien van de schade met betrekking tot de van uitgaven van 22 en 25 februari 2010 maakt EIG met onderdeel 6 van het gevorderde primair aanspraak op een vergoeding van USD 24,-- per artikel overeenkomstig de zogeheten Pay-per-Article methode die in de EISA is vastgelegd, maar die volgens haar ook gebruikt kan worden als een abstracte schadeberekening als bedoeld in artikel 27 lid 2 Aw. De door EIG geclaimde schadevergoeding voor 29 artikelen in NC en 25 artikelen in PIW bedraagt, uitgaande van 12 personen, in totaal USD 15.552,--. Ter comparitie heeft EIG subsidiair bepleit dat haar schade moet worden vergoed volgens de zogeheten Pay-per-Issue methode. De rechtbank begrijpt deze – door EIG niet nader toegelichte – methode aldus, dat deze in dit geval een vergoeding behelst ter hoogte van de prijs van twee losse uitgaven van NC en PIW, vermenigvuldigd met een factor 12.

Tegen de schadeberekening van EIG heeft ABN AMRO aangevoerd dat uitsluitend moet worden uitgegaan van de abonnementsvergoeding die Fortis zou hebben betaald als zij voor haar (gemiddeld) 10 werknemers op de afdeling Commodities Energy aparte abonnementen op PIW en NC had afgenomen. Volgens haar is de werkelijke schade dus hoogstens tien maal de abonnementsprijs. Als het gaat om de nieuwsbrieven van 22 en 25 februari 2010 is dat USD 531,30 voor NC en USD 460,90 voor PIW, samen USD 992,20. In de visie van ABN AMRO vordert EIG meer dan alleen de werkelijk geleden schade, hetgeen naar Nederlands recht niet is toegestaan.

Terecht voert ABN AMRO aan dat het Nederlandse rechtstelsel alleen een schadevergoedingsplicht ten aanzien van daadwerkelijk geleden schade kent en geen zogeheten ‘punitive damages’. Dit laat evenwel onverlet dat artikel 27 lid 2 Aw de rechter de mogelijkheid biedt om de schade in passende gevallen vast te stellen op een forfaitair bedrag. In dit geval bestaat voldoende aanleiding voor de veronderstelling dat Fortis, indien zij zich had onthouden van inbreukmakend handelen, voor de 12 collega’s van [A] binnen de afdeling Commodities Energy digitale abonnementen had afgesloten op NC en PIW. Mede gelet op het door ABN AMRO toegelichte belang van de uitgaven voor de werkzaamheden van die afdeling, het feit dat voor [A] reeds digitale abonnementen waren afgesloten en het relatieve prijsverschil tussen abonnementen en wekelijkse losse uitgaven, ligt niet voor de hand dat Fortis voor de desbetreffende medewerkers steeds losse uitgaven of artikelen had ingekocht. In dit opzicht heeft EIG haar schade, voor zover deze is gebaseerd op een vergoeding per artikel of losse uitgave, onvoldoende onderbouwd. Een en ander betekent dat zal worden uitgegaan van één uitgave van NC en PIW tegen abonnementsprijzen. Daarbij geldt een vermenigvuldigingsfactor van 12, gegeven het overeenkomstige aantal adressanten in de e-mails van [A].

Volgens de als productie 11 en 12 bij dagvaarding overgelegde facturen van EIG golden in 2010 voor 52 digitale edities van PIW en 51 digitale edities van NC abonnementsprijzen van USD 2.407,-- respectievelijk USD 2.730,--. Een enkele PIW uitgave kostte daarmee USD 46,29 en een NC uitgave USD 53,53. EIG kan ten aanzien van de nieuwsbrieven van 22 en 25 februari 2010 dus aanspraak maken op een bedrag van (USD 46,29 + USD 53,53) x 12 = USD 1.197,84. Onderdeel 6 van het gevorderde zal daarom tot dit bedrag worden toegewezen.

Voor het overige zal ABN AMRO worden veroordeeld tot betaling aan EIG van de volledige schadevergoeding, nader op te maken in een schadestaatprocedure, zoals gevorderd in onderdeel 5.

