HR, 17-03-2006, nr. C04/342HR

Rolnr. C04/342HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 18 november 2005

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

tegen

de Gemeente Amsterdam

(hierna ook: de Gemeente)

1. Inleiding

1.1. Om het karakter van de bekende Bloemenmarkt aan het Singel te behouden, heeft de Gemeente Amsterdam een halt willen toeroepen aan de handel in souvenirs en andere branchevreemde producten. Na overleg met de marktkooplieden gaf de Gemeente in 1994 de standplaatsen in erfpacht uit, waaronder één aan [eiser 1] en één aan zijn broer [eiser 2]. In de erfpachtvoorwaarden werd onder meer bepaald dat de erfpachters minstens 85% van hun bruto verkoopoppervlak voor '(droog)bloemen, planten, struiken, bomen en potterie' moeten bestemmen.

1.2. In 1996 liet de Gemeente elk van de broers weten dat zij in strijd met de voorwaarden (veel) te veel souvenirs verkochten. Inzet van dit geschil is dat de broers hun handel op de vóór 1994 bestaande voet willen voortzetten. Zij beroepen zich daarbij op toezeggingen door een gemeenteambtenaar tijdens de onderhandelingen over de erfpachtvoorwaarden. Daarom zou niet de 'grammaticale' betekenis van de erfpachtvoorwaarde gelden, of mochten zij erop vertrouwen dat hun handel ondanks die voorwaarde ongemoeid zou worden gelaten.

1.3. De rechtbank heeft de broers gelijk gegeven. In hoger beroep oordeelde het hof echter dat, zelfs als zou de ambtenaar deze toezeggingen hebben gedaan, de broers daar niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen, gelet op de strijdigheid van die toezeggingen met het duidelijke beleid van de Gemeente.

1.4. Ik meen dat de klachten van [eiser] c.s., merendeels reeds om cassatietechnische redenen, niet tot cassatie kunnen leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(1)

2.1. Bij notariële akten van 15 december 1994 heeft de Gemeente aan [eiser 1], respectievelijk [eiser 2], in voortdurende erfpacht uitgegeven, gerekend vanaf 1 oktober 1994, het waterperceel en het terrein met kademuur, gelegen te Amsterdam aan het Singel, tegenover nummer [001], respectievelijk tegenover nummer [002], onder de verplichting tot betaling van een jaarlijkse canon.

2.2. De desbetreffende waterpercelen en terreinen met kademuur waren voordien al jaren bij ieder van hen als marktplaats in gebruik.

2.3. Deze uitgiften in erfpacht zijn geschied onder de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht, vastgesteld in 1994 (AB 1994) en onder een aantal bijzondere bepalingen.

2.4. Bijzondere bepaling 4 luidt als volgt:

'het terrein met kademuur, op de aan deze akte gehechte tekening aangegeven met een kruisarcering en het onder 2 bedoelde bedrijfsschip of opstal zijn bestemd tot winkelruimte ten behoeve van de verkoop van (droog)bloemen, planten, struiken, bomen en potterie. Uitdrukkelijk is overeengekomen, dat maximaal vijftien procent (15%) van het totale bruto bedrijfsvloeroppervlak mag worden aangewend voor verkoopactiviteiten betreffende andere produkten dan rechtstreeks met de verkoop van genoemde artikelen te maken hebbende.

Echter zal niet toegestaan zijn detailhandel in volledig aan de bloemen- en groenbranche vreemde artikelen'.

2.5. Bij brieven van 1 augustus 1996 heeft de Gemeente [eiser] c.s. meegedeeld dat is geconstateerd dat zij in strijd met de erfpachtvoorwaarden uitsluitend, dan wel voor meer dan 50%, souvenirs, dat wil zeggen branchevreemde artikelen, te koop aanbieden en hen gesommeerd hun verkoopactiviteiten op de bloemenmarkt in overeenstemming te brengen met het bepaalde in de erfpachtovereenkomst. Zo nodig, aldus de brieven, zullen rechtsmaatregelen tegen hen worden getroffen.

2.6. In rov. 4.7 van het thans bestreden arrest heeft het hof nog een aantal feiten vastgesteld. Als ik het goed zie, komen [eisers] tegen die feiten als zodanig niet op. Wel achten zij deze feitenvaststelling onvolledig en verbindt het hof er volgens hen onjuiste conclusies aan. Bovendien maakt rov. 4.7 volgens [eiser] c.s. deel uit van een verrassingsbeslissing en had het hof hen nog in de gelegenheid moeten stellen ook over die feitenvaststelling te debatteren. Kortom, de in rov. 4.7 vastgestelde feiten zijn (enigszins) omstreden, zodat daarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan. Deze 'feiten' zijn weergegeven in de schets van het procesverloop onder 3.11.

3. Procesverloop

3.1. Op 20 maart 1999 hebben [eiser] c.s. de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij vorderen een verklaring voor recht dat hun handelen niet in strijd is met (de uitleg van) artikel 4 van de erfpachtakte(2), subsidiair dat het artikel geacht moet worden te zijn vernietigd, meer subsidiair dat het de Gemeente niet vrijstaat jegens hen een beroep op dit artikel te doen.

