HR, 23-06-2006, nr. R05/059HR

R05/059HR

mr. Keus

Zitting 24 maart 2006

Conclusie inzake:

1) [Eiser 1]

2) [Eiseres 2]

(hierna: [eiser] c.s.)

verzoekers tot cassatie

tegen

1) [Verweerder 1]

2) [Verweerder 2a] en [verweerster 2b]

3) [Verweerster 3a] en [verweerder 3b]

(hierna gezamenlijk aan te duiden als: [verweerder] c.s.)

4) [Verweerder 4]

(hierna: [verweerder 4])

verweerders in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de eigenaren van de percelen bouwgrond in het project Pelican Key op Sint Maarten zich kunnen beroepen op de aan elk van hen bij transport van de percelen met het oog op de bebouwing daarvan opgelegde beperking tot twee bouwlagen, in een situatie waarin één van hen (zonder de contractueel voorgeschreven ontheffing van de projectontwikkelaar) een derde bouwlaag op zijn woning heeft aangebracht.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

1.2 [Eiser] c.s. zijn eigenaar van een perceel grond te Pelican Key op Sint Maarten. Zij hebben op het perceel (inmiddels) een woonhuis gerealiseerd. Het huis telt twee bouwlagen met daar bovenop, in de derde bouwlaag, een "master bedroom" en badkamer.

[Verweerder] c.s. zijn, ieder voor zich, eigenaar van een naburig perceel. Ook [verweerder 4] was aanvankelijk eigenaar van een naburig perceel, maar heeft dat perceel inmiddels verkocht.

Het perceel van [eiser] c.s. is aan hen door de projectontwikkelaar van het betreffende gebied door middel van een notariële transportakte van 2 februari 2000 geleverd. In art. 9 onder k van die akte is bepaald: "No building more than two (2) stories high (that is, levels above the grade of the road on which the lot fronts) may be constructed on the property, except by written approval of the Seller, such approval not be unreasonably withheld". Voor de bouw van het huis is door het Eilandgebied Sint Maarten(2) een bouwvergunning afgegeven.

1.3 [Verweerder] c.s. en [verweerder 4] hebben zich tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: GEA), gewend. Zij hebben gevorderd:

1) dat [eiser] c.s. worden veroordeeld de bouw van de derde woonlaag, voor zover die destijds nog gaande was, te staken en gestaakt te houden,

2) dat [eiser] c.s. worden veroordeeld de gebouwde (delen van de) derde woonlaag af te breken en

3) dat voor recht wordt verklaard dat het [eiser] c.s. niet is toegestaan een derde woonlaag op de reeds bestaande twee woonlagen te bouwen en dat [eiser] c.s. worden veroordeeld zich in de toekomst van het bouwen van een derde etage op de bestaande etages van hun woonhuis te onthouden,

dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding.

[Verweerder] c.s. en [verweerder 4] hebben hun vordering gebaseerd op rechten die zij als derden aan art. 9k van de transportakte ontlenen, dan wel op onrechtmatige daad, bestaande in het veroorzaken van hinder, overlast en schending van hun privacy. De derde woonlaag zou namelijk aan de omwonenden het uitzicht (op zee) ontnemen, alsmede aan [eiser] c.s. vanuit de "master bedroom" en de naastliggende badkamer zicht verschaffen op de tuinen en in de (slaap)vertrekken van [verweerder] c.s. en [verweerder 4].

1.4 Het GEA heeft [verweerder] c.s. in het gelijk gesteld. Na tussenvonnis van 24 september 2002 en een (daarbij gelaste) descente, oordeelde het bij eindvonnis van 25 februari 2003 dat [eiser] c.s. binnen 6 maanden na betekening van het vonnis de derde etage van hun woonhuis dienen af te breken en afgebroken te houden, dit onder last van een dwangsom. Het eindvonnis is gelet op art. 56 (oud) RvNA niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[Verweerder 4] is volgens het GEA niet-ontvankelijk in zijn vordering; hij had daarbij geen belang meer, nu hij, naar bij de bezichtiging ter plaatse was gebleken, zijn woning in Pelican Key inmiddels had verkocht. Het dictum van het eindvonnis omvat echter geen uitdrukkelijke niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 4].

1.5 [Eiser] c.s. hebben van het eindvonnis beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof). Het Hof heeft bij tussenvonnis van 3 september 2004 (eveneens) een gerechtelijke plaatsopneming gelast, die op 17 december 2004 heeft plaatsgevonden. Het tussenvonnis omvat onder meer de volgende overwegingen.

"4.1. In rechtsoverweging 2.2 van het vonnis waarvan beroep is beslist dat [verweerder 4] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering. Kennelijk per abuis is die beslissing niet overgenomen in het dictum van het vonnis, maar dat neemt niet weg dat die beslissing wel genomen is. Grieven zijn tegen dit oordeel niet gericht en ambtshalve heeft het Hof daartegen geen bezwaar. Incidenteel appèl is evenmin ingesteld. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve in zoverre worden bevestigd.

[...]