Afronding en proceskosten

Bij deze stand van zaken kan de vraag of de handelwijze van ABN AMRO naar Amerikaans recht wanprestatie oplevert, onbesproken blijven. Hierop stuiten de onderdelen 1b en 1c van het gevorderde af voor zover zij zijn gegrond op de beweerde wanprestatie.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal ABN AMRO worden veroordeeld in de proceskosten.

EIG vordert een volledige proceskostenvergoeding op grond van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Deze kosten heeft zij ter comparitie gespecificeerd tot een bedrag van € 45.979,10 voor de werkzaamheden van haar Nederlandse advocaat en een bedrag van USD 37.285,-- voor het inschakelen van de Amerikaanse advocaat.

ABN AMRO heeft daartegen verweer gevoerd en betoogd dat de gevorderde kosten gelet op de aard van de zaak en de verrichtte werkzaamheden buitensporig hoog zijn. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat een groot deel van de claim van EIG geen betrekking heeft op de handhaving van intellectuele eigendom, maar op wanprestatie, waarvoor geen volledige proceskostenveroordeling mogelijk is.

Deze proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv kunnen uitsluitend worden toegewezen voor zover het gaat om kosten samenhangend met de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en voor zover deze kosten redelijk en evenredig zijn en voor zover de billijkheid zich niet daartegen verzet. De onderhavige procedure moet worden aangemerkt als een betrekkelijk eenvoudige bodemzaak zonder repliek en dupliek en/of pleidooi. Op grond van de indicatietarieven in IE-zaken behoort de procedure daarmee tot de categorie waarvoor een advocaatkostenveroordeling van € 8.000,-- (exclusief griffierechten, verschotten en BTW) het uitgangspunt is. De door EIG gevorderde advocaatkosten zijn ruim negen maal zo hoog. Bij een dergelijke afwijking van de indicatietarieven worden strenge eisen aan de motivering gesteld. Onder de gegeven omstandigheden wordt een bedrag van € 15.000,-- een passende vergoeding geacht. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank, naast de complexiteit van de zaak, onder meer dat de advocaatkosten kennelijk niet alleen betrekking hebben gehad op aspecten van intellectuele eigendomsrechten, maar voor een belangrijk deel ook op het verbintenisrechtelijke leerstuk van de wanprestatie, waarvoor geen volledige proceskostenveroordeling mogelijk is. Anderzijds is duidelijk geworden dat de internationale kant van de zaak (namelijk toepasselijkheid van Amerikaans recht) overleg met en werkzaamheden door een Amerikaanse advocaat noodzakelijk maakte.

De proceskosten van EIG worden aldus begroot op een bedrag van € 15.708,89, waarvan € 635,-- aan griffierecht, € 15.000,-- aan salaris advocaat en € 73,89 aan dagvaardingskosten. De wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen als gevorderd.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

verklaart voor recht dat ABN AMRO inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten die rusten op de in de PIW uitgave van 22 februari 2010 en NC uitgave van 25 februari 2010 opgenomen artikelen, alsmede dat zij hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld;

verklaart voor recht dat ABN AMRO gehouden is de schade te vergoeden die EIG heeft geleden ten gevolge van haar inbreukmakend en onrechtmatig handelen;

beveelt ABN AMRO met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de auteursrechten die rusten op de door EIG in haar uitgaven, te weten PIW en NC, openbaar gemaakte artikelen te staken en gestaakt te houden;

beveelt ABN AMRO om binnen vier weken na betekening van dit vonnis de raadsman van EIG te voorzien van een schriftelijke, door een registeraccountant voor rekening van ABN AMRO geaccordeerde en ondertekende opgave, met aanhechting van kopie van alle ter staving van die opgave relevante bescheiden, van:

veroordeelt van ABN AMRO tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor

iedere dag van gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van één of meer van de hierboven bedoelde bevelen, met een maximum van € 100.000,--;

veroordeelt ABN AMRO tot betaling van volledige schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

veroordeelt ABN AMRO, voor wat betreft het verspreiden van de PIW uitgave van 22 februari 2010 en de NC uitgave van 25 februari 2010, tot betaling van een bedrag van USD 1.197,84 of een equivalent daarvan in Euro’s;

veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van EIG begroot op € 15.708,89, vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis;

verklaart dit vonnis met uitzondering van voormelde verklaringen voor recht en tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.(