Zij stelden daartoe dat (in de onderhandelingen met de gemeenteambtenaar [betrokkene 1](3)) met de Gemeente was overeengekomen dat 85% van de oppervlakte gebruikt mocht worden voor artikelen die ook in tuincentrum 'het Oosten' te Aalsmeer werden verkocht en 15% voor artikelen die daar niet werden verkocht. Voorts had de Gemeente hen er bij het sluiten van de erfpachtovereenkomst (bij monde van [betrokkene 1](4)) op gewezen dat het niet de bedoeling was de bestaande situatie te wijzigen en dat zij hun op dat moment gevoerde handel ongewijzigd konden voortzetten. Bovendien was de Gemeente pas twee jaar na de uitgifte in erfpacht gaan optreden tegen hun handel in souvenirs, waarmee zij [betrokkene 1]s eventuele onbevoegd handelen had bekrachtigd dan wel ingrijpen misbruik van recht zou zijn geworden.

3.2. De opname van bijzondere bepaling 4 in de erfpachtakte diende volgens [eiser] c.s. slechts om de steun van de politiek te krijgen voor de uitgifte van de standplaatsen in erfpacht. De voorwaarde zou slechts de indruk hoeven wekken bij de gemeentelijke politici dat onder het erfpachtregime zou worden teruggekeerd naar een '100% bloemenmarkt'. De werkelijke bedoeling van de (direct) betrokken partijen was echter dat de bestaande situatie ongemoeid zou worden gelaten.

3.3. De Gemeente heeft de vordering van [eiser] c.s. bestreden. De Gemeente voerde aan dat de marktkooplieden na uitvoerige onderhandelingen akkoord zijn gegaan met de erfpachtvoorwaarden. Bijzondere bepaling 4 is, zeker in het licht van het gevoerde beleid, voor geen misverstand vatbaar. Het is de bedoeling dat van het verkoopoppervlak minimaal 85% voor bloemen, planten en toebehoren wordt ingezet, en maximaal 15% andere maar niet totaal aan de bloemisterij vreemde artikelen. De door de marktkooplieden voorgestelde bepaling dat bestaande verkoopactiviteiten zouden mogen worden voortgezet is door de Gemeente juist uitdrukkelijk van de hand gewezen. De Gemeente betoogde voorts dat [betrokkene 1] [eiser] c.s. erop heeft gewezen dat zij de erfpachtovereenkomst niet moesten tekenen als zij hun assortiment niet wilden aanpassen.

3.4. Op 22 september 1999 heeft de rechtbank tussenvonnis gewezen. In rov. 4 oordeelde zij dat de taalkundige uitleg die de Gemeente heeft gegeven aan bijzondere bepaling 4 haar juist voorkomt. Als de Gemeente inderdaad bepaalde toezeggingen had gedaan, zoals [eiser] c.s. aanvoeren, dan is het mogelijk dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen echter anders moet worden beantwoord. Ook is het volgens de rechtbank denkbaar dat het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente [eiser] c.s. aan de letter van het contract houdt. In rov. 5 overwoog de rechtbank n.a.v. een desbetreffend verweer van de Gemeente, dat indien afspraken zijn gemaakt en toezeggingen zijn gedaan door een ambtenaar die bevoegd was om namens de Gemeente met [eiser] c.s. onderhandelingen te voeren over de erfpachtvoorwaarden en daarover tot overeenstemming te komen, [eiser] c.s. er in beginsel op mochten vertrouwen dat de Gemeente ook aan de nadere afspraken of toezeggingen gebonden was.

De rechtbank liet [eiser] c.s. toe tot het bewijs van hun stellingen dat was overeengekomen dat artikel 4 van de bijzondere voorwaarden aldus zou worden uitgelegd dat 85% van het vloeroppervlak zou mogen worden gebruikt voor handel in producten die ook in tuincentrum 'Het Oosten' te Aalsmeer worden verkocht en 15% voor andersoortige handel, alsmede dat hun door de Gemeente is toegezegd dat de per 1 januari 1994 bestaande situatie als uitgangspunt zou gelden en de handel zoals die toen was ook in de toekomst ongewijzigd kon worden voortgezet.

3.5. Ter uitvoering van de bewijsopdracht hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Sterk verkort weergegeven verklaarden [eiser] c.s. en andere marktkooplieden dat gemeenteambtenaar [betrokkene 1] hen inderdaad had toegezegd dat de bestaande handel kon worden voortgezet of zou worden gedoogd. Deze [betrokkene 1] en een andere gemeenteambtenaar verklaarden dat deze toezeggingen niet zijn gedaan.

3.6. In haar eindvonnis van 31 januari 2001 (rov. 6) achtte de rechtbank bewezen dat de Gemeente aan [eiser] c.s. heeft toegezegd dat de per 1 januari 1994 bestaande situatie als uitgangspunt werd genomen en dat hun handel zoals die toen was ook in de toekomst zou worden gedoogd. De rechtbank achtte echter niet bewezen dat partijen waren overeengekomen dat bijzondere bepaling 4 zo moet worden uitgelegd dat 85% van het verkoopoppervlak mag worden benut voor artikelen die het Aalsmeerse tuincentrum ook verkoopt.

3.7. De Gemeente is van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] c.s. hebben het hoger beroep bestreden en hebben incidenteel hoger beroep ingesteld, dat op haar beurt door de Gemeente is bestreden.

3.9. Het hof geeft in rov. 4.1-4.2 aan waar het hoger beroep om gaat:

'4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of van de zijde van de gemeente, door een bevoegde persoon, concrete toezeggingen zijn gedaan, waarop [eiser] c.s. in redelijkheid hebben mogen vertrouwen, die inhouden dat art. 4 van de akten van vestiging van de erfpacht van 15 december 1994, opgemaakt tussen enerzijds de gemeente en anderzijds respectievelijk [eiser 1] en [eiser 2] inhoudende:

"Uitdrukkelijk is overeengekomen, dat maximaal vijftien procent (15%) van het totale bruto bedrijfsvloeroppervlak mag worden aangewend voor verkoopactiviteiten betreffende andere produkten dan rechtstreeks met de verkoop van genoemde artikelen te maken hebbende. Echter zal niet toegestaan zijn detailhandel in volledig aan de bloemen- en groenbranche vreemde artikelen"

aldus moet worden uitgelegd dat

(i) de handel zoals die feitelijk bij het ondertekenen van die akten werd uitgeoefend (voornamelijk souvenirs en in beperkte mate bloemen, planten, struiken en daarmee vergelijkbare artikelen), ongewijzigd in de toekomst kon worden voortgezet;

(ii) 85% van het vloeroppervlak zou mogen worden gebruikt voor handel in producten die ook in tuincentrum "het Oosten" worden verkocht en 15% voor andersoortige handel.

4.2. [Eiser] c.s. stellen zich op het standpunt van bovenstaande vraag bevestigend moet worden beantwoord en doen hierbij een beroep op de uitlatingen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1], ambtenaar bij de gemeente (het gemeentelijk grondbedrijf). De gemeente betwist dit.'

3.10. Het hof zet zich in het principale appel aan de beoordeling van de tweede grief van de Gemeente tegen rov. 5 van het tussenvonnis van 22 september 1999(5), die volgens het hof inhoudt (rov. 4.3):

'dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [betrokkene 1] bevoegd was bindende afspraken te maken die zouden indruisen tegen de erfpachtakte en, zo er afspraken zouden zijn gemaakt - hetgeen de gemeente betwist -, dat [eiser] c.s. op zijn toezeggingen mochten vertrouwen.'

3.11. Deze grief slaagt. Daartoe overweegt het hof het volgende (rovv. 4.6-4.10):

'4.6 Taalkundig gezien komt de uitleg die de gemeente aan art. 4 van de bijzondere voorwaarden geeft juist voor, hetgeen niet wegneemt dat het hof de onder 4.1 en (i) en (ii) weergegeven uitleg van [eiser] c.s. verder dient te onderzoeken.

4.7 Op grond van de door partijen overgelegde, niet betwiste producties kunnen voorts de volgende feiten als vaststaand worden aangenomen.

a. Het college van b&w van de gemeente heeft aan de raad een voordracht van 5 juli 1993 gedaan tot voorbereiding van keuzemogelijkheden voor de verfraaiing van de bloemenmarkt aan de Singel. In deze voordracht is vermeld: "Over de kwaliteit van de markt kan worden opgemerkt, dat er een duidelijke verschuiving in het assortiment en dus van het karakter van de markt valt waar te nemen. Het specifieke karakter van bloemenmarkt is aan het verdwijnen en er is steeds meer sprake van een toeristenmarkt. ... Bijna een kwart van de markt beantwoordt dan ook niet langer aan het predikaat bloemenmarkt." Voorts is opgenomen: "Het gevaar wordt onderkend dat op niet al te lange termijn Amsterdam zijn bloemenmarkt zal verliezen en daarvoor in de plaats een soort barakkenwinkelstraat met goedkope T- shirts en toeristische artikelen terugkrijgt." (p. 1987)

b. In de discussie in de raad over de voordracht is onder meer opgemerkt door het lid Hulsman: "Het gaat ons om drie zaken; ten eerste om meer groen en minder Delfts blauw, Tt-shirts, wit en bont" (p. 882); en door het lid Cornelissen: "Over het branchebehoud wil ik voor alle duidelijkheid zeggen, dat het natuurlijk de bedoeling is, dat het weer een markt van planten, bloemen en zaden wordt, met hooguit een zeer beperkt oppervlak voor aanverwante artikelen, maar zeker geen souvenirs, tuinmeubelen enz. Dat moet goed worden geregeld" (p. 888).

c. De voordracht van 21 oktober 1993 van het college van b&w aan de raad vermeldt: "De verfraaiing (van de bloemenmarkt) dient te worden bereikt door ... behoud en/of herstel van het oorspronkelijke assortiment van de Bloemenmarkt" (p. 2762) en onder "Bijzondere bepalingen erfpachtuitgifte": "Het assortiment zal hoofdzakelijk moeten bestaan uit bloemen, planten, struiken enz., terwijl in beperkte mate verkoop van daaraan verwante artikelen, zoals bloempotten, mogelijk moet zijn" (p. 2764).

d. In de discussie in de raad over deze voordracht is onder meer opgemerkt door het lid Huisman: "Wij zijn het erover eens [...] dat ook het assortiment meer in de hand moet worden gehouden." (p. 1297)

e. Bij brief van 6 september 1993 (prod. 4 bij conclusie van dupliek) aan het gemeentelijk grondbedrijf ter attentie van [betrokkene 1] heeft mr. P.H. Revermann (hierna: Revermann) (die toen optrad als juridisch adviseur van de Vereniging ondernemers "Bloemenmarkt" Singel te Amsterdam - hierna: de vereniging -) naar aanleiding van de toegezonden erfpachtaanbieding opgemerkt dat: "ad 3 (kennelijk de voorloper van art. 4 van de bijzondere voorwaarden) aanvullen(6) met: verkoop van aanverwante artikelen alsmede bijprodukten niet behorende tot het hoofdassortiment tot een maximum van 25% van het netto verkoopvloeroppervlak, met dien verstande dat de bestaande situatie ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst mag worden gehandhaafd".

f. Bij brief van 30 september 1994 (prod. 3 bij conclusie van repliek) aan [betrokkene 1] heeft Revermann - met het oog op een komende bespreking van 5 oktober 1994 als aanpassing voor de erfpachtaanbieding voorgesteld: "Beding 4. vervangen: "de verkoop van de in artikel 3 genoemde artikelen vreemde artikelen" door "gangbaar zijn in de bloemen- en plantenbranche" Toevoegen: "Bestaande verkoopaktiviteiten per datum van 1 januari 1994 mogen worden gehandhaafd."

g. Bij brief van 16 februari 1994 heeft [betrokkene 2], hoofd produktie-wonen van het gemeentelijk grondbedrijf, Revermann bericht, dat de gemeente haar standpunt handhaaft dat maximaal 15% van de vloeroppervlakken mag worden ingenomen door branchevreemde activiteiten.

h. In het stedenbouwkundig programma van eisen voor de bloemenmarkt aan het singel te Amsterdam van 10 mei 1994 is vermeld: "Door branchevervaging zou het unieke karakter van de bloemenmarkt verloren kunnen gaan; ... Voor het behoud van het huidige assortiment zullen regels gesteld moeten worden in de erfpachtsovereenkomst ...". Onder samenvatting van eisen is vermeld: "18. branchevervaging beperken."

i. In de erfpachtaanbiedingen aan [eiser] c.s. van 9 november 1994, ondertekend door het Hoofd productie van het Gemeentelijk grondbedrijf, is als bijzondere bepaling 4. de hiervoor onder 4.1 aangeduide tekst opgenomen. In de definitieve besluiten van 8 december 1994, ondertekend door de directeur van het Gemeentelijk grondbedrijf namens het college van b&w is deze tekst ongewijzigd opgenomen, waarbij in de overwegingen is vermeld: "dat een bedrijfsschip dient te worden afgemeerd dan wel een opstal opgericht, dat is bestemd tot winkelruimte ten behoeve van de verkoop van (droog)bloemen, planten, struiken en potterie".

j. In artikel 4 lid 2 van het ontwerp-bestemmingsplan Rembrandtplein en omstreken (conclusie van dupliek na programma van eisen) is ondermeer opgenomen: "In de erfpachtscontracten zijn regels opgenomen aangaande het assortiment dat verkocht mag worden. ... De voorwaarden in het erfpachtscontract gelden onverkort."

k. In een verklaring van 23 oktober 1998 heeft [betrokkene 3] neergelegd: "Bij het verkrijgen van het concept van erfpachtuitgifte heb ik hieronder zelf nog een regel aan toegevoegd en wel dat ik alleen akkoord ging indien wij het huidige assortiment konden behouden. [...] [betrokkene 1] gaf mij dit concept weer terug. [...] Ik heb toen alsnog een nieuw concept getekend zonder mijn extra regel."

4.8 Uit de hiervoor weergegeven feiten, in onderling verband en onderlinge samenhang bezien komt naar voren dat (de verschillende organen en diensten van) de gemeente zich in het openbaar en formeel altijd op het standpunt hebben gesteld dat branchevervaging op de bloemenmarkt diende te worden tegengegaan. Uit de hiervoor onder b, c en d genoemde feiten komt duidelijk naar voren dat de gemeente heeft beoogd bepaalde ontwikkelingen op de bloemenmarkt terug te draaien. Pogingen om de tekst van het huidige artikel 4 van de erfpachtvoorwaarden aan te passen zijn gestrand. Dit blijkt niet alleen uit de feiten e, f, g, j en k, maar ook uit de schriftelijke verklaringen van door de rechtbank later gehoorde getuigen. Zo verklaart [betrokkene 4] (prod. 1 bij conclusie van eis) onder meer dat de Vereniging vanaf het begin ernstige bedenkingen had - en tot op heden gehouden heeft - tegen het opnemen in de erfpachtcontracten van de brancheringsbeperkingen. Voorts heeft hij verklaard dat ondanks herhaald aandringen van de vereniging, de gemeente altijd om politieke redenen heeft geweigerd het uitgangspunt "er wordt uitgegaan van de bestaande situatie per 1 januari 1994" in de erfpachtcontracten op te nemen. Ook Revermann verklaart (prod. 3 bij conclusie van eis) dat de gemeente om politieke redenen niet wilde overgaan tot het opnemen van het uitgangspunt dat zou worden uitgegaan van het assortiment per 1 januari 1994 in de erfpachtakte. Tussen partijen is voorts in confesso dat ook [betrokkene 1] de officiële (op schrift gestelde) tekst van art. 4 van de bijzondere voorwaarden nooit heeft willen doen aanpassen.

