4.7.1.4 Invloed van ervaringsregels

In het verleden werd dus uit de discretionaire bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen afgeleid dat de rechter uit eigen wetenschap mocht oordelen over kwesties waarover hij ook een deskundige zou kunnen raadplegen. Daarmee werd bedoeld dat hij niet alleen gebruik mocht maken van kennis buiten het juridische domein waarover hij reeds beschikte, maar ook dat hij gegevens aan elke bron mocht ontlenen die hem geschikt voorkwam. Tegenwoordig ontbreken in Nederlandse wetgeving en rechtspraak duidelijke aanwijzingen dat het de rechter niet meer zou zijn toegestaan in zaken waarin hij ook een deskundige zou kunnen raadplegen, gebruik te maken van eigen kennis buiten het juridische domein. De Nederlandse rechter is bovendien, anders dan de Duitse rechter,1 niet gehouden toe te lichten dat zijn kennis daartoe toereikend is en hij behoeft, anders dan de Oostenrijkse rechter,2 niet de instemming van partijen om in de uitspraak eigen kennis buiten het juridische domein in plaats van een deskundigenadvies te gebruiken.

De Nederlandse rechter mag echter niet meer in alle gevallen gegevens ontlenen aan elke bron die hem geschikt voorkomt. Dit houdt mogelijk (onder andere) verband met de ontwikkeling van de regel dat de rechter zonder bewijslevering feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels aan zijn uitspraak ten grondslag mag leggen (art. 149 lid 2 Rv).

In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt bij de uitleg van de discretionaire bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen tegenwoordig de formulering gebruikt dat het naar vaste rechtspraak is overgelaten aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting 3 Hieraan worden door de Hoge Raad na (ongeveer) 19614 geen woorden meer toegevoegd die erop duiden dat de rechter de vereiste voorlichting aan elke hem geschikt voorkomende bron mag ontlenen, hoewel door de Minister van Justitie nog in 1969 werd aangenomen dat de rechter een expertise achterwege mag laten wanneer hij door zijn kennis van algemene ervaringsregels voor de vorming van een technisch oordeel kan volstaan met eigen wetenschap.5 Denkbaar is dat de ontwikkeling van het gedachtegoed van het huidige art. 149 Rv hierbij voor de Hoge Raad van betekenis is geweest, aan de totstandkoming waarvan sinds 1959 werd gewerkt (art. 176 Rv 1988). Feiten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de wettelijke bewijsregels6 vast komen te staan, mag de rechter volgens art. 149 lid 1 Rv aan zijn oordeel ten grondslag leggen. Verder mag hij geen bewijs verlangen van gestelde, niet voldoende weersproken feiten, tenzij het rechtsgevolg van die feiten niet ter vrije bepaling van partijen staat. Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de rechter zonder bewijslevering feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels aan zijn uitspraak ten grondslag leggen. Het ontwerp van de Staatscommissie van 1959 noemde van deze laatste twee alleen de feiten van algemene bekendheid, omdat het volgens haar zo zeer in de rede lag dat de rechter mag oordelen op grond van algemene ervaringsregels, dat een uitdrukkelijk voorschrift overbodig werd geacht 7 Sinds het Regeringsontwerp van 1969 staan feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels desondanks naast elkaar in het voorschrift van thans art. 149 lid 2 Rv.8 Deze algemene bepaling van bewijsrecht geldt wetssystematisch bezien ook voor het deskundigenbewijs.

De parlementaire geschiedenis biedt een aanwijzing dat het de bedoeling is dat de discretionaire bevoegdheid van art. 194 Rv wordt gebruikt met inachtneming van art. 149 lid 2 Rv. Leden van de CDA-fractie in de Eerste Kamer vroegen namelijk of de rechter bepaalde statistische gegevens en door hem met behulp van kansberekening daaruit gemaakte gevolgtrekkingen zou mogen aanmerken als feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of algemene ervaringsgegevens die geen nader bewijs behoeven. De Minister van Justitie zei dat hij slechts in algemene zin kon antwoorden dat het aan de rechter is overgelaten om te beoordelen of de aard en omvang van bepaalde, bijvoorbeeld statistische gegevens, zodanig is dat deze, mede in aanmerking genomen de omstandigheden van het geval, al dan niet voldoende grond opleveren om daaraan bekendheid te verlenen. Naarmate duidelijker is at het gaat om een algemene ervaringsregel zal er minder aanleiding zijn de bron te noemen waaraan de rechter de regel ontleent. De rechter trekt zelf de grens tussen ervaringsregels en specialistische kennis waarbij de inschakeling van deskundigen noodzakelijk is, aldus de Minister.9

