4.7.1.2.1 Alleen voor de duur van het faillissement of ook daarna?

De reikwijdte van het verlies van de nakomingsvordering is onduidelijk. Zo kan twijfel bestaan over de vraag of dit verlies een permanent karakter heeft of slechts voor de duur van het faillissement geldt. In zijn conclusie voor het in § 4.4.2.6.2 besproken arrest van de Hoge Raad in de zaak Warnas/Mettler overwoog A-G Bakels ten aanzien van de regeling van art. 37 (oud) Fw:

Deze opvatting lijkt mij voor weinig twijfel vatbaar. Een overeenkomst is ontbonden of zij is het niet. Een tijdelijke ontbinding past niet in ons rechtssysteem en tast de rechtszekerheid aan, terwijl met art. 37 (oud) Fw juist werd beoogd de wederpartij zekerheid te verschaffen. Indien de door art. 37 (oud) Fw tot stand gebrachte ontbinding slechts voor de duur van het faillissement gold, kwam de wederpartij door de toepassing van die bijzondere regeling bovendien in een slechtere positie te verkeren dan wanneer zij zich van de algemene regeling van art. 1302 (oud) BW zou hebben bediend. Dat kan niet de bedoeling zijn. Het laten 'herleven' van de overeenkomst na afloop van het faillissement zou ten slotte ook geheel in strijd zijn geweest met het feit dat de wederpartij op grond van art. 37 (oud) Fw in het faillissement kon opkomen voor schadevergoeding ter zake van geleden verlies of gederfde winst doordat het contract voor de toekomst was ontbonden.2

De hiervoor gesignaleerde bezwaren gelden niet indien het verlies van de nakomingsvordering ex art. 37 lid 1 Fw tot de duur van het faillissement zou worden beperkt. In de vorige paragraaf kwam aan de orde dat indien de curator zich niet binnen een hem gestelde termijn tot nakoming bereid verklaart, de wederpartij in de regel de mogelijkheid zal hebben de overeenkomst te ontbinden Het feit dat de curator zijn recht om nakoming te vorderen verliest, staat hieraan niet in de weg. Het na afloop van het faillissement laten 'herleven' van het recht om nakoming te vorderen, zou dan ook alleen onzekerheid meebrengen voor partijen die het contract ondanks de weigering van de curator zich tot nakoming bereid te verklaren in stand hebben gelaten, omdat zij meenden daarmee een voordeel te kunnen behalen of niet bevoegd waren de overeenkomst te beëindigen. Bij dit laatste kan worden gedacht aan de situatie dat de wederpartij geen beëindigingsrecht bij faillissement heeft bedongen en ontbinding evenmin mogelijk is, bijvoorbeeld omdat dit contractueel is uitgesloten, de (gevreesde) tekortkoming van te geringe betekenis is om dit te rechtvaardigen,3 of de wederpartij in schuldeisersverzuim verkeert.4 In dergelijke gevallen lijkt mij geen aanleiding te bestaan de wederpartij te beschermen door het rechtsgevolg van art. 37 lid 1 Fw na het eindigen van het faillissement te laten voortduren. Het is mijns inziens ook niet aanvaardbaar dat de wederpartij de schuldenaar na faillissement nog uit hoofde van het contract zou kunnen aanspreken, terwijl die laatste de betaling van de tegenprestatie niet zou kunnen afdwingen.

In het licht van het voorgaande meen ik dat het rechtsgevolg dat art. 37 lid 1 Fw verbindt aan het verstrijken van een aan de curator gestelde termijn zonder dat hij zich tot nakoming bereid heeft verklaard, alleen geldt zolang het faillissement loopt. Dit strookt ook met de tekst van art. 37 lid 1 Fw, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat het de curator is die het recht om nakoming te vorderen verliest. De schuldenaar die na afloop van het faillissement nog een reëel bestaan leidt, omdat hij een natuurlijk persoon is of hij zijn schuldeisers een akkoord heeft aangeboden dat door de rechtbank is gehomologeerd, ondervindt van de werking van art. 37 lid 1 Fw dus geen nadeel.

Het verlies van de nakomingsvordering in art. 236 lid 1 Fw geldt naar mijn mening eveneens slechts voor de duur van de surseance van betaling, tenzij de surseance door een faillissement wordt opgevolgd. In dat geval dient in het licht van art. 249 Fw — dat ertoe strekt de surseance en het opvolgende faillissement als één geheel te behandelen5 — te worden aangenomen dat het verlies van de nakomingsvordering van de schuldenaar en de bewindvoerder van rechtswege leidt tot het verlies van de nakomingsvordering van de curator.