4.7.1.6 Het gat van de wisselwerking van discretionaire bevoegdheid en ervaringsregels

Het gebruik van de bevoegdheden van art. 194 Rv en art. 149 lid 2 Rv is nauwelijks aan toetsing in cassatie onderworpen. De rechter is vrij in het oordeel of hij een deskundige nodig heeft en is niet gehouden dit oordeel te motiveren, tenzij de omstandigheden van het geval, waaronder het processuele debat van partijen, hem daartoe noodzaken.1 Dit is niet anders als een partij de rechter verzoekt een deskundige in te schakelen alvorens ervaringsregels in een uitspraak te gebruiken.2 Van oudsher wordt van de rechter in feitelijke instantie niet verlangd dat hij motiveert waarom hij een ervaringsregel aanvaardt en toepast, tenzij het processuele debat van partijen hem daartoe noodzaakt.3 Deze uitleg van beide bevoegdheden werkt door in de taken en verantwoordelijkheden van zowel de rechter in feitelijke instantie als de cassatierechter.

De doorwerking is allereerst waar te nemen bij de rechter in feitelijke instantie. Door de beperkte toetsing in cassatie kan de toepassing van de discretionaire bevoegdheid tot inschakeling van een deskundige afhankelijk zijn van het beeld dat de rechter in feitelijke instantie heeft van zijn eigen kennis van de wereld. Scheltema vond het absurd dat er een wettelijke regeling van deskundigenbewijs is, maar de rechter niet verplicht zou zijn om daarvan gebruik te maken en naar eigen inzicht het bestaan van ervaringsregels zou mogen aannemen. Hij gaf sprekende voorbeelden:

Het is bezien vanuit de geschilbeslechtende taak van de rechter begrijpelijk dat de rechter geen deskundige hoeft te benoemen als hij zonder deskundigenadvies direct kan beslissen. Bezien vanuit de controleerbaarheid en aanvaardbaarheid van het rechterlijk oordeel is het echter de vraag of de geringe verantwoordingsplicht ten aanzien van het gebruik van de discretionaire bevoegdheid van art. 194 Rv en (de keerzijde ervan in) het gebruik van art. 149 lid Rv steeds wenselijk is. De vraag wint aan gewicht doordat uit het beginsel van hoor en wederhoor niet wordt afgeleid dat de rechter partijen deelachtig moet maken van eigen waarneming of ervaringsregels die hij in de uitspraak wil gebruiken.5 Deze stand van zaken bevordert niet dat de rechter bij de keuze om een deskundige in te schakelen voor partijen en de deskundige inzichtelijk maakt ten aanzien van welke feiten die in geschil zijn andere dan juridische kennis nodig is om te beslissen. Ook het evenwicht tussen partijautonomie en regie van de rechter, waaraan de wetgever met art. 149 Rv wil bijdragen,6 lijkt niet te worden gediend met een situatie waarin de lagere rechter aan partijen niet duidelijk hoeft te maken waarom hij zichzelf voldoende deskundig acht om geheel of ten dele zonder deskundigenadvies te beslissen, nog daargelaten dat een deskundigenadvies een partij tot bewijs kan strekken. Voorafgaand aan de keuze van de rechter om een deskundige in te schakelen zouden partijen hun standpunt in het processuele debat wellicht beter kunnen ontwikkelen als duidelijker zou zijn in welke gevallen welke gezichtspunten bepalend zijn voor de keuze van de rechter om een deskundige in te schakelen. Hiermee zou tevens meer evenwicht kunnen ontstaan in de toepassing van het voorlopig deskundigenbericht tijdens de bodemprocedure, dat in de huidige situatie nogal eens gepaard gaat met processuele en materieelrechtelijke complicaties in de bodemprocedure.7

Ook in cassatie werkt de uitleg van de bevoegdheden van art. 194 Rv en art. 149 lid 2 Rv door in de taken en verantwoordelijkheden van de (cassatie)rechter. De cassatierechter geeft voorrang aan de vrijheid van de rechter in feitelijke instantie bij de inschakeling van deskundigen om het de rechter mogelijk te maken steeds een beslissing te nemen die hij gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval rechtvaardig acht. De keerzijde hiervan is dat in het toch al geringe aantal zaken waarin vragen rondom deskundigenadvisering aan de Hoge Raad worden voorgelegd, de taak van de Hoge Raad in de rechtsontwikkeling onderbelicht blijft waar het betreft de betekenis van de wisselwerking van art. 194 Rv en art. 149 lid 2 Rv voor de keuze van de rechter om ten aanzien van (een deel van de) feiten die in geschil zijn (g)een deskundige in te schakelen.8 Desalniettemin is er wel cassatierechtspraak die ontmoedigt, evenals in Engeland, Duitsland en Oostenrijk gebeurt, dat de rechter in feitelijke instantie zijn eigen oordeel in de plaats stelt van het oordeel van een deskundige in zaken waarin de deskundigheid van de rechter niet voor zich spreekt. Voor zover dit gebeurt in zaken waarin een deskundigenadvies is uitgebracht, komt deze kwestie in par. 7.5.3.4 nader aan de orde. Op zichzelf kan ook in zaken waarin geen deskundigenadvies wordt ingewonnen, eventueel met voorbijgaan aan een desbetreffend verzoek van een partij, worden ontmoedigd dat de rechter een oordeel geeft op een vakgebied waarop zijn deskundigheid niet vanzelfsprekend is. Mij zijn geen voorbeelden bekend waarin dat geschiedt met de overweging dat de rechter ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij voldoende deskundig is om met toepassing van ervaringsregels zonder deskundigenadvies te beslissen. Misschien speelt hier een rol dat cassatieklachten niet zo snel over de wisselwerking tussen art. 194 en 149 lid 2 Rv gaan, maar meer over motiveringsgebreken of verboden feitenaanvullingen. Een voorbeeld van het laatste biedt een zaak over de gevolgen van een aanrijding, waarin het onder andere ging om de mate waarin de aan de bestuurder en het slachtoffer toe te rekenen omstandigheden tot de schade hadden bijgedragen (art. 6:102 BW).9 De rechtbank was tot een verdeling van 50-50% gekomen. In hoger beroep voerde het slachtoffer onder andere aan dat de bestuurder (veel) te hard had gereden en de verdeling daarom gunstiger voor het slachtoffer moest zijn. Ook bood hij aan bewijs van de snelheid te leveren door middel van een deskundigen-advies. Het hof nam aan dat de remafstand circa 12 meter was geweest en achtte het op grond daarvan naar algemene ervaringsregels ondenkbaar dat de bestuurder tijdens of kort voor de aanrijding aanmerkelijk te hard had gereden, waarna een deskundigenadvies overbodig werd geoordeeld. Aan deze overweging lag slechts ten grondslag dat de auto 10 meter na de aanrijding tot stilstand was gekomen, en niet wanneer de bestuurder had waargenomen dat hij moest remmen of was begonnen te remmen, zoals A-G Huydecoper fileerde. De gevolgtrekking dat de remafstand 12 meter was gezien de plaats waar de auto tot stilstand was gekomen, was echter alleen gerechtvaardigd als de bestuurder pas ongeveer op het moment van de aanrijding met remmen was begonnen. Dit laatste had het hof niet vastgesteld en de processtukken bevatten gegevens waaruit kon worden afgeleid dat de bestuurder vóór het moment van de aanrijding met remmen was begonnen. Daarom ontbrak volgens de Hoge Raad een toereikende motivering voor het oordeel dat het ondenkbaar was dat de bestuurder kort voor de aanrijding aanmerkelijk te hard had gereden. Hiermee ontviel volgens de Hoge Raad ook de grond

A-G Huydecoper had betoogd dat het oordeel van het hof weliswaar ontoereikend was gemotiveerd, maar dat een deskundigenadvies geen zin zou hebben op de grond dat er onvoldoende onderzoeksmateriaal beschikbaar was voor een deskundigenonderzoek naar de snelheid kort voor de aanrijding. De Hoge Raad wil hierop kennelijk niet vooruitlopen en laat het over aan de rechter in feitelijke instantie om, na verwijzing en hoor en wederhoor, (ook) de zin van een deskundigen-onderzoek te beoordelen. Het arrest bevat (in het citaat) naar mijn opvatting geen aanwijzing dat de rechter bij gebruik van ervaringsregels buiten het juridische domein zonder deskundigenadvies, volgens de Hoge Raad inzichtelijk moet maken dat hij daartoe voldoende deskundig is. Het citaat lijkt vooral duidelijk te maken dat de overweging van het hof om geen deskundigenadvies in te winnen, het lot deelt van het onvoldoende gemotiveerde oordeel waarop de overweging is gestoeld. In het onvoldoende gemotiveerde oordeel was het probleem immers niet zozeer dat het hof een ervaringsregel toepaste, maar dat de toepassing niet door de feiten werd gedragen. Toch zet het citaat met de woorden 'als door eiser bepleit' misschien wel de deur (op een kiertje) open naar een motiveringsplicht van de rechter die zonder deskundigenadvies ervaringsregels toepast. Louter bezien vanuit de vaste rechtspraak dat het is overgelaten aan de rechter in feitelijke instantie of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting, had de Hoge Raad immers kunnen volstaan met de overweging dat deze klacht geen bespreking meer behoefde omdat de voorgaande klachten gegrond waren. Dat heeft de Hoge Raad er niet van weerhouden ook deze klacht afzonderlijk te beoordelen. De verklaring hiervoor kan echter ook zijn dat de zaak tegelijk werd afgedaan met een andere zaak van partijen, waarin in geschil was of het hof tijdens de bodemprocedure terecht een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht had afgewezen.11 Zo bezien biedt de zaak een schoolvoorbeeld van de verwarring die — ook bij derden — kan ontstaan wanneer een partij een voorlopig deskundigenbericht verzoekt uit vrees dat de bodemrechter geen deskundigenbericht zal willen gelasten.