4.9 Uit de openbare opstelling van de gemeente in de diverse gemeentelijke organen en diensten en uit haar opstelling bij de totstandkoming van akten tot vestiging van de erfpacht, is bewijs te ontlenen voor de stellingen van de gemeente dat zij branchebeperkende bepalingen in de erfpachtakte wenste op te nemen en deze vervolgens ook wenste te handhaven. Die opstelling leidt niet tot (een begin van) bewijs voor de stelling van [eiser] c.s. dat de gemeente [eiser] c.s., dan wel alle ondernemers op de bloemenmarkt, wilde toestaan - in strijd met art. 4 van de bijzondere voorwaarden in de akte tot vestiging van de erfpacht - hun assortiment te handhaven zoals het was per 1 januari 1994. In dit licht konden en mochten [eiser] c.s. er redelijkerwijze niet van uitgaan dat zij mochten afgaan op mondelinge (door de gemeente betwiste) uitlatingen van [betrokkene 1] - wat daarvan overigens ook zij - dat zij hun assortiment konden handhaven, dan wel dat zij 85% van hun vloeroppervlak mochten gebruiken voor het aanbieden van artikelen die in tuincentrum "het Oosten" werden verhandeld, en dat de gemeente nimmer handhavend zou optreden om te bewerkstelligen dat de situatie zoals die in de akte tot vestiging van de erfpacht is omschreven - en die blijkens hetgeen onder 4.8 is vastgesteld door de gemeente ook nadrukkelijk wordt gewenst - wordt bereikt. Daarbij is nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente ooit tegenover [eiser] c.s. of Revermann de indruk heeft gewekt dat [betrokkene 1] bevoegd zou zijn van haar beleid afwijkende toezeggingen te doen. Van rechtens te honoreren vertrouwen is derhalve geen sprake. Andere concrete toezeggingen die zodanig waren dat [eiser] c.s. daar redelijkerwijze de door hen voorgestane uitleg van art. 4 van de bijzondere voorwaarden af zouden hebben mogen leiden, hebben [eiser] c.s. niet gesteld en dergelijke toezeggingen zijn ook niet gebleken. De verklaring van oud-gemeenteraadslid M.C.M.J. Aerts-de Vries is daartoe onvoldoende, reeds omdat zij spreekt over het najaar van 1981 en het erfpachtregime toen nog niet gold.

4.10 Nu geen sprake is van rechtens te honoreren vertrouwen, kan niet worden gesteld dat de gemeente dit heeft bekrachtigd door niet onmiddellijk handhavend op te treden. Dat de gemeente [eiser] c.s. bijna twee jaar na ondertekening van de akte tot vestiging van de erfpacht ongemoeid hebben gelaten, kan op zichzelf niet leiden tot een gerechtvaardigd vertrouwen dat de gemeente nimmer handhavend zou gaan optreden. Art. 4 van de bijzondere voorwaarden is immers naar inhoud en strekking duidelijk. Dergelijk handelen past veeleer in de verklaring van [betrokkene 1], als getuige afgelegd tegenover de rechtbank op 15 februari 2000, dat hij zich kan voorstellen dat hij tegen [eisers] iets heeft gezegd in de trant van: ze zullen je wel enige tijd gunnen om je assortiment aan te passen. Evenmin kunnen [eiser] c.s. rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen aan het feit dat onder het (oude) dagmarktregime door de gemeente geen handhavingsbeleid is ontwikkeld - wat er overigens ook zij van deze, door de gemeente betwiste stelling - nu dit een ander regime betreft. Evenmin is daarvoor toereikend de stelling dat zij, voordat de gemeente hen in de brieven van 1 augustus 1996 gesommeerd heeft hun verkoopactiviteiten in overeenstemming te brengen met het bepaalde in de erfpachtsovereenkomst, al 20 jaar handelden in souvenirs. Immers uit de openbare uitlatingen in met name de gemeenteraad en de tekst van art. 4 van de bijzondere voorwaarde blijkt dat de gemeente de ontstane situatie ongedaan wilde maken. Dat de gemeente eerst na klachten van souvenirwinkeliers zou zijn overgegaan tot aktie, dan wel dat de handel van [eisers] niet afdoet aan de uitstraling van de markt - wederom wat hiervan ook zij - doet geen afbreuk aan art. 4 van de bijzondere voorwaarden.

[...]'

3.12. Het hof wees de vorderingen van [eiser] c.s. af.(7)

3.13. Bij dagvaarding van 7 november 2003, dus tijdig, hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 7 augustus 2003. De Gemeente werd gedagvaard tegen een meer dan een jaar later gelegen datum (10 december 2004). In de s.t. zijdens [eiser] c.s. (1.9) is aangegeven dat voor dagvaarding op deze ruime termijn is gekozen met het oog op eventuele (schikkings)onderhandelingen.

3.14. De Gemeente heeft het cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten door hun advocaten.

4. Bespreking van de middelen

4.1. [Eiser] c.s. hebben twee middelen aangevoerd. Middel I verwijt het hof een verrassingsbeslissing te hebben genomen, die voorts doordat het hof een onvolledige selectie heeft gemaakt uit het procesdossier onjuist en/of onbegrijpelijk is. Middel II bevat als kernklacht dat het hof heeft miskend dat de Gemeente en [eiser] c.s. twee overeenkomsten hebben gesloten: de erfpachtovereenkomst met daarin de gewraakte bijzondere bepaling 4 én een overeenkomst waarin [eiser] c.s. zou zijn toegezegd dat de status quo zou worden gehandhaafd.

4.2. Het eerste middel is gericht tegen de rovv. 4.7 en 4.8, in samenhang met de rovv. 4.9-4.13, de slotsom onder 5 en het dictum onder 6. Onderdeel 1.1 van het middel bevat een inleiding. De klachten zijn te vinden in de onderdelen 1.2-1.5. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.3. De klacht dat het hof in rov. 4.7 een incomplete selectie heeft gemaakt uit de gedingstukken gaat niet op, alleen al omdat het middel niet duidelijk maakt welke relevante stellingen en passages het hof aldus buiten beschouwing zou hebben gelaten. Het middel voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.4. Het verwijt dat het hof een (ontoelaatbare) verrassingsbeslissing zou hebben genomen, treft evenmin doel.

Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is eerst sprake wanneer de rechter handelt in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.(8)

4.5. In een tamelijk recente conclusie heeft P-G Hartkamp gepleit voor een terughoudende toepassing van het leerstuk van de verrassingsbeslissing.(9) Slechts in 'evidente gevallen' zou moeten worden aangenomen dat er een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is gegeven. In een vrij recente conclusie duidt A-G Timmerman deze opvatting aan als de heersende leer.(10) Volgens Tjong Tjin Tai blijkt de terughoudende toepassing van het leerstuk ook uit de jurisprudentie.(11) Uit zijn jurisprudentieoverzicht blijkt in ieder geval dat de Hoge Raad klachten over een verrassingsbeslissing slechts mondjesmaat honoreert.(12) In Snijders/Wendels wordt nog gezegd dat het de appèlrechter in het algemeen vrijstaat om voor partijen verrassende rechtsbeslissingen te nemen en het aan diens beleid is overgelaten om partijen hierover al of niet van te voren te horen.

4.6. Een enigszins ander geluid valt te beluisteren in de noot (sub 9) van W.D.H. Asser onder het aangehaalde arrest van 21 december 2001 (Caribic/Town House). Daarin merkt hij op dat, in verband met het beginsel van hoor en wederhoor, de vraag of (een van de) partijen redelijkerwijs een bepaalde beslissing konden verwachten 'niet te snel' bevestigend mag worden beantwoord.

4.7. Het lijkt mij in lijn met de overwegend terughoudende benadering in de rechtspraak en de literatuur om in dit geval niet een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aan te nemen. Wellicht leidde de onderhavige uitspraak van het hof tot een onaangename uitkomst voor [eiser] c.s., te meer na het voor hen gunstige vonnis van de rechtbank van 21 januari 2001; ontoelaatbaar verrassend is zij daarmee nog niet.

4.8. Partijen hebben in het kader van grief II van de Gemeente gedebatteerd over de vraag of [eiser] c.s. gerechtvaardigd mochten vertrouwen op de uitlatingen van [betrokkene 1] (MvG nrs. 3.2-3.3, MvA nrs. 27-31). Weliswaar legt het hof in vergelijking met de Gemeente wat meer de nadruk op het duidelijke beleid van de Gemeente om branchevervaging tegen te gaan dan op de tekst van de bijzondere bepaling 4, maar daarmee heeft het hof nog geen verrassingsbeslissing gegeven. De redenering van het hof sluit naadloos aan op - of ligt op zijn minst duidelijk in het verlengde van - het betoog van de Gemeente zoals dat door het hof is opgevat: [eiser] c.s. mochten gezien het duidelijke standpunt van de Gemeente - dat blijkt uit de erfpachtakte, aldus de Gemeente - er niet op vertrouwen dat [betrokkene 1] daarmee strijdige toezeggingen mocht doen. Bij dit alles kan ook nog bedacht worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het door partijen bijgebrachte bewijs (art. 152 lid 2 Rv).

4.9. Aldus ligt 's hofs oordeel genoegzaam in het verlengde van de door de Gemeente aangevoerde grief II. Niet gezegd kan worden dat [eiser] c.s. redelijkerwijs geen rekening hoefden te houden met een dergelijk oordeel. Bovendien hebben partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gedebatteerd over de inhoud van het gemeentelijke beleid inzake de Bloemenmarkt en over de voorgeschiedenis van de uitgifte in erfpacht.

4.10. Daar komt bij dat er geen klachten zijn gericht tegen de rovv. 4.1 en 4.3, waarin het hof oordeelt dat de in hoger beroep te beantwoorden vraag is of [eiser] c.s. aan de uitlatingen van [betrokkene 1] gerechtvaardigde verwachtingen mochten ontlenen.(13)

4.11. Voor zover het middel nog de zelfstandige klacht vertolkt dat de rechter, alvorens te beslissen, partijen in de gelegenheid moet stellen zich over die voorgenomen beslissing uit te laten, vindt zij in haar algemeenheid geen steun in het recht. Die verplichting bestaat soms.(14)

4.12. Voor het overige is 's hofs oordeel dat [eiser] c.s. niet op eventuele toezeggingen van [betrokkene 1] mochten afgaan, gezien de in rov. 4.7 door het hof gereleveerde omstandigheden, zeker niet onbegrijpelijk; de motivering is zelfs bepaald uitvoerig te noemen. Bij dit alles kan ook nog bedacht worden dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het door partijen bijgebrachte bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Verweven als 's hofs oordeel is met aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke omstandigheden kan het in cassatie verder niet op zijn juistheid worden getoetst.

4.13. Op al het voorgaande stuiten de klachten van Middel I af, voor zover zij al voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv stelt.

4.14. Middel II is gegrondvest op de gedachte dat er twee overeenkomsten tussen de Gemeente en [eiser] c.s. bestaan. In de eerste plaats bestaat volgens [eiser] c.s. de erfpachtovereenkomst, met inbegrip van bijzondere bepaling 4. In de tweede plaats is er volgens hen nog een overeenkomst, die inhoudt dat [eiser] c.s. hun per 1 januari 1994 bestaande handel mogen voortzetten dan wel dat deze voortzetting zal worden gedoogd.

4.15. Onderdeel 2.1 bevat een inleiding. Onderdeel 2.2 bevat de hiervoor weergegeven klacht dat het hof heeft miskend dat er twee overeenkomsten zijn gesloten, waarbij de Dienst Grondzaken krachtens mandaat namens de Gemeente zou zijn opgetreden, die werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1]. Deze klacht wordt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.10 verder toegelicht en uitgewerkt. (Sub)onderdeel 3, door verweerster in cassatie opgevat als Middel III, bouwt op de voorgaande klachten voort en mist derhalve zelfstandige betekenis.

4.16. Bij de bespreking van Middel I heb ik aangegeven dat het hof uitvoerig gemotiveerd en zeker niet onbegrijpelijk tot het oordeel is gekomen dat [eiser] c.s. niet mochten vertrouwen op eventuele toezeggingen van [betrokkene 1]. 's Hofs oordeel impliceert onmiskenbaar dat er ook niet via [betrokkene 1] een tweede overeenkomst tussen [eiser] c.s. en de Gemeente tot stand kan zijn gekomen. Nu de in rov. 4.7 t/m 4.9 door het hof besproken omstandigheden dit oordeel alleszins kunnen dragen, stuit Middel II daar in al zijn onderdelen op af.

4.17. Wellicht ten overvloede nog het volgende. Als gezegd neemt onderdeel 2.2 als uitgangspunt dat er twee overeenkomsten zijn gesloten met de Gemeente door tussenkomst van [betrokkene 1]. De Dienst Grondzaken, dan wel hijzelf, zou daartoe zijn gemandateerd door de Gemeente.

4.18. Het onderdeel geeft niet aan waar in feitelijke aanleg [eiser] c.s. de stelling hebben betrokken dat er sprake is van twee overeenkomsten. Evenmin maakt het middel duidelijk waar zou zijn betoogd dat [betrokkene 1] of de Dienst waaronder hij ressorteert krachtens mandaat bevoegd waren een overeenkomst aan te gaan namens de Gemeente Amsterdam. Ook wordt niet aangegeven waar een eventuele andere grondslag voor de bevoegdheid van [betrokkene 1] is aangevoerd.

4.19. Weliswaar wordt er in de subonderdelen 2.2.1-2.2.10 uitvoerig geciteerd uit de processtukken, maar dit alles verschaft niet de noodzakelijke duidelijkheid over de hiervoor bedoelde punten. De gegevens die [eiser] c.s. daar aanvoeren zouden het hof mogelijk tot het oordeel hebben kunnen brengen dat er sprake was van twee overeenkomsten of van mandatering, maar dwingen zeker niet tot die conclusie. Het hof heeft de feiten echter anders gewaardeerd en is niet tot die conclusie gekomen. Dit oordeel is, zoals herhaaldelijk opgemerkt, niet onbegrijpelijk en afdoende gemotiveerd.

4.20. Kortom, de kernklacht van middel II voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, waardoor het in al zijn onderdelen behoort te falen. Tevens missen de kernstellingen - er is sprake van een overeenkomst en van een mandaat - feitelijke grondslag, nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. De klacht dat het hof, gezien bepaalde, in feitelijke instanties naar voren gebrachte stellingen van [eiser] c.s., zonder nadere motivering niet mocht concluderen dat er geen tweede overeenkomst of mandaat aanwezig was, heb ik in het middel niet kunnen ontwaren.

4.21. Wellicht geheel ten overvloede loop ik de subonderdelen nog na.

4.22. De subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 bevatten geen klachten, maar een schets van de voorgeschiedenis van de uitgifte in erfpacht (2.2.1) en een samenvatting van het zgn. Stedebouwkundig Programma van Eisen (2.2.2), waarin onder meer is opgemerkt dat souvenirs tot het assortiment behoren.

4.23. Op zichzelf terecht wordt hieruit in subonderdeel 2.2.3 de conclusie getrokken dat de Gemeente voorafgaand aan de uitgifte in erfpacht wist in welke (branchevreemde) artikelen [eiser] c.s. handelden. Dit impliceert echter niet dat de Gemeente voortzetting van de handel ook wenste te accepteren. Het hof heeft nu juist, onder verwijzing naar de onderdelen b, c en d van rov. 4.7, in rov. 4.8 vastgesteld dat de Gemeente (ook) de ontstane branchevervaging wenste tegen te gaan ('terug te draaien').

4.24. Aan het Stedebouwkundig Programma van eisen komt in dit verband geen beslissende betekenis toe. Uit dit stuk volgt niet dwingend dat het bestaande assortiment gehandhaafd zou moeten worden; een van de eisen die in dit programma wordt gesteld is: 'branchevervaging beperken'. Het kan - en het hof heeft dat kennelijk ook gedaan - ook worden uitgelegd als en beschrijving van de toestand die de Gemeente nu juist aan wenste te pakken.

4.25. Daarbij komt dat het Programma in opdracht van de (markt)kooplieden op de Bloemenmarkt is opgesteld.(15) Het Programma is niet opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan. In het Bestemmingsplan Rembrandtplein e.o. wordt voor de bestemming van de Bloemenmarkt juist verwezen naar het - voor geen misverstand vatbare - erfpachtcontract.

4.26. De subonderdelen 2.2.4 en 2.2.5 gaan ervan uit dat de Gemeente bestaande rechten dan wel de bestaande situatie moest of wilde respecteren, waarbij in onderdeel 2.25 wordt gesproken van een 'voorovereenkomst'. Andermaal kan verwezen kan worden naar rov. 4.7, onder b, c en d, op grond waarvan het hof juist heeft geoordeeld dat de Gemeente de branchevervaging wilde 'terugdraaien'. Uit het in subonderdeel 2.2.1 weergegeven citaat van het raadslid Cornelissen (pp. 5-6 van de cassatiedagvaarding) blijkt ook nog eens duidelijk dat de wens bestond om onder het erfpachtregime te breken met de onder het marktreglement gegroeide praktijk. Omtrent het bestaan van een voorovereenkomst heeft het hof niets vastgesteld.

4.27. Subonderdeel 2.2.6 neemt als uitgangspunt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen handhaving van bijzondere bepaling 4 van de erfpachtvoorwaarden en '[de] voorovereenkomst tot eerbiediging van de bestaande situatie'. Nu niet vaststaat dat die voorovereenkomst bestaat, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Evenmin staat in cassatie vast dat [eiser] c.s. art. 4 van de erfpachtvoorwaarden hebben nageleefd. In het subonderdeel wordt nog betoogd dat dit het geval is. Het belang van deze stelling - wat er verder van zij - ontgaat mij.

4.28. Subonderdeel 2.2.7 verwijt het hof te hebben miskend dat partijen veelvuldig hebben gesproken over handhaving van het bestaande assortiment. Uit rov. 4.7 en 4.8, waarin het hof het verloop van de onderhandelingen over de branchebepaling weergeeft, blijkt dat het hof wel degelijk aandacht heeft besteed aan deze besprekingen. Nu het enkele gegeven dat er uitvoerig is onderhandeld over handhaving van het bestaande assortiment nog niet betekent dat daarover ook overeenstemming is bereikt, heeft het hof die onderhandelingen in zijn oordeel ook niet miskend.

4.29. Subonderdeel 2.2.8 voert een 'tweeledige beleidsafspraak' en een mandaat voor [betrokkene 1] ten tonele. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft vastgesteld dat die beleidsafspraak is gemaakt of dat [betrokkene 1] mandaat is verleend.

4.30. De (sub)onderdelen 2.2.9, 2.2.10 en 3 bouwen geheel voort op de voorgaande onderdelen en delen het lot daarvan.

4.31. Tot besluit kan nog worden gewezen op een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State uit het jaar 2000 over de omzetting van het marktregime in een erfpachtregime op de Bloemenmarkt.(16) De Afdeling achtte het besluit om de markt op te heffen en standplaatsen in erfpacht uit te geven, gelet op de door de Gemeente dringend noodzakelijk geachte verfraaiing van (de opstallen op) de markt niet onredelijk. De financiering van deze verfraaiing werd immers belet door het oude publiekrechtelijke regime.

4.32. Uit de uitspraak van de Afdeling blijkt overigens niet of de wens van de Gemeente om branchevervaging te beperken al of niet ter rechtvaardiging van het besluit is aangevoerd. In deze procedure was uitsluitend de vraag aan de orde of de financiële haalbaarheid van de verfraaiing een voldoende motivering voor dit besluit vormde. Overigens is er in de onderhavige cassatieprocedure geen aandacht besteed aan de bestuursrechtelijke procedure en de daarin wel of juist niet gehanteerde argumenten, zodat deze in dit geding in cassatie verder ook geen rol kunnen spelen.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam d.d. 22 september 1999, waarvan ook het hof uitgegaan is blijkens rov. 3 van het thans bestreden arrest van 7 augustus 2003.

2 Daarmee is klaarblijkelijk de bijzondere bepaling 4 bedoeld; die bepaling is als enige met 4 genummerd in de erfpachtakte. In het navolgende worden, zoals ook in de processtukken is gebeurd, bijzondere bepaling/voorwaarde 4 of B4 en artikel 4 als synoniemen gebruikt.

3 Vgl. producties 1-3 bij Conclusie van eis.

4 Vgl. vorige voetnoot.

5 Hiervoor samengevat weergegeven onder 3.4.

6 In het arrest staat 'aangevullen', maar in de desbetreffende productie staat 'aanvullen', A-G.

7 Zonder dat hierover in cassatie wordt geklaagd, wijs ik erop dat in het dictum is bepaald dat het 'bestreden vonnis' wordt vernietigd, terwijl de rechtbank twee vonnissen had gewezen en de Gemeente ook tegen beide vonnissen hoger beroep had ingesteld. Gelet op hetgeen aan dit dictum voorafgaat, moet het hier om een verschrijving gaan. Met name rov. 5 laat er geen twijfel over bestaan dat volgens het hof beide bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd (mr. Schutte wijst hier op in zijn s.t. zijdens de Gemeente, p. 8, voetnoot 2). Het is vaste rechtspraak dat het dictum van een rechterlijke beslissing in het licht van de voorafgaande rechtsoverwegingen moet worden geïnterpreteerd: zie bijv. HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544, i.h.b. de conclusie van A-G Bakels onder 2.40 e.v. en HR 4 februari 2005, JAR 2005/51, i.h.b. de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 7. Weliswaar heeft deze rechtspraak betrekking op de interpretatie van een rechterlijk gebod of verbod of een verklaring voor recht, maar ik zie niet in waarom een andere regel zou gelden als het 'lot' van de bestreden uitspraak of uitspraken aan de orde is.

8 HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA (Caribic/Town House), rov. 3.4 in fine; zie daarover Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 83.

9 Conclusie (onder 12) voor HR 26 september 2003, NJ 2004, 21.

10 Conclusie voor HR 13 mei 2005, NJ 2005, 298 onder 3.45 (voetnoot 24).

11 T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter', NJB 2000, blz. 260.

12 Tjong Tjin Tai, a.w., pp. 260-262.

13 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), p. 42.

14 Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), pp. 41-42.

15 Zie prod. 7 bij CvD: 'in opdracht van de Vereniging Voor De Standplaatshouders Tussen Munt en Koningsplein in samenwerking met de Gemeente Amsterdam'.

16 ABRS 13 januari 2000, JB 2000, 27.