4.4. Centraal in deze zaak staat voormeld artikel 9k uit de koopovereenkomst van [eiser] c.s. Niet in geschil is dat een dergelijke bepaling ook is opgenomen in de koopakten van [verweerder] c.s. en overige bewoners van het betreffende project. De strekking van die bepaling is - ook dat is niet in geschil - het zoveel mogelijk verzekeren van vrij uitzicht (op zee) en vrijwaring van inkijk (door buren). De bepaling strekt aldus naar zijn aard ertoe de belangen van derden te beschermen. Dat betekent dat de bewoners van het project van elkaar mogen verwachten en verlangen dat die bepaling wordt nageleefd, zulks om verlies van vrij uitzicht en inkijk door buren te voorkomen. In het midden kan blijven of de bepaling als een derdenbeding moet worden aangemerkt dan wel of handelen in strijd daarmee als een onrechtmatige daad heeft te gelden omdat beoordeling van de vordering in beide gevallen gelijk is, immers, in het bijzonder, telkens geschiedt tegen de achtergrond van het bestaan van die bepaling.

4.5. Artikel 9k voornoemd bevat een ontheffingsmogelijkheid. Daaruit blijkt dat het eerder in die bepaling opgenomen verbod niet absoluut is. Niet tegen iedere aantasting van het vrije uitzicht en niet tegen iedere inkijkmogelijkheid door buren kan derhalve met een beroep op die bepaling succesvol worden opgetreden. Dat kan wel tegen een inbreuk die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Of daarvan sprake is hangt af van de situatie ter plekke. Het Hof zal om die reden een gerechtelijke plaatsopneming bepalen.

4.6. Opmerking verdient nog dat de vraag of de projectontwikkelaar ontheffing heeft verleend of niet geen beantwoording behoeft. In artikel 9k van de transportakte is immers bepaald dat de projectontwikkelaar zijn toestemming niet op onredelijke gronden mag weigeren. Dat betekent dat het Hof zal moeten beoordelen of die ontheffing hetzij op redelijke gronden is geweigerd hetzij op redelijke gronden is verleend en dáárvoor is telkens weer doorslaggevend de situatie ter plaatse, welke het Hof, zoals gezegd, gaat opnemen.

4.7. Opmerking verdient voorts dat bij de beoordeling van de situatie ter plaatse wel van belang kan zijn de vraag of inmiddels in het project in kwestie meerdere objecten gerealiseerd zijn die, met toestemming van de projectontwikkelaar dan wel zonder protest van buurtbewoners, drie bouwlagen kennen en op enigerlei wijze het uitzicht belemmeren dan wel inkijk mogelijk maken. Partijen kunnen het Hof ter gelegenheid van de plaatsopneming daarover voorlichten.

[...]

4.9. In afwachting van de resultaten van de plaatsopneming wordt iedere verdere beslissing aangehouden. "

1.6 Op 4 februari 2005(3) heeft het Hof eindvonnis gewezen. Daarbij heeft het Hof het bestreden vonnis van het GEA bevestigd met dien verstande dat [verweerder 4] alsnog niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering in eerste aanleg. In het eindvonnis heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

"2.2 Gelet op de onderlinge samenhang der contracten (vast staat dat de gebruiksbeperkende bepalingen in art. 9 in alle transportaktes van de tot het bouwproject "Pelican Key" behorende bouwkavels zijn opgenomen zoals ook is overwogen in het tussenvonnis van het Hof onder 4.4), de omstandigheid dat de bepalingen mede zijn opgenomen met het oog op de belangen van andere rechthebbenden en het vertrouwen op naleving dat de rechthebbenden aan het samenstel van contracten mogen ontlenen, moeten zij naar hun aard en de eisen van redelijkheid en billijkheid zo worden uitgelegd, dat zij ten behoeve van andere rechthebbenden een derdenbeding bevatten, in die zin dat die andere rechthebbenden in rechte nakoming kunnen verlangen van de gebruiksbeperkende bepalingen (waaronder art. 9 onder k).

[...]

2.6 Omdat ervan moet worden uitgegaan dat aan [eisers] geen toestemming is verleend als bedoeld in art. 9k van de transportakte, dient thans te worden onderzocht of toestemming hen op redelijke gronden is onthouden. In zoverre komt het Hof terug op de rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis van het Hof waarin ten onrechte is vermeld dat pas succesvol kan worden opgetreden tegen een "aantasting van het vrije uitzicht" en een "inkijkmogelijkheid" indien sprake is van "een inbreuk die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld". De hierna onder 2.7 door het Hof te bespreken plaatsopneming is derhalve vooral van belang geweest voor de beantwoording van de vraag of aan [eisers] op onredelijke gronden door de projectontwikkelaar toestemming is onthouden.

[...]

2.8 Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in het bijzonder ook dat het hier gaat om een exclusief bouwproject dat beoogt de eigenaren vanuit hun huis uitzicht op zee te verschaffen en hen te vrijwaren tegen inkijk (vgl. rov. 4.4 van het tussenvonnis van het Hof), moet worden vastgesteld dat de derde bouwlaag op het huis van [eisers] in ernstige mate hinder oplevert en daarmee ook een ernstige inbreuk op de rechten van [verweerder] c.s. tot gevolg heeft. Nu voorts tijdens de gerechtelijke plaatsopneming niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de in het tussenvonnis onder 4.7 gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan geenszins worden gezegd dat de projectontwikkelaar op onredelijke gronden de toestemming tot het bouwen van een derde woonlaag aan [eisers] heeft onthouden.