In de parlementaire geschiedenis wordt de indruk gewekt dat in rechtspraak en literatuur bestaande opvattingen in art. 149 lid 2 Rv werden gecodificeerd.10 In mijn visie is dat slechts ten dele het geval. Het bepaalde in art. 149 lid 2 Rv laat in afwijking van de eerder besproken rechtspraak11 sinds 1 april 1988 immers geen ruimte meer aan de rechter om gegevens aan elke hem geschikt voorkomende bron te ontlenen en als eigen wetenschap te gebruiken in gevallen waarin hij ook een deskundige zou kunnen raadplegen. Dit is alleen nog mogelijk als de wetenschap van de rechter is te kwalificeren als een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel.12

Wanneer de vrijheid van de rechter om geen deskundige in te schakelen daadwerkelijk wordt beperkt door art. 149 lid 2 Rv, verdient nog iets anders aandacht. Is, door de toevoeging van het woord 'algemeen' aan 'ervaringsregels' in samenhang met de door de Minister gebruikte tegenstelling tot specialistische kennis, het gebruik van eigen wetenschap van de rechter in plaats van deskundige voorlichting beperkt tot ervaringsregels die algemeen bekend zijn? Of gaat het om regels met algemene geldigheid? In 195313 en 196014 oordeelde de Hoge Raad dat de rechter ervaringsregels mag toepassen als hij die heeft kunnen afleiden uit zijn kennis van in het dagelijks leven voorkomende gebeurtenissen, zonder de eis te stellen dat de ervaringsregels algemeen bekend moesten zijn. Wesseling-van Gent leidde hieruit af dat de Hoge Raad het niet, althans niet meer noodzakelijk acht dat ervaringsregels algemeen zijn.15 Bloembergen kent wellicht betekenis toe aan de algemeenheid van een ervaringsregel: hij meende dat een beroep op een ervaringsregel voor het eerst in cassatie kan worden gedaan als omtrent bestaan en inhoud van die regel in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.16 Beekhuis en Van Empel hebben betoogd dat ervaringsregels die niet algemeen bekend zijn, alleen in de uitspraak mogen worden gebruikt als de rechter partijen gelegenheid heeft gegeven te reageren op de voorgenomen toepassing van een ervaringsregel.17 Volgens Veegens/Korthals Altes & Groen mag de rechter met toepassing van art. 149 lid 2 Rv slechts algemene ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag leggen en zal hij de hulp van deskundigen moeten inroepen als het gaat om bijzondere kennis op wetenschappelijk, technisch of enig ander gebied.18 Deze opvatting, die aansluit bij de zojuist aangehaalde parlementaire geschiedenis van art. 149 lid 2 Rv, strookt volgens mij niet met het uitgangspunt van art. 194 Rv dat de rechter zelf mag beslissen en zelf mag beoordelen of hij tot beslissen in staat is. Ik denk dat de opvatting van Veegens/Korthals Altes & Groen evenals de opvatting in de parlementaire geschiedenis problematisch is, voor zover daarin wordt verondersteld dat een ervaringsregel volgens art. 149 lid 2 Rv algemeen bekend moet zijn. Ervaringsregels bestaan immers ook als zij niet algemeen bekend zijn.19 Anders dan een feit van algemene bekendheid leent een ervaringsregel zich niet voor directe menselijke waarneming. Ervaringsregels hebben voorspellende waarde voor de juistheid van niet nader te onderzoeken feiten op grond van werkelijke gebeurtenissen in het verleden, die aan mensen bekend kunnen zijn uit overlevering of door eigen onderzoek en bewijslevering.

Het bestaan van een ervaringsregel is, anders dan een feit van algemene bekendheid, niet afhankelijk van een kring waarin de regel bekend is.20 Iedereen aan wie de regel wordt verteld of die de regel door eigen onderzoek en bewijslevering vaststelt, kan met een ervaringsregel bekend zijn. De rechter kan zich met (negatieve) toepassing van art. 194 Rv naar huidig recht21 bijvoorbeeld voldoende voorgelicht achten om zonder deskundigenonderzoek in een zaak over een medisch onderwerp medische ervaringsregels toe te passen, ook als het ervaringsregels betreft die buiten de kring van partijen niet algemeen bekend zijn. De reikwijdte van de discretionaire bevoegdheid van art. 194 Rv wordt naar mijn opvatting dan ook niet beperkt door de eis dat een ervaringsregel algemeen bekend moet zijn. De beperking ligt ergens anders, zoals Beekhuis en Van Empel signaleren: de rechter moet in zijn processuele verhouding tot partijen het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen.