HR, 03-06-2016, nr. 14/06346

Het cassatieberoep van Rabobank richt zich tegen de achtereenvolgende oordelen van het hof dat op het teeltsysteem geen pandrecht rust (rov. 3.4-3.9) (onderdelen 1-3) en dat het teeltsysteem niet als bestanddeel van het met hypotheek bezwaarde onroerend goed kan worden aangemerkt (rov. 4.4) (voorwaardelijk onderdeel 4).

Pandrecht (onderdelen 1-3)

Onderdeel 1 komt met rechtsklachten op tegen het oordeel van het hof (rov. 3.4 t/m 3.7) dat het teeltsysteem als zijnde een toekomstige zaak bij voorbaat is verpand, zodat het door de volledige voldoening van de kooprijs na datum faillissement onbezwaard in de boedel is gevallen (art. 35 lid 2 Fw). Het valt uiteen in twee subonderdelen (1a en 1b).

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat vanaf het moment dat het teeltsysteem in 2008 in de macht van Revadap werd gebracht, zij terstond de voorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem heeft verkregen, op welke voorwaardelijke eigendom Rabobank door voltooiing van de vestigingsformaliteiten op 30 december 2008 terstond een onvoorwaardelijk pandrecht heeft verkregen.

Anders dan het hof heeft geoordeeld (rov. 3.5), verzet art. 5:1 BW zich daar niet tegen, nu de wetgever de mogelijkheid van de verkrijging van ''voorwaardelijke eigendom" c.q. een "eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde" in art. 3:84 lid 4 BW en in (de toelichting op) art. 3:92 en 3:91 BW uitdrukkelijk heeft onderkend.8.

Het hof heeft voorts miskend (rov. 3.6, slot) dat, nu eigendom ingevolge art. 3:83 lid 1 BW overdraagbaar is en ingevolge art. 3:98 BW voor verpanding vatbaar is, dit tevens geldt voor de "voorwaardelijke eigendom" van c.q. het "eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde" op het teeltsysteem. Toen de koopprijs van het teeltsysteem volledig werd voldaan, viel de eigendom van het teeltsysteem onvoorwaardelijk in de boedel en groeide het pandrecht van Rabobank van rechtswege aan tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom.

Voor zover aan ’s hofs oordeel ten grondslag ligt dat art. 35 Fw, art. 23 Fw, het fixatiebeginsel of enige andere regel van faillissementsrecht hieraan in de weg staat, is het oordeel van het hof rechtens onjuist. Het pandrecht was immers vóór het faillissement van Revadap al onvoorwaardelijk op de voorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem gevestigd en omvatte van meet af aan de mogelijkheid van aanwas tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem. Voor de 'aangroei' van het pandrecht tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom was geen nadere beschikkings- of vestigingshandeling van Revadap vereist. De beschikkingsonbevoegdheid van Revadap ten gevolge van haar faillissement stond er dus niet aan in de weg dat Rabobank, na voldoening van het laatste gedeelte van de koopprijs van het teeltsysteem, een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem verkreeg.

Subsidiair wordt in subonderdeel 1b het volgende aangevoerd. De door Meteor tot stand gebrachte overdracht onder opschortende voorwaarde bracht mee dat Revadap vanaf het moment dat zij de macht over het teeltsysteem had verkregen, bevoegd was om over dat teeltsysteem te beschikken onder dezelfde voorwaarde als waaronder de overdracht aan haar had plaats gevonden. Toen op 30 december 2008 aan de formaliteiten voor de vestiging van het pandrecht werd voldaan, heeft Rabobank derhalve terstond een voorwaardelijk pandrecht verkregen op de eigendom van het teeltsysteem (d.w.z. een pandrecht onder de opschortende voorwaarde van de betaling van de koopprijs aan Meteor). Toen Rabobank het laatste gedeelte van de koopprijs van het teeltsysteem voldeed, viel de eigendom van het teeltsysteem onvoorwaardelijk in de boedel en werd daarmee tegelijkertijd het pandrecht van Rabobank daarop onvoorwaardelijk. 's Hofs oordeel dat Rabobank geen geldig pandrecht op het teeltsysteem heeft verkregen, is om deze reden rechtens onjuist. Zo nodig had het hof deze rechtsgrond op grond van art. 25 Rv ambtshalve moeten bijbrengen.

Voor zover aan 's hofs oordeel ten grondslag ligt dat art. 35 Fw, art. 23 Fw, het fixatiebeginsel of enige andere regel van faillissementsrecht hieraan in de weg staat, is het oordeel van het hof rechtens onjuist. Het pandrecht was immers op het moment van het faillissement van Revadap al voorwaardelijk op de eigendom van het teeltsysteem gevestigd en de voorwaarde werd vervuld toen Rabobank het laatste gedeelte van de koopprijs van het teeltsysteem voldeed, zonder dat daarvoor een nadere beschikkings- of vestigingshandeling van Revadap was vereist. De beschikkingsonbevoegdheid van Revadap ten gevolge van haar faillissement stond dus niet in de weg aan de verkrijging door Rabobank van een onvoorwaardelijk pandrecht op het teeltsysteem na datum faillissement van Revadap.

Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping (in rov. 3.8) van het subsidiaire betoog van Rabobank dat zij een pandrecht op het teeltsysteem heeft verkregen krachtens substitutie. De klacht komt erop neer dat het hof heeft miskend dat Revadap ten behoeve van Rabobank een pandrecht heeft gevestigd op haar vordering tot overdracht van de onvoorwaardelijke eigendom van het teeltsysteem jegens Meteor, welke vordering Rabobank door voldoening van het resterende deel van de koopprijs heeft geïnd, zodat het pandrecht van rechtswege op het geïnde (het teeltsysteem) is komen te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Anders dan het hof heeft geoordeeld, is niet relevant dat op Meteor geen verbintenis rustte om de eigendom aan de bank te verschaffen. Onjuist is voorts het oordeel van het hof dat geen sprake was van een vorderingsrecht van Revadap op Meteor op de grond dat Meteor reeds alles zou hebben verricht wat nodig was voor de overdracht. Meteor had wel degelijk verplichtingen jegens Revadap om ervoor te zorgen dat de onvoorwaardelijke eigendom zou worden overgedragen aan Revadap, zoals bijvoorbeeld het in ontvangst nemen van het restant van de koopprijs en het zich onthouden van tussentijdse beschikkingshandelingen ten gunste van derden. Zou Meteor deze verplichtingen schenden, dan kon Revadap geen onvoorwaardelijk eigenaar worden, aldus onderdeel 2.

Onderdeel 3 betoogt dat indien een of meer van de klachten van onderdeel 1 en onderdeel 2 slagen, ook het oordeel van het hof in rov. 3.9 in zoverre niet in stand kan blijven.

De onderdelen 1 tot en met 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of en, zo ja, op welke wijze de koper onder eigendomsvoorbehoud, voordat het tot vervulling van de opschortende voorwaarde is gekomen, ‘faillissementsbestendig’ over zijn rechtspositie ten aanzien van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak kan beschikken.

In de toelichting op het middel (s.t., nr. 12 e.v.) wordt er met nadruk op gewezen dat het vanuit het perspectief van de (bancaire) financierbaarheid van ondernemingen met hoge voorraadposities of waardevolle inventariszaken zeer wenselijk is dat faillissementsbestendige verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken tot de juridische mogelijkheden behoort. Ook in de literatuur hebben verschillende auteurs zich uitgelaten over de maatschappelijk-economische wenselijkheid van de mogelijkheid om de als gevolg van gedeeltelijke betaling verworven (groeiende) vermogenswaarde te gelde te maken of als onderpand te doen strekken voor financiering door derden.9.De wenselijkheidsvraag is echter te zeer verweven met de tegengestelde belangen van betrokkenen – de boedel, de kredietzoekende en de bank – om daarover een min of meer neutraal standpunt te kunnen innemen. Voor zowel positieve als negatieve beantwoording van die vraag valt in dit verband wat te zeggen. Curatoren klagen niet ten onrechte10.over het grote aantal lege boedels, en banken stellen zich op het niet onverdedigbare standpunt dat het aan hun kredietverlening te danken is dat de onderneming überhaupt heeft kunnen bestaan. Geen van beide standpunten dringt zich ontegenzeggelijk op als het beste.11.In hoeverre banken daadwerkelijk bereid en in staat zijn te financieren (mede) op basis van zekerheden op de door hun cliënten onder eigendomsvoorbehoud verkregen zaken – daartoe lijkt het noodzakelijk zowel de (leveringscondities van de) voorraden als de schulden aan de leveranciers nauwlettend te volgen – kan ik voorts niet verifiëren. Dat geldt a fortiori voor de financieel-economische betekenis van deze financieringsvorm. In het onderstaande zal ik mij dan ook beperken tot de juridische merites van de zaak.

Relevante wetsbepalingen; wetsgeschiedenis

Zoals bekend, vereist overdracht van een goed een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (art. 3:84 lid 1 BW). Is aan genoemde drie vereisten voldaan, dan vindt volledige vermogensovergang plaats.

Art. 3:84 lid 4 BW bepaalt vervolgens:

“Wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt slechts een recht verkregen, dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen.”

De regeling wordt aldus toegelicht (met door mij tussen haken vermelde huidige nummering):

“Een levering kan onder voorwaarde geschieden. Is een overeenkomst, die tot levering verplicht, onder voorwaarde aangegaan, dan is de bedoeling van partijen, dat ook de levering onder dezelfde voorwaarde geschiedt, al zou dit niet bij de levering nogmaals overeengekomen zijn. Het vierde lid zegt dit met zoveel woorden, om kwesties dienaangaande te voorkomen. Door deze regel wordt natuurlijk geen inbreuk gemaakt op de bescherming aan derden te goeder trouw verleend, die wel de akte van levering maar niet de daaraan voorafgaande overeenkomst volledig hebben gekend en daardoor van het bestaan der voorwaarde onkundig zijn gebleven; men vergelijke artikel (3:36).”12.

De bepaling veronderstelt derhalve een voorwaardelijke titel, ter uitvoering waarvan onvoorwaardelijk wordt geleverd. Het rechtsgevolg is een overdracht onder voorwaarde, ofwel de verkrijging van een voorwaardelijk recht. Gaat het bijvoorbeeld om een overdracht onder ontbindende voorwaarde, dan leidt vervulling van de voorwaarde ertoe dat – zonder terugwerkende kracht (art. 3:38 lid 2 BW) – niet alleen het recht van de verkrijger verdwijnt, maar, gelet op het nemo-plusbeginsel, ook het recht van allen die hun recht van de verkrijger afleiden, aldus de toelichting.13.

Art. 3:91 BW bepaalt vervolgens:

“De levering van in het vorige artikel bedoelde zaken ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde, geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen.”

De bepaling verwijst naar de in art. 3:90 lid 1 BW genoemde roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn en waarvan de levering geschiedt door aan de verkrijger het bezit der zaak te verschaffen. Art. 3:91 wordt, tezamen met art. 3:92 BW, als volgt toegelicht (met door mij aangebrachte huidige nummering en onderstrepingen):

“Zij erkennen uitdrukkelijk de mogelijkheid het eigendomsvoorbehoud te gieten in de vorm van een overdracht onder opschortende voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie, in de regel de koopprijs. Wel volgt deze mogelijkheid reeds uit de artikelen (3:38) en (3:84) lid 4. (…) Maar juist voor de goederen waar het in de praktijk op aan komt, namelijk roerende zaken, niet-registergoederen, zou men wellicht kunnen twijfelen op grond van art. (3:90) lid 1. Ingevolge deze bepaling dient de levering van deze zaken in beginsel te geschieden door bezitsverschaffing. Bij een overdracht onder opschortende voorwaarde wordt de verkrijger weliswaar voorwaardelijk eigenaar, doch of hij ook bezitter wordt, kan worden betwijfeld. Hij is immers, zolang de voorwaarde niet is vervuld, ingevolge deze rechtsverhouding verplicht voor de vervreemder te houden, die eigenaar is gebleven, zij het onder dezelfde, doch hier ontbindende, voorwaarde. Het nieuwe artikel (3:91) lost deze moeilijkheid op door te bepalen dat levering ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde van de in artikel (3:90) bedoelde goederen geschiedt door aan de verkrijger de macht over het goed te verschaffen. Gelijk in het eerste lid van artikel (3:90) duidt de term “macht” op het ter beschikking hebben van de zaak, hetzij rechtstreeks, hetzij door middel van een ander.”14.

“De derde mogelijkheid – die in het wetboek is gekozen – bestaat hierin dat men aanneemt dat voor een levering in geval van een eigendomsvoorbehoud de in artikel (3:90) lid 1 gestelde eis van bezitsverschaffing zelf aangepast dient te worden in dier voege dat het in dit geval voor de levering onder opschortende voorwaarde voldoende is dat de verkrijger de macht over de zaak verkrijgt die met een terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde correspondeert en die men in de terminologie van titel 3.5 nog geen bezit kan noemen. Niet kan worden ontkend dat deze constructie ook zonder uitdrukkelijke bepaling voor toepassing in aanmerking zou komen, omdat zij het beste in het stelsel van de wet past en tot redelijke resultaten leidt. Uit het voorgaande moge echter duidelijk zijn dat de wetstoepasser hier gemakkelijk op een dwaalspoor kan raken, makkelijker dan in het huidige recht waar artikel 667 BW geen ‘bezitsverschaffing’ maar ‘enkele overgave’ eist. Daarom is de voorkeur eraan gegeven om de uitdrukkelijke bepaling van artikel (3:91) in te voegen.

In dit verband verdient nog opmerking dat degene die een zaak krachtens artikel (3:91) onder eigendomsvoorbehoud verkrijgt, in geval van goede trouw op het tijdstip van de in dat artikel bedoelde leveringshandeling beschermd wordt met dien verstande dat de rechten van degene te wiens nadele de onbevoegde vervreemding plaats vond, eerst door de vervulling van de voorwaarde volledig vervallen. Dit ligt in de voorwaardelijke aard van het recht van de verkrijger opgesloten. (…)

(…)

(…) de (…) discussie (…) in hoeverre artikel (3:91) een toepassing van artikel (3:90) mag heten, (is) zonder praktische betekenis (…). Zoals gezegd is juist de conclusie (…) dat de verkrijger pas na de vervulling van de voorwaarde bezitter en onvoorwaardelijk eigenaar wordt, een eindresultaat dat overeenstemt met dat van artikel (3:90) lid 1, maar is niet juist dat de leveringshandeling zelf pas dan is voltooid; deze doet immers onmiddellijk een voorwaardelijk eigendomsrecht ontstaan. (…)15.

“De voorbehouden eigendom is (…) in het stelsel van art. (3:92) (…) eigendom onder ontbindende voorwaarde.”16.

Het daarop volgende art. 3:92 lid 1 BW luidt als volgt:

“ Heeft een overeenkomst de strekking dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan, dan wordt hij vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie.”

Op grond van deze bepaling wordt degene die in de titel tot overdracht van een zaak een eigendomsvoorbehoud bedingt, vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak onder opschortende voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie. Aldus geconstrueerd behelst het eigendomsvoorbehoud een geval als verondersteld in art. 3:91: het bestaan van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde. Partijen kunnen het eigendomsvoorbehoud echter op een andere wijze construeren.17.

In de wetgeschiedenis wordt erop gewezen dat de koper onder eigendomsvoorbehoud bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid geniet op de voet van art. 3:86 BW, nu deze bepaling uitdrukkelijk mede van toepassing is verklaard op overdrachten overeenkomstig art. 3:91 (art. 3:86 leden 1 en 2):

“Dientengevolge zal aan de koper aan wie het goed onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs werd overgedragen, en die ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder op het tijdstip van die overdracht te goeder trouw was, een beroep op artikel (3:86) toekomen. Hij wordt mitsdien bij onbevoegde vervreemding op gelijke wijze tegen aanspraken van de gedepossedeerde beschermd als wanneer de overdracht aan hem aanstonds onvoorwaardelijk had plaats gevonden, althans indien de voorwaarde nog vervuld kan worden of intussen vervuld is.”18.

Literatuur

Omtrent de rechtspositie van de eigendomsvoorbehoudkoper ten aanzien van de geleverde zaak (hangende de opschortende voorwaarde) en de vraag of en in hoeverre over die rechtspositie kan worden beschikt (door vervreemding of bezwaring), is en wordt in de literatuur een uitgebreide discussie gevoerd. Daarbij vallen, globaal bezien, twee benaderingen te onderkennen.

Enerzijds wordt tot vertrekpunt genomen dat de koper onder eigendomsvoorbehoud door levering van de zaak geen enkele vorm van eigendom – ook geen voorwaardelijke eigendom – noch een andere goederenrechtelijke positie verwerft. In deze wel als ‘monistisch’ aangeduide visie19.(er is slechts één rechthebbende, namelijk de verkoper) brengt de omstandigheid dat de koper de zaak door het vervuld raken van de voorwaarde in eigendom zal verkrijgen, daarin geen verandering. Tot dat tijdstip is er voor hem sprake van een relatief toekomstige zaak, ten aanzien waarvan hij niet beschikkingsbevoegd is. In deze visie kan de koper over door de verkoper in eigendom voorbehouden zaak slechts bij voorbaat beschikken (art. 3:97 en 3:98 BW). De vermogensovergang of vestiging wordt geblokkeerd indien de koper op het tijdstip waarop de voorwaarde in vervulling gaat, in staat van faillissement verkeert (art. 23 en art. 35 lid 2 Fw).20.

Degenen die van dit vertrekpunt uitgaan, betogen veelal dat er voor de vervulling van de voorwaarde slechts sprake is van een (zij het sterk gewaarborgde) eigendomsverwachting (‘Anwartschaft’) en niet, anders dan het door hen als ongelukkig geformuleerd aangemerkte art. 3:84 lid 4 BW suggereert, van een subjectief recht (‘Anwartschaftsrecht’). De term ‘voorwaarde’ in het begrip ‘opschortende voorwaarde’ bij het eigendomsvoorbehoud betekent niets meer dan dat de koper nu (nog) geen eigendomsrecht heeft, maar dat hij mogelijk op een later tijdstip gerechtigde wordt. Het is in het geheel niet zeker dat het ooit tot een volwaardig en onvoorwaardelijk eigendomsrecht komt.21.Overdracht en verpanding van een dergelijke loutere verwachting worden in strijd geacht met het wettelijk systeem. Daarom is het gebruik van de term ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’, hoeveel beeldende kracht deze ook heeft, in wezen nietszeggend.22.Volgens Wibier en Smid berust de omschrijving ‘voorwaardelijke eigendom’ op een fictie, een didactisch hulpmiddel dat weliswaar nuttig kan zijn om de rechtsverhouding tussen de leverancier en de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud te beschrijven, maar waaraan overigens een beperkte juridische betekenis toekomt. Degene die een recht onder opschortende voorwaarde heeft, is nu eenmaal geen eigenaar en/of rechthebbende zolang die voorwaarde niet in vervulling is gegaan; zijn ‘voorwaardelijke eigendom’ betreft toekomstige zaken waarover hij slechts bij voorbaat kan beschikken. Weliswaar heeft de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud een sterk recht – in dier voege dat bij faillissement van de vervreemder het fixatiebeginsel niet verhindert dat de voorwaarde in vervulling gaat en de eigendom overgaat –, maar deze sterke positie heeft uitsluitend betrekking op de rechtsverhouding tussen de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud en diens leverancier en zegt niets over de gevolgen van een faillissement van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud wanneer deze op zijn beurt gaat bezwaren of vervreemden. Het gaat volgens hen om verschillende kwesties die afzonderlijk moeten worden beoordeeld. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud wordt door betaling tijdens zijn eigen faillissement eerst op dat moment onvoorwaardelijk eigenaar en tot die tijd gaat het om toekomstige goederen, die daarmee gewoon onder de werking van art. 35 lid 2 Fw vallen. Subsidiair betogen Wibier en Smid dat, zelfs als het technisch-juridisch mogelijk zou zijn om de voorwaardelijke eigendom te verpanden, de Hoge Raad ter bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement het fixatiebeginsel zou kunnen – en moeten – toepassen, zulks teneinde te bewerkstelligen dat er geen pandrecht tot stand komt wanneer de koopprijs van het onder eigendomsvoorbehoud geleverde goed pas tijdens faillissement wordt voldaan. Ten slotte betogen zij dat het uiteindelijk aan de wetgever is om de verschillende belangen af te wegen en het ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’ tot een overdraagbaar vermogensrecht te promoveren.23.

Tot de bezwaren die in deze visie tegen de aanname van een voor beschikking vatbaar ‘voorwaardelijk eigendomsrecht’ worden aangevoerd, behoren met name de volgende.

Allereerst is er een technisch bezwaar, dat samenhangt met de in art. 3:84 lid 4 BW gekozen constructie. Indien, zoals in die bepaling, wordt uitgegaan van een voorwaardelijke verbintenis, ontbreekt ten tijde van de levering ter uitvoering van die verbintenis nog een titel. Een levering op grond van een voorwaardelijke verbintenis kan aldus geen recht verschaffen, zo is de gedachte.24.

Voorts wordt aangevoerd dat de loutere ‘verwachting’ van een recht niet met het recht zelf kan worden vereenzelvigd en niet rechtens op dezelfde wijze kan worden behandeld als dat recht zelf.25.En zo een verwachting toch voorwerp zou kunnen zijn van verpanding, is twijfelachtig of dat na onvoorwaardelijke verkrijging resulteert in een pandrecht op de zaak zelf, nu voor een dergelijke zaaksvervanging geen wettelijke grondslag bestaat.26.

Verder wordt als fundamenteel bezwaar opgeworpen dat het kwalificeren van de posities van de vervreemder en de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud als eigendom onder ontbindende respectievelijk eigendom onder opschortende voorwaarde zou leiden tot een gesplitst eigendomsrecht. Een dergelijke splitsing verdraagt zich niet met het absolute en ondeelbare karakter van het eigendomsrecht. Zij is in strijd met de aard van het eigendomsrecht als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben (art. 5:1 lid 1 BW). Voorts zou een dergelijke splitsing in strijd zijn met de strekking van art. 3:84 lid 3 BW, die met zich brengt dat het niet is toegestaan om door geclausuleerde overdrachten een splitsing van eigendom te bewerkstelligen buiten het gesloten stelsel van beperkte rechten.27.

In het verleden is door Kortmann als alternatief aangedragen dat de eigendomsvoorbehoudkoper na de levering door machtsverschaffing nog een persoonlijk vorderingsrecht tot voltooiing van de overdracht (onder voorwaarde van voldoening) jegens de verkoper heeft. Overdracht van de positie van de koper kan dan geschieden door middel van overdracht van dit vorderingsrecht, waarbij levering plaatsvindt door middel van cessie (art. 3:94 BW).28.In dit alternatief wordt het overeengekomene aldus uitgelegd dat de verkoper zich heeft verplicht tot verschaffing van de onvoorwaardelijke eigendom (art. 7:9 lid 1 BW), aan welke verplichting hij nog niet heeft voldaan. Hij heeft weliswaar alle activiteiten verricht die van zijn zijde nodig waren, maar is daardoor nog niet bevrijd van zijn resterende ‘passieve’ verplichting.29.

Tegen deze constructie is als bezwaar aangevoerd dat de eigendomsvoorbehoudkoper na de levering geen vorderingsrecht meer heeft waarover kan worden beschikt, omdat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud zich slechts heeft verbonden tot ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’. Door met de levering een overdracht onder opschortende voorwaarde tot stand te brengen, heeft hij derhalve aan zijn verplichting voldaan. De eigendomsverkrijging door de koper is nog slechts van de vervulling van de voorwaarde afhankelijk en ligt daarmee geheel in diens eigen hand.30.De hier bedoelde constructie roept voorts onder meer de vraag op wat er met een pandrecht op het vorderingsrecht gebeurt zodra de koopprijs wordt voldaan en de koper door vervulling van de opschortende voorwaarde eigenaar wordt. Het vorderingsrecht komt dan te vervallen.31.De verkrijging van een pandrecht op de zaak wordt wel verklaard met behulp van (analoge toepassing van) art. 3:246 lid 5 BW (pandrecht op het geïnde).32.

Anderzijds wordt in de literatuur veelal tot ‘dualistisch’33.vertrekpunt genomen dat de koper in het systeem van art. 3:84 lid 4 jo. lid 1 BW door de levering al wel een eigen goederenrechtelijke positie heeft verworven met betrekking tot de in eigendom voorbehouden zaak, over welke positie hij ook dient te kunnen beschikken. Die eigen goederenrechtelijke positie wordt afgeleid uit het feit dat de eigendomsverwachting van de koper ‘ijzersterk’ gewaarborgd is in die zin dat (i) de koper bij vervulling van de voorwaarde van rechtswege eigenaar wordt van de zaak, (ii) tussentijdse wilswijziging van de verkoper dat niet kan voorkomen, (iii) de koper vanaf het moment van levering conform art. 3:91 BW bescherming geniet tegen beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper, (iv) latere beschikkingen door de verkoper hem (behoudens derdenbescherming) niet kunnen worden tegengeworpen en (v) ook een faillissement of beslag ten laste van de verkoper hem niet kan worden tegengeworpen.34.

Er worden in dit verband verschillende constructies voorgesteld om beschikking over genoemde goederenrechtelijke positie mogelijk te maken. Daarbij kan worden gedacht aan (a) de beschikking over een recht sui generis, dan wel een beperkt recht, (b) de aan de ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’ te ontlenen bevoegdheid om onder dezelfde voorwaarde over de in eigendom voorbehouden zaak te beschikken en (c) de beschikking over de ‘voorwaardelijke eigendom’.35.

Ad (a). Bepleit is de absoluut werkende aanspraak van de eigendomsvoorbehoudkoper te beschouwen als een recht ‘sui generis’, enigszins vergelijkbaar met het Duitse Anwartschaftsrecht.36.Deze aanspraak zou kunnen worden overgedragen en bezwaard, waarbij een faillissement van de koper voordat de voorwaarde in vervulling is gegaan, de verkrijging door de derde niet kan frustreren.37.Bij deze figuur is als kanttekening gemaakt dat een nieuwe figuur in het Nederlandse recht zou worden geïntroduceerd, terwijl voorts vragen kunnen worden gesteld bij de verenigbaarheid van een dergelijke overdraagbare aanspraak met de strekking van art. 3:84 lid 3 BW en het gesloten stelsel38.en bij haar overdraagbaarheid (art. 3:83 BW). Verder wordt de wijze van levering problematisch geacht. Ten slotte roept ook deze visie de vraag op wat er met het pandrecht op het recht sui generis gebeurt zodra de koopprijs volledig wordt voldaan en de koper door vervulling van de opschortende voorwaarde de eigendom verwerft. Het object van verpanding gaat dan teniet en het pandrecht komt te vervallen. Zonder wettelijke grondslag valt niet goed in te zien op welke wijze het pandrecht op de zaak zou komen te rusten.39.

In aansluiting op de vorige vermeld ik hier ook de constructie waarbij de aanspraak van de koper wordt aangemerkt als een op de voet van art. 3:83 lid 1 BW overdraagbaar wilsrecht, op grond waarvan de koper door eenzijdige wilsuiting – betaling – zelfstandig bewerkstelligt dat hij de eigendom verkrijgt. Als sluitstuk van de redenering geldt hier dat uitoefening van het pandrecht door de pandhouder analoog aan art. 3:246 lid 5 BW tot gevolg heeft dat uiteindelijk een pandrecht op de zaak zelf komt te rusten.40.

Soms wordt de eigendomsverwachting gekwalificeerd als een krachtens de wet (art. 3:84 lid 4 BW) ontstaan – en derhalve niet in strijd met het gesloten stelsel door partijen gecreëerd – beperkt recht. Daartoe wordt aangevoerd dat het rechtsgevolg van een overdracht onder opschortende voorwaarde is dat de koper een bevoegdheid verkrijgt ten aanzien van de zaak, die door betaling automatisch uitgroeit tot eigendom. De kwalificatie van het eigendomsverwachtingsrecht als beperkt recht biedt bovendien het voordeel dat het recht eenvoudig in het systeem kan worden ingepast voor wat betreft kwesties als de wijze van overdracht (art. 3:98), derdenbescherming, etc. Bovendien kan het worden verpand; door de vervulling van de voorwaarde zou een pandrecht ontstaan op de zaak zelf.41.Tegen deze zienswijze kan onder meer worden ingebracht dat geen sprake is van een inhoudelijke beperking van het eigendomsrecht van de verkoper. Hangende de voorwaarde behoudt hij als volledig, zij het voorwaardelijk rechthebbende alle eigenaarsbevoegdheden.42.

Ad b). Volgens een andere benadering wordt aangenomen dat bij een overdracht van een zaak onder eigendomsvoorbehoud door de verkoper aan de koper impliciet de bevoegdheid wordt verleend om over de zaak zelf te beschikken onder dezelfde voorwaarde als waaronder de overdracht aan hem heeft plaatsgevonden. Voor deze ‘machtigingstheorie’43.wordt aansluiting gezocht bij het arrest van Uw Raad van 14 januari 201144.. Bij overdracht door de koper onder genoemde voorwaarde bestaat de titel uit de op de koper rustende verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde van de vervulling van de prestatie waartoe hij zich tegenover de verkoper heeft verplicht. Daarom volstaat voor levering machtsverschaffing als bedoeld in art. 3:91 BW. Door betaling van het (restant) verschuldigde kan de derde de eigendom rechtstreeks naar zich toe trekken, dus ook in geval van faillissement van de koper. Evenals de koper bevoegd is tot ‘overdracht onder opschortende voorwaarde’, is hij ook bevoegd tot ‘verpanding onder opschortende voorwaarde’. Betaling zou, ook na faillietverklaring van de koper, niet alleen van rechtswege de eigendom op de koper doen overgaan, maar tegelijkertijd ook van rechtswege een stil pandrecht doen ontstaan ten behoeve van de derde. Daarbij maakt het niet uit of het de curator dan wel de derde is die betaalt.45.

Tegen deze constructie zijn verschillende bedenkingen ingebracht. In de eerste plaats noopt zij tot aanvaarding van de figuur van beschikkingsbevoegdsheidverlening ook buiten het kader van de middellijke vertegenwoordiging, waarbij de tussenpersoon beschikt voor rekening van de principaal. De koper onder eigendomsvoorbehoud beschikt echter voor eigen rekening. Ten tweede kan worden betoogd dat de contractuele machtiging om over andermans goed te beschikken in beginsel niet verder kan reiken dan de beschikkingsbevoegdheid die de rechthebbende zelf toekomt, zodat in een faillissement van de verkoper de koper niet meer kan beschikken over de zaak. In ieder geval zou het eventueel blijven voorbestaan van de beschikkingsbevoegdheid suggereren dat de koper een goederenrechtelijk recht op de zaak heeft dat hij kan tegenwerpen aan de faillissementscurator, maar zulks is in de hier bedoelde benadering juist niet het geval. Tot slot zou een strikte toepassing van het prioriteitsbeginsel en het nemo plus-beginsel meebrengen dat op het moment van de vervulling van de opschortende voorwaarde, de koper, ondanks het feit dat hij met gebruikmaking van de machtiging bevoegdelijk ten gunste van de derde over de zaak heeft beschikt, zelf de (onbezwaarde) eigendom van de zaak verkrijgt, die in geval van zijn faillissement in de boedel valt. De voorwaardelijke overdracht aan de koper is immers van oudere datum dan de beschikkingshandeling die de koper zelf op grond van de machtiging heeft verricht, zodat de eerste op grond van het prioriteitsbeginsel voorgaat. Daarnaast is de verkoper als gevolg van de voorwaardelijke overdracht nog slechts ‘eigenaar onder ontbindende voorwaarde’ en kan de koper op grond van het nemo plus-beginsel niet over meer recht beschikken dan aan de verkoper nog toekomt. Dit zou wellicht worden ondervangen door te aanvaarden dat de koper, door bevoegd over de zaak te beschikken, instemt met een “rangwisseling” in dier voege dat de bevoegde beschikking door de koper, die van jongere datum is, voorgaat boven de oudere voorwaardelijke overdracht.46.

Ad c) Inmiddels bepleit, zo schijnt het mij toe, de meerderheid van de schrijvers47.dat de verkrijger bij een overdracht onder opschortende voorwaarde van een zaak een positie verwerft die kan worden gekwalificeerd als een voorwaardelijk eigendomsrecht, dat bovendien vatbaar is voor (onvoorwaardelijke) vervreemding en bezwaring. Ik sluit mij bij deze visie aan, zulks op grond van het volgende.

Zoals hiervoor werd aangegeven (alinea 2.20), is de algemeen aanvaarde opvatting dat de koper onder eigendomsvoorbehoud uit hoofde van de voltooide levering (machtsverschaffing, art. 3:9148.) een positie verkrijgt waarvan de uitgroei tot een volwaardig eigendomsrecht in beginsel49.uitsluitend nog afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde. De koper heeft het in beginsel geheel zelf in de hand – namelijk door voldoening van de (restant)prestatie – om de volledige eigendom te verwerven. De verkoper behoeft daartoe geen nadere handelingen te verrichten en de verkrijging kan niet worden gefrustreerd door een wilswijzing bij de verkoper, noch door diens latere beschikkingsdaad of faillietverklaring of een ten laste van hem onder de koper gelegd derdenbeslag. Verder geniet de koper die ten tijde van de levering te goeder trouw is, bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper (art. 3:86 leden 1 en 2 jo. art. 3:91 BW). Ten slotte is algemeen aanvaard dat deze positie een vermogenswaarde kan vertegenwoordigen en wordt veelal onderschreven dat het wenselijk zou zijn indien daarover zou kunnen worden beschikt.