2.9. Overigens zijn de bevindingen van het Hof tijdens de plaatsopneming zodanig dat ook is voldaan aan het strengere criterium als geformuleerd in rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis. Op grond van zijn waarnemingen tijdens de plaatsopneming heeft het Hof immers vastgesteld dat er, waar het de rechten van [verweerder] c.s. betreft, inderdaad sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare inbreuk daarop.

2.10 Tot slot en overweegt het Hof nog het volgende. [Betrokkene 1](4) heeft in zijn brief van 31 augustus 2001 bij [eisers] wel de indruk gewekt dat de projectontwikkelaar hen op grond van zijn advies toestemming zou verlenen voor de bouw van de derde woonlaag. Dat kan echter in dit geval niet tot de conclusie leiden dat beiden de derde woonlaag hebben laten bouwen in de gerechtvaardigde verwachting dat hun daarvoor toestemming zou worden verleend. Naar hiervoor is overwogen staat immers vast dat zij het huis voor 31 augustus 2001 hebben voltooid. Daaruit volgt dat zij bewust het risico hebben genomen nadien geconfronteerd te worden met een gerechtvaardigde vordering tot amotie. [Eisers] kunnen na 31 augustus 2001 hooguit enige tijd in de verwachting hebben geleefd dat zij voor de bouw van de inmiddels voltooide derde woonlaag alsnog toestemming van de projectontwikkelaar zouden krijgen. Tegenover de zwaarwegende belangen van [verweerder] c.s. zoals hiervoor uiteengezet, is dat echter onvoldoende om de door het Hof geconstateerde ernstige hinder ten nadele van hen te laten voortduren, waarbij het Hof zich vanzelfsprekend realiseert dat ook [eiser] c.s. een zwaarwegend belang hebben de amotie van de derde woonlaag van hun huis te voorkomen. [...]

2.11. De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat het GEA de vordering van [verweerder] c.s. terecht heeft toegewezen. Het bestreden vonnis wordt bevestigd met dien verstande dat, anders dan in het tussenvonnis van het Hof onder 4.1 is overwogen, in het dictum van dit vonnis [verweerder 4] alsnog niet-ontvankelijk in zijn vordering zal worden verklaard. [Eiser] c.s. worden hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordeeld."

1.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Namens [verweerder] c.s. ([verweerder 4] is in cassatie niet verschenen(6)) is geconcludeerd tot gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. en tot verwerping van hun beroep voor het overige. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

Ontvankelijkheid

2.1 Onder aantekening dat het cassatieberoep naar hun opvatting aldus moet worden verstaan dat het slechts tegen het eindvonnis van het Hof is gericht(7), hebben [verweerder] c.s. zich op het standpunt gesteld dat [eiser] c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, voor zover hun cassatieberoep zich niettemin mede tegen het tussenvonnis van het Hof zou richten(8). Volgens [verweerder] c.s. bevat het verzoekschrift tot cassatie immers geen (kenbare) klachten tegen het tussenvonnis.

Alhoewel het cassatierekest uitmondt in het verzoek "gemeld tussen- en eindvonnis" van het Hof te vernietigen, leid ik uit de meer uitgebreide omschrijving van het object van het beroep in het cassatierekest onder 1 ("[eiser] cs kunnen zich niet verenigen met het vonnis dd. 4 februari 2005 (...)") en 2 ("[eiser] stellen hierbij beroep in cassatie in tegen voormelde vonnis (...)") af dat [eiser] c.s. niet hebben bedoeld hun beroep mede tegen het tussenvonnis te richten. In het geval dat daarover anders moet worden geoordeeld, meen ik (en ook in zoverre ben ik het met [verweerder] c.s. eens) dat [eiser] c.s. niet in hun beroep kunnen worden ontvangen voor zover dit mede tegen het tussenvonnis is gericht, nu tegen het tussenvonnis ontwikkelde klachten ontbreken.

2.2 [Verweerder] c.s. hebben voorts aangevoerd dat [eiser] c.s. niet in hun beroep kunnen worden ontvangen voor zover dit is gericht tegen [verweerder 4]. In zoverre zouden zij bij hun beroep geen belang hebben, aangezien [verweerder 4] door het Hof alsnog in zijn vordering in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard(9).

Waar géén van de cassatieklachten tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 4] is gericht en niet valt in te zien welk belang [eiser] c.s. er jegens [verweerder 4] bij hebben dat hun veroordeling jegens [verweerder] c.s. (waaraan zij jegens [verweerder 4] niet zijn gebonden) ongedaan wordt gemaakt, meen ik dat [eiser] c.s. in hun cassatieberoep, voor zover dat tegen [verweerder 4] is gericht, inderdaad niet kunnen worden ontvangen. Daarbij teken ik aan dat ook niet valt in te zien hoe [eiser] c.s. met hun klachten over hun veroordeling jegens [verweerder] c.s. hun positie jegens [verweerder 4] in verband met de kosten van het geding zouden kunnen verbeteren. Weliswaar is er discussie mogelijk over de vraag welke consequenties in verband met de gedingkosten aan de (in cassatie niet bestreden) niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 4] hadden moeten worden verbonden, maar die vraag hebben [eiser] c.s. in cassatie niet aan de orde gesteld. [Eiser] c.s. hebben slechts geklaagd over hun veroordeling jegens [verweerder] c.s., welke veroordeling niet bepalend is voor de vraag welke kostenconsequenties aan de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 4] hadden moeten worden verbonden.

