4.7.1.5 Invloed van het beginsel van hoor en wederhoor

De aanvankelijke vrijheid van de rechter om uit eigen wetenschap te oordelen in plaats van een deskundigenadvies in te winnen, moet ook worden bezien in het licht van de eis dat de rechter zijn oordeel niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover een partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten1 en de eis dat het rechterlijk oordeel voor partijen en de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar moet zijn.2 Een arrest uit 1987 illustreert dat de Hoge Raad hecht aan een evenwicht tussen controleerbaarheid van het rechterlijk handelen voor partijen (en de hogere rechter) en een praktische werkwijze. In deze zaak stond centraal dat de rechter eigen wetenschap niet mag ontlenen aan eigen waarneming als hij het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht neemt. In een geschil over de vraag of een verhuurde ruimte als bedrijfsruimte kon worden aangemerkt, vermeldde de rechtbank in de uitspraak in hoger beroep dat één van de rechters op twee verschillende tijdstippen ter plaatse een 'niet-officiële bezichtiging' had gehouden. De Hoge Raad oordeelde dat deze gang van zaken zich niet verdraagt met de wettelijke regeling van de gerechtelijke plaatsopneming, die de nodige waarborgen biedt voor controle en bespreekbaarheid door partijen.3 Persoonlijk onderzoek anders dan volgens de wettelijke regeling van de plaatsopneming staat de Hoge Raad volgens annotator Heemskerk niet toe: bewijsgaring buiten partijen om heeft als bezwaar dat zij daarop niet kunnen reageren. Eigen onderzoek binnen de wettelijke bevoegdheden van de rechter mag dus wel, maar de processuele waarborgen voor partijen mogen daarbij niet worden veronachtzaamd.4

In de opvatting van de Hoge Raad is doorslaggevend dat een partij aanwezig kan zijn als de waarneming door de rechter wordt gedaan. Niet zonder meer doorslaggevend is of de rechter zijn waarneming kenbaar maakt in het processuele debat alvorens die te gebruiken voor het bewijs. Dit is af te leiden uit een arrest uit 1992.5 In deze strafzaak was de vraag aan de orde of het hof in het arrest als eigen waarneming mocht opnemen dat de verdachte voldeed aan het signalement dat in een verklaring in een proces-verbaal van de politie was opgenomen, zonder ter terechtzitting van die waarneming melding te maken. De Hoge Raad oordeelde dat het hof had gemeld dat het proces-verbaal zich bij de stukken bevond en dat de verdediging ter terechtzitting zelf aan de orde had kunnen stellen of de verdachte aan het signalement voldeed. Daarom mocht het hof de eigen waarneming voor het bewijs gebruiken zonder gehouden te zijn ter terechtzitting mee te delen dat het waarnam dat de verdachte aan het signalement voldeed.

In de lijn van deze rechtspraak zou de rechter eigen wetenschap die hij — zonder eigen waarneming ter terechtzitting — reeds bezit over een kwestie waarover hij ook een deskundige zou kunnen raadplegen, niet mogen gebruiken zonder partijen gelegenheid te bieden kennis te nemen van zijn wetenschap en daarop te reageren.6 Deze eis wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad echter niet gesteld. Het is de verantwoordelijkheid van de rechter in feitelijke instantie of hij eigen wetenschap met partijen deelt voordat hij die gebruikt in plaats van een deskundige in te schakelen. Een andere werkwijze zou tot gevolg hebben dat de rechter in alle gevallen waarin hij na sluiting van het processuele debat bij het schrijven van de uitspraak constateert dat hij in de motivering gebruik maakt van eigen wetenschap die hij nog niet expliciet aan partijen heeft voorgehouden, het debat zou moeten heropenen. Het arrest uit 19927 illustreert dat de Hoge Raad deze weg niet op wil. Wel kan in voorkomende gevallen worden getoetst of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is genomen.8 Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is sprake wanneer de rechter handelt in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.9 Deze toets is beperkt tot de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor en strekt zich niet uit tot het gebied dat wordt bestreken door art. 194 Rv en art. 149 lid 2 Rv: de rechter wordt door de cassatierechter niet genoodzaakt zijn wetenschap aan partijen voor te houden voordat hij met gebruik daarvan op een geschilpunt beslist, maar hoeft slechts aan partijen gelegenheid te geven zich over het geschilpunt uit te laten of hem aanknopingspunten te verschaffen voor de beslissing.