Steun voor de kwalificatie van deze (mogelijk) economisch waardevolle positie als een zelfstandig subjectief vermogensrecht (art. 3:6 BW) valt te ontlenen aan de tekst van art. 3:84 lid 4 BW, die gewag maakt van een aan een voorwaarde onderworpen “recht”. De in die bepaling gebruikte formulering (levering ter uitvoering van een “voorwaardelijke verbintenis”) moge nog ongelukkig zijn50., met name uit de later (eerst bij Memorie van Antwoord) voorgestelde artikelen 3:91 en 3:92 BW en de daarbij behorende toelichting blijkt dat de wetgever in geval van overdracht onder eigendomsvoorbehoud een “overdracht onder opschortende voorwaarde” voor ogen heeft gestaan, als gevolg waarvan een “zakenrechtelijke positie”51.respectievelijk een “terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde” c.q. “voorwaardelijk eigendomsrecht”52.wordt verworven door de koper, die zich “voorwaardelijk eigenaar”53.mag noemen. Zie de hiervoor onder 2.10 opgenomen citaten.54.55.

Met anderen56.ben ik van mening dat noch art. 5:1 BW – dat eigendom omschrijft als het meest omvattende recht op een zaak – noch art 3:84 lid 3 BW aan aanvaarding van de figuur van voorwaardelijke eigendom in de weg staat. Laatstgenoemde bepaling keert zich tegen rechtshandelingen waarbij de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden in de vorm van een ‘overdracht’ op andere wijze over de betrokkenen zouden worden verdeeld dan door de wet of het stelsel van de wet wordt toegelaten.57.Van een ‘splitsing’ of ‘verdeling’ van bevoegdheden is echter geen sprake. De essentie van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde is dat het hangende de voorwaarde nog niet ‘werkt’: het is een sluimerend eigendomsrecht waarvan de werking is opgeschort en dat pas bij het in vervulling gaan van de voorwaarde werking verkrijgt.58.Tot dat moment kan de verkrijger nog geen ‘actieve’ eigenaarsbevoegdheden met betrekking tot de zaak uitoefenen; deze komen hangende de voorwaarde uitsluitend toe aan de vervreemder.59.Met Rongen ben ik van mening dat er aldus op elk moment maar één volledig rechthebbende is die de bevoegdheden verbonden aan de eigendom kan uitoefenen: voor de vervulling van de voorwaarde is dat de vervreemder, daarna is dat de verkrijger. De respectieve eigendomsrechten botsen niet met elkaar en het beginsel van de exclusiviteit van het eigendomsrecht wordt aldus geen geweld aangedaan. Wel is zowel de vervreemder als de verkrijger bevoegd om over zijn respectieve eigendomsrecht te beschikken. De voorwaardelijkheid van de overdracht werkt in op het eigendomsrecht van de vervreemder: dit eindigt bij de vervulling van de voorwaarde, hetgeen niet in strijd is met het beginsel van oneindigheid van eigendom, omdat de eigendom onder ontbindende voorwaarde van de vervreemder en de eigendom onder opschortende voorwaarde van de verkrijger complementair zijn. Het laatste is een voortzetting van het oorspronkelijke onvoorwaardelijke recht van de vervreemder. Ook een voorwaardelijke overdracht is immers een derivatieve wijze van verkrijging. Op elk moment bestaat er, als gezegd, één ‘werkend’ eigendomsrecht met betrekking tot de zaak. De eigendom van de zaak als zodanig is dus oneindig.60.

Tot slot kan worden opgemerkt dat de wet expliciet voorziet in de mogelijkheid van een voorwaardelijke overdracht en dat de figuur van een voorwaardelijk recht in art. 3:84 lid 4 BW van een wettelijke grondslag wordt voorzien – en blijkens de wetgeschiedenis nadrukkelijk is beoogd – zodat reeds daarom van een ingevolge art. 5:1 BW of art. 3:84 lid 3 BW ongeoorloofde splitsing van het volledige (eigendoms)recht geen sprake is.61.De figuur van voorwaardelijke eigendom past derhalve in het systeem van het goederenrecht.

De overdraagbaarheid van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde volgt naar mijn mening uit de overdraagbaarheid van het volledige eigendomsrecht zelf en is aldus onder de werking van art. 3:83 lid 1 BW begrepen.62.

Over de vraag hoe het voorwaardelijk eigendomsrecht moet worden geleverd, wordt verschillend gedacht.

Vast staat dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud zijn voorbehouden eigendom kan overdragen aan een derde63., waarbij levering volgens de wetgever plaatsvindt overeenkomstig art. 3:90 lid 1 BW.64.Uitgaande van de gedachte dat het voor de hand ligt om aan te nemen dat ten aanzien van zowel het eigendomsrecht van de vervreemder (onder ontbindende voorwaarde) als dat van de verkrijger (onder opschortende voorwaarde) dezelfde leveringsvoorschriften gelden, wordt betoogd dat ook de levering door de koper dient te geschieden op de wijze als in art. 3:90 lid 1 BW bepaald. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud heeft de zaak in zijn macht – hij is immers houder65.– en kan aan een derde het bezit van de zaak verschaffen op analoge wijze als voor de overdracht van bezit is bepaald.66.

Een benadering die hier dicht tegenaan ligt is dat de levering van de door het eigendomsvoorbehoud (een samenstel van art. 3:84 lid 4 en art. 3:91 BW) in het leven geroepen positie van de koper dient te geschieden met analoge toepassing van art. 3:91 BW).67.Een andere opvatting is ten slotte dat, bij gebreke van de toepasselijkheid van art. 3:90 of 3:91 BW, uitsluitend de restbepaling van art. 3:95 BW uitkomst zou kunnen verschaffen.68.