De cassatiemiddelen

2.3 Het beroep van [eiser] c.s. omvat een viertal cassatiemiddelen(10).

2.4 Middel I voert aan dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, doordat het eindvonnis een verrassingsbeslissing bevat; in rov. 2.6 van dat vonnis neemt het Hof afstand van het in rov. 4.5 van het tussenvonnis gegeven beoordelingskader en confronteert het partijen met een nieuwe maatstaf, waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten en waarop zij - zo stellen [eiser] c.s. - niet bedacht behoefden te zijn.

2.5 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de vraag of sprake is van een verrassingsbeslissing dient te worden afgemeten aan het partijdebat. Wanneer de rechter op grond van zijn plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden komt tot een oordeel dat afwijkt van de uitdrukkelijke bedoelingen van partijen zoals die uit het partijdebat blijken, dient hij partijen alsnog in de gelegenheid te stellen hun standpunt daaromtrent kenbaar te maken. Dit om te voorkomen dat een beslissing wordt gegeven waarop partijen, gelet op het verloop van het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn. De eisen van een goede procesorde en met name het beginsel van hoor en wederhoor doen zich hier gevoelen(11). In de jurisprudentie wordt een eigenlijke verrassingsbeslissing niet snel aangenomen. Van een verrassingsbeslissing wordt eerst gesproken indien partijen, gezien de verwachtingen die zij redelijkerwijs in de procedure mochten koesteren, niet daadwerkelijk de kans hadden - zelfs niet in verband met een andere verwante wetsbepaling of kwalificatie(12) - om alle voor de beslissing relevante feiten en stellingen naar voren te brengen(13). Dat ook op de Antilliaanse gerechten de plicht rust verrassingsbeslissingen te voorkomen, volgt onder meer uit HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39, rov. 3.3(14).

In het gegeven geval heeft het Hof, na in het tussenvonnis te hebben overwogen dat in het midden kon blijven of art. 9k van de koopovereenkomst als derdenbeding moet worden aangemerkt dan wel handelen in strijd daarmee als onrechtmatige daad heeft te gelden,"omdat de beoordeling van de vordering in beide gevallen gelijk is, immers, in het bijzonder, telkens geschiedt tegen de achtergrond van het bestaan van die bepaling" (rov. 4.4), in het eindvonnis geoordeeld dat de gebruiksbeperkende bepalingen in art. 9 in alle transportakten van de tot het bouwproject behorende bouwkavels een derdenbeding bevatten, in die zin dat de andere rechthebbenden in dat project nakoming daarvan kunnen verlangen (rov. 2.2). Daarin is mijns inziens al daarom geen verrassingsbeslissing gelegen, omdat hetgeen het Hof in het tussenvonnis heeft overwogen, juist de mogelijkheid impliceert dat van een derdenbeding en van de daaraan verbonden rechtsgevolgen sprake is: in de in het tussenvonnis gevolgde benadering behoefde het Hof zich slechts daarom niet over het karakter van de bedoelde bepaling, al dan niet als derdenbeding, uit te laten, omdat, zo het beding niet als zodanig zou kunnen worden gekwalificeerd, het negeren daarvan jegens andere rechthebbenden in het project volgens het Hof onder gelijke voorwaarden onrechtmatig zou zijn.

Een ontoelaatbare verrassingsbeslissing acht ik evenmin gelegen in het gewijzigde oordeel over de noodzaak van beantwoording van de vraag of aan [eiser] c.s. ontheffing van de gebruiksbeperkende bepalingen was verleend. In het tussenvonnis meende het Hof nog dat die vraag geen beantwoording behoefde. Naar het oordeel van het Hof zou de beoordeling of een ontheffing op redelijke gronden was verleend dan wel geweigerd immers samenvallen met de beoordeling of de aantasting van het vrije uitzicht en de inkijkmogelijkheid als gevolg van het negeren van de gebruiksbeperkende voorschriften voor [verweerder] c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar was (rov. 4.6). In het eindvonnis heeft het Hof de gedachte dat de beide aspecten "in elkaar zouden kunnen worden geschoven" echter laten varen en heeft het de beoordeling of [eiser] c.s. een ontheffing op redelijke gronden is onthouden, van de naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te beoordelen (on)aanvaardbaarheid van de inbreuk op de rechten van [verweerder] c.s. losgemaakt. Daarbij heeft het Hof echter wèl onverkort vastgehouden aan het ook reeds in het tussenvonnis verwoorde uitgangspunt dat voor de beoordeling of [eiser] c.s. een ontheffing op redelijke gronden is onthouden, de situatie ter plaatse doorslaggevend diende te zijn (rov. 2.6).

