HR, 20-01-2012, nr. 10/02540

HR, 20-01-2012, nr. 10/02540

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)). Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak is gedaan.

20 januari 2012

Eerste Kamer

10/02540

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

alsmede haar vennoten:

2. [Verweerder 2], en

3. [Verweerster 3],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006;

b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw.

(ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw.

(iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-- aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest

rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.514,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

Conclusie 07‑10‑2011

Mr. M.H. Wissink

Partij(en)

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1.

[Verweerster 1]

2.

[Verweerder 2]

3.

[Verweerster 3]

(hierna gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder])

1. Inleiding

1.

Deze zaak gaat over de vraag of een opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad een onderaannemer kan aanspreken indien deze ondeugdelijk heeft gepresteerd. Het middel stelt voorts aan de orde of het hof in hoger beroep de door de rechtbank afgewezen vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van diens toeleverancier, alsnog kon toewijzen.

1.2

Het gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft in rov. 4.1 van zijn arrest van 13 januari 2009 de volgende feiten vastgesteld:

(a)

[Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1] h.o.d.n. [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kap-verdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. BTW.

(b)

[A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser]. [Verweerder] heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat [eiser] deze te duur vond heeft [A] [verweerder] gevraagd een alternatieve lei voor te stellen. [Verweerder] heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei. Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door [verweerder] op 12 april 2002 aan [A] uitgebrachte offerte houdt onder meer in:

Constructie en platen worden geleverd door de aannemer.

Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking.

Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8.

Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking.

Hoekafwerking met koper leien.

Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei.

Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood.

Totaal voor de somma van

20000,-

euro

excl BTW

BTW 19%

3800,-

euro

Totaal voor de somma van

23800,-

euro

De overeenkomst tussen [A] en [verweerder] is conform deze offerte tot stand gekomen.

(c)

[Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. [Eiser] heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan [verweerder] gedaan van € 10.000,--, met vermelding van factuurnummer [001]. Een factuur met dat nummer had [verweerder] aan [A] gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (…) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (…). [Verweerder] heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000,-- aan [A] gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan [eiser]. Beide facturen zijn door [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] voldaan.

(d)

De door [verweerder] aan [A] uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door [eiser]. [Eiser] heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer [betrokkene 1] en [eiser]

(e)

[Verweerder] heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.

1.3.1

Voor zover in cassatie relevant, heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd een veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150,-- vermeerderd met rente en kosten.

Hij heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen [eiser] en [verweerder] mondeling gesloten overeenkomst van aanneming van werk. [Eiser] heeft zich gebaseerd op de bevindingen van ir. F.A. van de Kant die in opdracht van [eiser] het dak heeft onderzocht en die in zijn rapport van 2 juli 2005 onder andere heeft gerapporteerd dat de toegepaste Ardesialeien niet voldoen en op ondeugdelijke wijze zijn aangebracht.1.

Na wijziging van eis heeft [eiser] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

1.3.2

[Verweerder] heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.2.

1.3.3

Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. [Verweerder] heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met het door haar ingestelde hoger beroep van dit incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 19 april 2006. In haar hoger beroep is [verweerder] door het hof 's‑ertogenbosch bij arrest van 15 januari 2008 niet ontvankelijk verklaard.

1.3.4

Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van € 20.300,--. De rechtbank heeft hiertoe onder andere overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen [verweerder] en [eiser] een contractuele verhouding is ontstaan.

1.4.1

[Verweerder] heeft tegen het eindvonnis, het tussenvonnis (wederom) en de beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd, omdat niet zijn hele vordering was toegewezen.

1.4.2

Bij tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.6).

Het hof heeft voorts [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [verweerder] een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. Bij eindarrest van 9 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in het leveren van dit bewijs niet is geslaagd en als gevolg hiervan de vordering van [eiser] afgewezen.

De vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de leien heeft het hof in zijn tussenarrest toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.9.2). Bij eindarrest oordeelde het hof dat [verweerder] bij die oproeping in vrijwaring geen belang meer heeft, gezien de afwijzing van de vordering van [eiser] (rov. 8.15).

1.5

[Eiser] heeft bij dagvaarding van 7 mei 20103. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.4.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Middel I

2.1

Middel I is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad. Het richt zich tegen de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 4.6 van het tussenarrest van het hof (van 13 januari 2009). Hierin overweegt het hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Het hof meent (blijkens de vijfde, zesde en zevende volzin) dat ‘[eiser] echter geen omstandigheden [heeft] aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [verweerder] immers in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via [A].’

