11.4 Het opleggen van een dwangsom

Heemskerk heeft betoogd dat een dwangsom niet opgelegd zou mogen worden als sanctie op niet nakoming van verplichtingen uit proces- en bewijsrecht.1 Reeds de tekst van de in 1932 in de wet opgenomen regeling pleit tegen die opvatting: die tekst luidde immers dat een dwangsom kon worden opgelegd voor zover een vonnis iets anders inhield dan een veroordeling tot betaling van een geldsom.2Al in de wetsgeschiedenis van de regeling voor het opvragen van verloren gegane bewijsmiddelen werd dan ook aangenomen, dat deze verplichting met een dwangsom kon worden versterkt.3 De juistheid van die gedachte moet ook worden afgeleid uit een geruime tijd nadien door de Hoge Raad gewezen arrest. Daarin heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het mogelijk is een getuige op straffe van een dwangsom te gebieden hem te stellen vragen te beantwoorden.4 Die mogelijkheid werd aangenomen naast de in de wet reeds gegeven mogelijkheid om een getuige die weigerachtig is te verschijnen of te verklaren door de openbare macht te laten ophalen en/of in gijzeling te laten nemen.5 De gedachte dat verplichtingen uit proces- en bewijsrecht niet met een dwangsom versterkt zouden kunnen worden, is dan ook verlaten.6 Ook gezien het arrest van de Hoge Raad is er geen beletsel tegen het opleggen van een dwangsom voor het geval bescheiden niet worden verstrekt. De mogelijkheid een dwangsom te verbinden aan processuele medewerkingsplichten wordt ook in de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging in 2002 uitdrukkelijk vermeld.7

Het arrest, waarbij een dwangsom werd verbonden aan het weigeren om te getuigen, had betrekking op een journalist. Van deze journalist werd verlangd dat hij een verklaring af zou leggen, opdat een politicus kon beoordelen, of hij een procedure zou beginnen tegen de uitgever van een tijdschrift. Dat tijdschrift had over de politicus een volgens de politicus onrechtmatige publicatie geplaatst. Bij het afleggen van een verklaring had de journalist geen belang. Voor zo'n situatie kan een dwangsom een geschikt dwangmiddel zijn: de derde heeft in beginsel immers geen rechtstreeks belang bij de uitkomst van de procedure, zodat hij sneller aan de verleiding bloot kan staan om zijn medewerking te weigeren. De dwangsom kan echter ook opgelegd worden aan partijen die wel als procespartij betrokken zijn en jegens wie de rechter derhalve de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, indien zij een processuele medewerkingsplicht niet nakomen.

Hammerstein,8 Van den Reek9 en De Tombe-Grootenhuis10 hebben gepleit voor het opleggen van een dwangsom als sanctie op het schenden van mededelingsplichten. In de praktijk wordt van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt doordat een verplichting tot verstrekking van bescheiden wordt versterkt met een dwang-

som.11

De eiser heeft echter geen recht op veroordeling op straffe van een dwangsom: het is aan het inzicht van de rechter overgelaten of hij wel of niet een dwangsom aan een veroordeling verbindt.12 Dientengevolge kan de rechter er vanaf zien een dwangsom op te leggen, bijvoorbeeld omdat hij aan een weigering bescheiden over te leggen de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht13 of omdat de stukken reeds in beslag zijn genomen en zich reeds bij de deurwaarder bevinden.14

Zelf ben ik er voorstander van om de dwangsom slechts bij uitzondering op te leggen en derhalve in het bijzonder in de situatie, dat vergeefs bescheiden bij een derde worden opgevraagd. Dat heeft drie redenen. In de eerste plaats denk ik dat de bevoegdheid om de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht, de rechter afdoende in staat stelt om proportioneel te reageren op het niet voldoen aan de verplichting om bescheiden te verstrekken door van de verschillende gevolgtrekkingen waaruit hij kan kiezen degene te nemen die het meest evenwichtig aansluit bij de aard en ernst van de weigering. In de tweede plaats is het bij het opleggen van een dwangsom nog maar de vraag, of de hoogte daarvan reëel zal worden bepaald én bestaat het risico op executiegeschillen in elk geval, wanneer de over te leggen bescheiden ruim worden geformuleerd. In de derde plaats zal de houder van bescheiden doorgaans pas bij de einduitspraak een rechtsmiddel kunnen aanwenden tegen de veroordeling tot verstrekking van bescheiden, nu die uitspraak als een tussenuitspraak moet worden gekwalificeerd. Omdat ik gereserveerd ben over de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen, ben ik er ook - anders dan Van der Korst15 en Sijmonsma16 - geen voorstander van om de voor de rechter de mogelijkheid te introduceren om ambtshalve een dwangsom op te leggen.

Tegen de terughoudende toepassing van de dwangsom zou ingebracht kunnen worden dat een bijzondere uitlegregel degene tegen wie een in algemene bewoordingen verwoorde veroordeling op straffe van een dwangsom is uitgesproken beschermt tegen misbruik van die veroordeling. Bij de beoordeling of aan de uitspraak is voldaan, dient hetgeen is verricht immers getoetst te worden aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.17 De dwangsom wordt bovendien slechts verbeurd in gevallen, waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld, dat zij, mede gelet op de gronden waarvoor het verbod werd gegeven, daaronder begrepen zijn.18 Deze uitlegregel lijkt comfortabel voor de houder van de bescheiden, maar is dat niet zonder meer. De rechter kan door die uitlegregel bij het opleggen van het verbod immers geneigd zijn tot enige souplesse en derhalve tot een (te) ruime omschrijving, waardoor de houder van de bescheiden (toch) voor onzekerheid geplaatst kan worden.