De meest wezenlijke omslag in de benadering van het Hof betreft de vereiste mate van onaanvaardbaarheid van de aantasting van het vrije uitzicht en de inkijkmogelijkheid als gevolg van het negeren van de gebruiksbeperkende bepalingen, alvorens de andere rechthebbenden in het project zich op afwijking van art. 9 van de transportakte zouden kunnen beroepen. In rov. 4.5 van het tussenvonnis ging het Hof er nog van uit dat daartoe sprake zou moeten zijn van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare inbreuk, maar in rov. 2.6 van het eindvonnis heeft het Hof die eis althans in verband met de rechtsgevolgen van het derdenbeding verzacht. Voor een optreden van de rechthebbenden ingevolge dat beding acht het Hof het kennelijk voldoende dat de gebruiksbeperkende bepaling is geschonden, zonder dat de projectontwikkelaar daarvoor ontheffing heeft verleend en in redelijkheid behoefde te verlenen (vergelijk ook rov. 2.2 slot). Ook daarin is echter geen verrassingsbeslissing gelegen die ertoe heeft geleid dat [eiser] c.s. zich niet naar behoren in het processuele debat hebben kunnen verweren. [Verweerder] c.s. hebben, zeker tot het tussenvonnis, nimmer aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. slechts aansprakelijk zouden zijn, omdat van een gekwalificeerde inbreuk op hun rechten sprake was. Overigens heeft na het tussenvonnis geen uitvoerig partijdebat meer plaatsgehad. Zoals het Hof in rov. 1 van het eindvonnis ook heeft overwogen, heeft de plaatsopneming op 17 december 2004 plaatsgehad en heeft het Hof na de plaatsopneming partijen opnieuw vonnis aangezegd.

Ten slotte vermeld ik dat het Hof in rov. 2.9 uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat óók aan het strengere criterium van rov. 4.5 van het tussenvonnis is voldaan, nu naar het oordeel van het Hof van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare inbreuk op de rechten van [verweerder] c.s. sprake is. Als het oordeel in rov. 2.9 van het eindvonnis stand houdt (de middelen III en IV komen - mede - tegen dat oordeel op), missen [eiser] c.s. belang bij hun klachten dat het Hof een ander dan dat strengere criterium heeft toegepast en [eiser] c.s. aldus ontoelaatbaar heeft verrast.

Middel I kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.6 Middel II bevat onder 4.1 een inleiding en onder 4.2 een weergave van de beoordelingsmaatstaf (een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare inbreuk) zoals die volgens [eiser] c.s. heeft te gelden; daarbij nemen [eiser] c.s. hetgeen het Hof in de rov. 4.4 en 4.5 van het tussenvonnis heeft overwogen tot uitgangspunt.

De onderdelen 4.3 en 4.4 bevatten de eerste klacht van het middel. In die onderdelen wordt aangevoerd dat het Hof zich in zijn tussenvonnis heeft vastgelegd en dat sprake is van een bindend oordeel, waarop niet - zonder dat dit strijd met het recht oplevert - kan worden teruggekomen. Het oordeel in rov. 2.6 van het eindvonnis kan daarom volgens [eiser] c.s. geen stand houden.

2.7 Het middel doelt in de onderdelen 4.3 en 4.4 op de in de jurisprudentie ontwikkelde leer van de bindende eindbeslissing(15), maar miskent m.i. hetgeen volgens die leer onder een bindende eindbeslissing moet worden verstaan. Als zodanige eindbeslissing geldt een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt(16). Of ook wel: een - uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven - definitieve beslissing van de rechter over een feitelijk of juridisch geschilpunt tussen partijen, gegeven in een tussenvonnis, zonder dat daarmee een deel van het gevorderde in het dictum is afgedaan(17). In dit laatste onderscheidt de eindbeslissing zich van het deelvonnis(18).

Of sprake is van een bij tussenvonnis gegeven eindbeslissing wordt (uitsluitend) bepaald door de bedoeling van de rechter die de beslissing gaf(19). Heemskerk vermeldt: "Bij de rechter kan de behoefte ontstaan terug te komen op een onjuist of minder juist oordeel in het tussenvonnis. Hij kan het eerder gegeven oordeel uitleggen als een voorlopige beschouwing waaraan hij niet gebonden is."(20) De uitleg door de appelrechter van zijn eigen tussenuitspraak betreft de uitleg van een gedingstuk; deze is feitelijk en als zodanig in beginsel onaantastbaar in cassatie, behoudens daartegen gerichte motiveringsklachten(21). De begrijpelijkheid van die uitleg acht de Hoge Raad mede afhankelijk van de vraag of de uitgelegde beslissing door partijen redelijkerwijze anders kon worden begrepen dan als een eindbeslissing(22).

Gelet op de omstandigheid dat het Hof in rov. 2.6 van het eindvonnis (expliciet) is teruggekomen van hetgeen het in rov. 4.5 van het tussenvonnis heeft overwogen, achtte het zich kennelijk niet aan de beschouwing in die rechtsoverweging gebonden. Onbegrijpelijk is dat laatste mijns inziens niet. Mede gelet op het karakter van het tussenvonnis, waarin het Hof zich met het oog op de te verrichten beoordeling van de situatie ter plaatse bepaalde uitgangspunten formuleerde, en mede gelet op het voorbehoud in rov. 4.9 van het tussenvonnis dat in afwachting van de resultaten van de plaatsopneming iedere verdere beslissing werd aangehouden, konden partijen rov. 4.5 redelijkerwijs ook anders dan als een bindende eindbeslissing begrijpen. De eerste klacht van het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.8 Onder 4.5 van het verzoekschrift tot cassatie klagen [eiser] c.s. voorts dat het eindvonnis is gewezen door twee andere rechters dan die het tussenvonnis hebben gewezen (telkens in een zetel van drie), terwijl de plaatsopneming heeft plaatsgehad ten overstaan van de rechter die niet mede het eindvonnis heeft gewezen. Dit laatste is in strijd met art. (284 lid 1 jo.) 155 Rv(23), hetgeen nietigheid van het eindvonnis oplevert, zo stellen [eiser] c.s..