Ik ben van mening dat het leveringsvereiste geen belemmering kan opleveren voor de aanname van een overdraagbaar voorwaardelijk eigendomsrecht. Indachtig het uitgangspunt dat de eigendom van de zaak wordt vereenzelvigd met de zaak zelf, laat zich verdedigen dat reeds uit art. 3:90 lid 1 BW zelf volgt dat levering van de voorwaardelijke eigendom – als een aan het eigendomsrecht ‘wesensgleiches Weniger’69.– plaatsvindt door verschaffing van het bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht.70.Althans kan worden betoogd dat, analoog aan hetgeen volgens de wetgever volgt uit de toepassing van art. 3:98 jo. 3:90 BW bij de vestiging van een beperkt recht, de levering van een voorwaardelijk eigendomsrecht geschiedt door het bezit van de voorwaardelijke eigendom te verschaffen, waartoe in beginsel de derde de feitelijke macht over de zaak dient te worden verschaft.71.Dat sluit in resultaat aan bij een analoge toepassing van art. 3:91 BW, hetgeen niet verwonderlijk mag heten indien men – hetgeen de wetgever openlaat72.– art. 3:91 BW aanmerkt als een (al dan niet overbodige) toepassing van art. 3:90 BW73.(waarop dan ook tevens de consensuele leveringswijzen van art. 3:115 BW van toepassing zijn).74.

Bezien als een zelfstandig overdraagbaar vermogensrecht kan het voorwaardelijk eigendomsrecht ook worden bezwaard met een pandrecht. De pandhouder verwerft daardoor terstond een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijke eigendomsrecht van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud.75.Daarbij wordt het vestigingsvereiste niet als problematisch ervaren: algemeen wordt aangenomen dat vestiging kan plaatsvinden door machtsverschaffing (art. 3:236 lid 1 BW) of door middel van een onderhandse, geregistreerde akte of een authentieke akte (art. 3:237 lid 1 BW).76.

Betaling van de (restant)vordering doet het object van het reeds bestaande onvoorwaardelijke pandrecht uitgroeien tot een volledig eigendomsrecht. Het pandrecht wordt niet geraakt door een later intredend faillissement van de pandgever: voldoening van de (restant)vordering na datum faillissement doet de zaak van rechtswege in de boedel vallen, bezwaard met pandrecht. Daarvoor maakt het niet uit of er wordt betaald door de pandhouder, door de curator of door een derde (art. 6:30 BW).77.Een en ander is niet in strijd met het fixatiebeginsel.78.

Ten slotte is van belang dat wil de zojuist beschreven constructie – onvoorwaardelijke verpanding van het voorwaardelijk eigendomsrecht – haar werking hebben, daartoe uiteraard vereist is dat partijen die constructie daadwerkelijk hebben beoogd en dat zij niet geacht moeten worden voor een andere te hebben gekozen, bijvoorbeeld voor verpanding bij voorbaat van de volledige eigendom. Het draait hierbij om uitleg van de pandovereenkomst c.q. –akte.79.

Onderdelen 1 tot en met 3

Uit hetgeen ik hiervoor heb betoogd (2.24-2.31) volgt dat naar mijn mening subonderdeel 1a dient te slagen.

In de eerste plaats is daarvoor van belang dat Meteor en Revadap kennelijk geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om af te wijken van het wettelijk vermoeden dat Meteor zich verbond tot overdracht onder opschortende voorwaarde van voldoening van de verschuldigde prestatie (art. 3:92 lid 1 BW). Art. 11 van de toepasselijke algemene verkoopvoorwaarden van Meteor bepaalt immers slechts dat ‘de eigendom van de producten, niettegenstaande de feitelijke aflevering, pas op de wederpartij overgaat’ nadat deze de in de bepaling omschreven verschuldigde prestaties heeft voldaan. Dit brengt mee dat Nevadap met en door de feitelijke aflevering van de teeltinstallatie in november 2008 een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde heeft verkregen.

Ten tweede is van belang dat de algemene voorwaarden voor verpanding van Rabobank bepalen dat ‘het pandrecht zich uitstrekt tot de voorwaardelijke eigendom van enige onder opschortende voorwaarde aan de pandgever overgedragen zaak’. Deze bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat Revadap en Rabobank beoogd hebben een (onvoorwaardelijk) pandrecht te vestigen op het voorwaardelijk eigendomsrecht van Revadap, welk pandrecht is totstandgekomen op 30 december 2008.

Toen Rabobank vervolgens tijdens het op 24 november 2009 uitgesproken faillissement van Revadap de restantvordering betaalde en daarmee de opschortende voorwaarde in vervulling deed gaan, breidde haar pandrecht zich uit tot de volle eigendom van het teeltsysteem. Daaraan staan, anders dan het hof oordeelde, noch de artikelen 5:1 en 3:83 BW, noch art. 35 lid 2 Fw in de weg.

Het slagen van subonderdeel 1a brengt mee dat het subsidiair aangevoerde subonderdeel 1b (aansluitend bij de door Reehuis vanaf 2013 bepleite ‘machtigings’constructie80., waarover hiervoor onder 2.23) en onderdeel 2 (aansluitend bij de voorheen door Kortmann bepleite ‘cessie’constructie81., waarover hiervoor onder 2.19) geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Hetzelfde geldt voor het voortbouwende onderdeel 3.

Bestanddeel; hypotheek (onderdeel 4)

Onderdeel 4 keert zich tegen de verwerping van het subsidiaire betoog van Rabobank dat het teeltsysteem kwalificeert als bestanddeel in de zin van art. 3:4 lid 2 BW van de onroerende zaak waarop het hypotheekrecht van Rabobank rust.

Het onderdeel is voorgedragen onder de voorwaarde dat de onderdelen 1 en 2 niet slagen, zodat aan een bespreking ervan niet wordt toegekomen.