Het onderdeel mist deels feitelijke grondslag. Blijkens het proces-verbaal van de descente van het Hof op 17 december 2004 zijn bij de gerechtelijke plaatsopneming mr. L.A.J. de Lannoy, voorzitter, en de mrs. J. de Boer en A.N.G.N.E. Mijnssen, leden van het Hof, aanwezig geweest. Zij zijn ook degenen die het eindvonnis hebben gewezen.

Overigens heb ik het bedoelde proces-verbaal niet in de procesdossiers van partijen, maar slechts in het aan de Hoge Raad gezonden dossier van het Hof aangetroffen. Dat staat er mijns inziens niet aan in de weg van de inhoud van dat proces-verbaal uit te gaan. In hun schriftelijke toelichting onder 1.13 stellen [eiser] c.s. dat het proces-verbaal "bij de beide advocaten in feitelijke aanleg onbekend is". Wat daarvan zij, mede gelet op de vermelding in rov. 1 van het eindvonnis dat van de plaatsopneming een proces-verbaal is opgemaakt en dat dit "(zich) bevindt bij de stukken van het dossier", zie ik geen enkele reden waarom de raadslieden van partijen de griffie van het Hof desgewenst niet een afschrift van het proces-verbaal hadden kunnen vragen(24). Bij dit alles komt dat [eiser] c.s. hun stelling dat de "gerechtelijke plaatsopneming heeft plaatsgehad ten overstaan van de rechter die niet mede dat eindvonnis heeft gewezen" in het geheel niet hebben geadstrueerd; de bedoelde stelling lijkt daarentegen in strijd met de mededeling van [eiser] c.s. in hun schriftelijke toelichting onder 1.13 dat "(v)ervolgens (...) de plaatsopneming volgt, naar verluidt (...) in aanwezigheid van de rechter(s) die nadien het eindvonnis heeft/hebben gewezen".

Voorts moet het volgende worden opgemerkt. In Antillenzaken wordt en kan vaak worden verwezen naar bepalingen van Nederlands recht, omdat zij overeenkomstig de Antilliaanse bepalingen zijn en het concordantiebeginsel van art. 39 lid 1 Statuut daar waar mogelijk een eenvormige uitleg en toepassing verlangt(25). In het onderhavige geval verwijzen [eiser] c.s. naar (het Nederlandse) art. 155 (jo. 284) Rv. Dit artikel bepaalt sinds 2002 dat de rechter ten overstaan van wie "het bewijs" is bijgebracht, zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. Het gaat daarbij om bewijs, ontleend aan alle mogelijke bewijsmiddelen, en niet slechts het getuigenverhoor en, in sommige gevallen, de plaatsopneming (waarvoor art. 212 (oud) respectievelijk art. 226 lid 4 (oud) Rv een voorziening bevatten). Ten tijde van de onderhavige procedure voor het Hof, en naar het ook in cassatie op deze zaak toepasselijke oude Antilliaanse procesrecht, gold en geldt op grond van art. 155 (oud) RvNA een overeenkomstige regel slechts ten aanzien van het getuigenverhoor(26). De klacht vindt al daarom in het toepasselijke recht geen steun, omdat het in deze zaak niet om een getuigenverhoor, maar om een gerechtelijke plaatsopneming gaat. Daarbij komt dat voor de nietigheidssanctie die [eiser] c.s. verdedigen, in geen geval plaats is. Lid 1 van art. 155 (oud) RvNA laat immers ruimte voor (uit noodzaak geboren) afwijkingen van de regel. Weliswaar geldt op grond van lid 2 dat in het vonnis van een dergelijke afwijking melding moet worden gemaakt, maar uit HR 26 januari 1996, NJ 1996, 360, rov. 3.10, vloeit met betrekking tot het met art. 155 (oud) RvNA vergelijkbare art. 212 (oud) Rv voort dat "(d)e aard van voormelde bepaling (art. 212 lid 2 Rv; LK) (mee)brengt (...) dat de daarin vervatte motiveringsplicht niet op straffe van nietigheid geldt" (zie ook conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 21, met verwijzingen). Gelet op HR 17 december 1993, NJ 1994, 193, kan daaraan nog worden toegevoegd dat een klacht over (vermeende) rechterswisseling tussen het bijbrengen van het bewijs en het eindvonnis mede afstuit op het bepaalde in lid 2 dat tegen afwijking van de regel geen voorziening openstaat(27).

Voor zover onderdeel 4.5 ziet op de wisseling van leden van het Hof tussen het tussen- en het eindvonnis, haal ik ten slotte Heemskerk(28) aan: "De rechter die het eindvonnis wijst, kan een andere rechter zijn dan de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen." Dit is ook reëel; in de (veelal geruime) tijd tussen het wijzen van het tussenvonnis en het eindvonnis kan de rechter die het tussenvonnis (mede) heeft gewezen inmiddels zijn gedefungeerd(29). Soms is het onmogelijk dat een rechter die een tussenvonnis (mede) heeft gewezen, tevens het eindvonnis wijst; er is ook geen regel van - Nederlands of Antilliaans - procesrecht die daartoe dwingt.

Ook middel II kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.9 Middel III stelt als afgeleide van de bij tussenvonnis gegeven strengere maatstaf, te weten dat er "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid sprake is van een onaanvaardbare inbreuk", dat het gaat om de vraag of "het overgrote deel van het uitzicht niet door het woonhuis van [eiser] c.s. wordt weggenomen of wordt beperkt c.q. wordt verminderd, in een situatie dat art. 9k aldus moet worden uitgelegd of beoordeeld dat daaraan niet de verwachting kan worden ontleend dat een 100% vrij uitzicht tot in lengte van dagen is of zal zijn gegarandeerd, respectievelijk dat [verweerder] c.s. zulks ook niet mogen of kunnen verwachten". Onderdeel 5.4 voert aan dat de rov. 2.7 en 2.8 van het eindvonnis, doordat daarin niet is ingegaan op voornoemde vraag, niet concludent zijn, althans dat het daarin gegeven oordeel niet wordt gedragen door de gebezigde gronden. Dit werkt volgens onderdeel 5.5 door in de beslissing in rov. 2.9, die niet overeenstemt met de genoemde (afgeleide) maatstaf, zodat die beslissing - althans zo begrijp ik het onderdeel - niet juist of onvoldoende is gemotiveerd. Voorts kan bij aanvaarding van de genoemde (afgeleide) maatstaf geen sprake zijn van ernstige hinder, zodat ook de rov. 2.10 en 2.11, alsmede de beslissing onder 3 niet in stand kunnen blijven, aldus [eiser] c.s..

2.10 Het middel borduurt voort op de beoordelingsmaatstaf, zoals vervat in rov. 4.5 van het tussenvonnis, die het Hof volgens [eiser] c.s. ook in het eindvonnis als uitgangspunt had moeten nemen. Zoals bij de bespreking van de beide voorgaande middelen reeds bleek, is het Hof echter van die maatstaf teruggekomen en kon het daarvan ook terugkomen, zodat al om die reden het derde middel, dat op de gelding van die maatstaf (en van een daaruit af te leiden maatstaf) is gebaseerd, niet tot cassatie kan leiden.

2.11 Middel IV, dat ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad ageren, betoogt dat het Hof in het eindvonnis een afweging van belangen (zoals wèl besloten lag in de in het tussenvonnis verwoorde beoordelingsmaatstaf) ten onrechte achterwege heeft gelaten, althans daarvan geen blijk heeft gegeven.

2.12 Het middel, dat de noodzaak van een belangenafweging kennelijk afleidt uit de voor de vordering van [verweerder] c.s. aangevoerde grondslag van onrechtmatige hinder of overlast c.q. schending van hun privacy, ziet eraan voorbij dat, wat overigens zij van de noodzaak van een belangenafweging bij de beoordeling van een vordering die op een dergelijke grondslag berust, het Hof de vordering van [verweerder] c.s. niet op die grondslag, maar op grond van een derdenbeding waarop [verweerder] c.s. zich kunnen beroepen, toewijsbaar heeft geacht; daarbij verdient het overigens opmerking dat [eiser] c.s. het oordeel in rov. 2.2 van het eindvonnis dat art. 9 van de transportakte is op te vatten als derdenbeding waarop [verweerder] c.s. zich kunnen beroepen, in cassatie niet hebben bestreden. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag en kan, evenmin als de voorgaande middelen, tot cassatie leiden.

Ten slotte teken ik volledigheidshalve aan dat niet iedere belangenafweging in het eindvonnis ontbreekt. In rov. 2.10 heeft het Hof de belangen van [verweerder] c.s. en die van [eiser] c.s. wel degelijk tegen elkaar afgewogen, zij het in verband met een mogelijk misbruik van bevoegdheid van de zijde van [verweerder] c.s..

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. voor zover het cassatieberoep is gericht is tegen [verweerder 4] en voor zover het cassatieberoep mede zou zijn gericht tegen het tussenvonnis van 3 september 2004, en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Vgl. het tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 3 september 2004, rov. 4.2.

2 Het Eilandgebied is niet de projectontwikkelaar / de verkoper in de zin van de aangehaalde bepaling uit de transportakte.

3 De kop van het vonnis vermeldt als dag van de uitspraak kennelijk abusievelijk 4 februari 2004.

4 De advocaat van de projectontwikkelaar; zie rov. 2.3 van het vonnis van het Hof.

5 Het eindvonnis dateert van 4 februari 2005, terwijl het cassatierekest op 4 mei 2005 en derhalve binnen drie maanden (en ook binnen 90 dagen, hetgeen van belang is in het geval dat, in verband met de gelding van een beroepstermijn van 30 dagen ingevolge art. 264 (oud) RvNA, op grond van art. 4, tweede volzin, Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba, van een cassatietermijn van 90 dagen zou moeten worden uitgegaan) ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen.

6 Zie het verweerschrift in cassatie onder 10.

7 Verweerschrift onder 7.

8 Verweerschrift onder 8.

9 Verweerschrift onder 9.

10 Middel I is weergegeven achter randnummer 3 en uitgewerkt onder 3.1-3.3, middel II is weergegeven achter randnummer 4 en uitgewerkt onder 4.1-4.5, middel III is weergegeven achter randnummer 5 en uitgewerkt onder 5.1-5.5 en middel IV is weergegeven achter randnummer 6 en uitgewerkt onder 6.1-6.5.

11 Vgl. o.m. de noot van Vranken onder HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, die deze aspecten duidt als mogelijke theoretische grondslag van het leerstuk van de verrassingsbeslissing (naast de verplichting van de rechter om de gedingstukken op te vatten zoals ook partijen die mochten begrijpen en naast het beginsel van partijautonomie).

12 Vgl. in zekere zin HR 23 mei 2003, NJ 2003, 496 en conclusie A-G Wesseling-van Gent daarvóór, onder 2.21.

13 Vgl. E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000/5, p. 259-264; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 25, aant. 4 (Wesseling-van Gent). Zie voor recente uitspraken HR 4 februari 2005, LJN AR6186; HR 12 november 2004, NJ 2005, 24; HR 21 december 2001, NJ 2004, 34, m.nt. DA.

14 Vgl. ook HR 21 december 2001, NJ 2004, 34, m.nt. DA.

15 Zie hierover o.m. Snijders / Wendels, Civiel Appel (2003), nr. 67, onder verwijzing naar HR 20 juni 1930, NJ 1930, 1217, m.nt. PS; HR 14 april 1961, NJ 1961, 407; HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3, m.nt. WHH. Voorts Hugenholtz / Heemskerk (2002), nr. 116 en Veegens / Korthals Altes / Groen (2005), nr. 61.

16 Zie o.m. Snijders / Wendels, Civiel Appel (2003), nr. 65.

17 Hugenholtz / Heemskerk (2002), nr. 116.

18 Daarover meer in Hugenholtz / Heemskerk (2002), nr. 115.

19 Hugenholtz / Heemskerk (2002), nr. 116, onder verwijzing naar HR 18 december 1942, NJ 1943, 40; HR 5 maart 1948, NJ 1948, 180; HR 3 september 1999, NJ 2001, 405, m.nt. ThMdB. Voorts Snijders / Wendels, Civiel Appel (2003), nr. 65; HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514.

20 Hugenholtz / Heemskerk (2002), nr. 116, onder verwijzing naar HR 15 oktober 1952, NJ 1953, 461; HR 9 februari 1968, NJ 1968, 141; HR 25 september 1992, NJ 1992, 752; HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514.

21 Snijders / Wendels, Civiel Appel (2003), nr. 65; Veegens / Korthals Altes / Groen (2005), nr. 61; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 725, m.nt. PAS, rov. 3.4.

22 Zie bijv. HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381, m.nt. JBMV onder NJ 1990, 382, rov. 4.4, en HR 25 september 1992, NJ 1992, 752.

23 [Eiser] c.s. verwijzen hier naar de bepalingen van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

24 In dit verband wijs ik er overigens op dat aan het proces-verbaal, dat zich bevindt in het dossier van het Hof, een faxverzendbericht is gehecht, waaruit blijkt dat het proces-verbaal op 16 mei 2005 is gezonden aan [betrokkene 2], de gemachtigde van [eiser] c.s..

25 Vgl. voor dit laatste ook HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

26 Het artikel bepaalt: "1. Behoudens het bepaalde omtrent getuigen, die niet woonachtig zijn of niet verblijf houden op het eiland, waar de rechter in eerste aanleg zitting houdt en voor zoveel ontslag, verlof, overlijden, ziekte van langdurige aard of een andere dergelijke oorzaak het niet noodzakelijk maakt, mag een rechter, die het getuigenverhoor niet heeft bijgewoond, niet medewerken tot de beslissing over de zaak, waarin dat verhoor gehouden is. 2. Van de afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan wordt in het vonnis melding gemaakt. De noodzakelijkheid van de afwijking wordt uitsluitend door de rechter die haar toepast, beoordeeld, zonder dat daartegen enige voorziening openstaat." In de oude bepaling over de gerechtelijke plaatsopneming (art. 156 (oud) RvNA) ontbrak een voorziening, vergelijkbaar met die van art. 228 lid 4 (oud) Rv.

Vgl. voor de procedure in hoger beroep naar het nieuwe procesrecht voor de Antillen en Aruba art. 280 lid 2 RvNA, waarin art. 224 RvNA van overeenkomstige toepassing wordt verklaard; deze laatste bepaling, die blijkens haar eerste lid mede op de gerechtelijke plaatsopneming betrekking heeft, bepaalt in haar derde lid slechts ten aanzien van het getuigenverhoor: "De rechters voor wie een getuigenverhoor heeft plaatsgehad, werken zoveel als mogelijk is mee tot de einduitspraak in de zaak waarin het verhoor is gehouden."

27 Vgl. ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2005), art. 155, aant. 4 (Morée / Beenders).

28 Hugenholtz / Heemskerk (2002), p. 116, noot 11, zij het zonder nadere toelichting.

29 Vgl. in verband met art. 212 (oud) Rv, Parl. Gesch. Bewijsrecht (1988), p. 286; T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2005), art. 155, aant. 3 (Morée / Beenders). (Nog) oudere bepalingen van Rechtsvordering noemden ook de redenen "ontslag, overlijden, ziekte van langdurige aard of een andere dergelijk oorzaak", zie Parl. Gesch. Bewijsrecht (1988), p. 284.