2.2

Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] een beroep gedaan op de ‘schakeljurisprudentie’ van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren.5. In HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog) werd overwogen:

‘3.4

(…)Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.’

2.3.1

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof essentiële stellingen van [eiser], vermeld in de onderdelen (i)-(iii), grotendeels onbesproken heeft gelaten en dat de overweging in de vijfde volzin dan ook onbegrijpelijk is. In casu had [verweerder], zo heeft [eiser] in feitelijke instanties aangevoerd, de belangen van de derde, [eiser], moeten ontzien, en wel op grond van de navolgende omstandigheden van het geval:

I.

[eiser] is ondeskundig, terwijl [verweerder] een professionele dakdekker is;

II.

de overeenkomst tot het aanbrengen van een leien dak betreft een resultaatsverbintenis;

III.

[eiser] is de principaal en de eigenaar van het huis en heeft zich garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] en [verweerder] heeft zich ten opzichte van [eiser] verplicht het dak te realiseren;

IV.

[verweerder] wist dat [eiser] de eigenaar van het huis was en dat [eiser] belang had bij nakoming;

V.

gezien de tussen [eiser] en [verweerder] gemaakte afspraken mocht [eiser] erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;

VI.

[verweerder] was reeds ingevolge zijn contract met [A] verplicht om de belangen van [eiser] te behartigen;

VII.

de schade aan het dak is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming;

VIII.

een voorstel tot schadeloosstelling is niet gedaan.

2.3.2

Onderdeel I.2 klaagt over de zesde en zevende volzin van rov. 4.6. De stelling dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] kan niet als een ‘enkel feit’ kan worden betiteld, maar moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het hof dat de kosten van [verweerder] in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen; [eiser] doelde hiermee niet op een (contractuele) tegenprestatie, maar wilde de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming door [verweerder] en de belangen van [eiser] onderstrepen.

2.3.3

In onderdeel I.3 veronderstelt het middel het bestaan van de algemene regel (naast de genoemde schakeljurisprudentie) dat een toerekenbaar tekortschieten door een onderaannemer jegens een hoofdaannemer (behoudens bijzondere omstandigheden) tevens een onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de principaal is. Het middel stelt dat het niet efficiënt en strijdig met een goede proceseconomie zou zijn indien een opdrachtgever een onderaannemer niet rechtstreeks op zijn slechte werk zou kunnen aanspreken. Het hof had dan ook (aldus het middel), zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, de wanprestatie van [verweerder] tevens als een onrechtmatig handelen jegens [eiser] moeten aanmerken.

2.4

Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

2.5

In de verhouding tussen contractspartijen geldt dat ? hoewel theoretisch bezien elke tekortkoming ook als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd (omdat de schuldenaar inbreuk maakt op het subjectieve recht dat de schuldeiser aan de verbintenis ontleent) ? de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in wet en rechtspraak wordt beoordeeld volgens eigen regels (art. 6:74 e.v. BW) en niet als een onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de onder omstandigheden handelen (of uiteraard nalaten), dat als een tekortkoming wordt aangemerkt, ook als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Dat is het geval indien het handelen ook onafhankelijk van de tekortkoming onrechtmatig ? veelal: maatschappelijk onbetamelijk ? is. Bij de beoordeling van de vraag of dat handelen maatschappelijk onbetamelijk is, kan mede een rol spelen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een contractuele verhouding.6.

2.6

Wanneer een contractspartij tekortschiet jegens zijn wederpartij, kan dat handelen tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.7. In gevallen als de onderhavige biedt de schakeljurisprudentie waaruit bij 2.2 werd geciteerd, in die zin weinig houvast, dat van een schakel van contracten (een begrip dat verder niet nader is omlijnd) al gauw gesproken kan worden in gevallen waarin doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. optreden.8. In die gevallen zal ook het belang van de derde in beginsel kenbaar zijn,9. althans wanneer het gaat om producten of diensten waarvan bekend is of mag worden verondersteld, dat zij uiteindelijk ten goede zullen komen aan een derde, dat wil zeggen de eindafnemer in een keten van doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. Het komt dan louter aan op een weging van de overige omstandigheden van het geval.10.

2.7

In het onderhavige geval kan aan de onderaannemer ([verweerder]) door de opdrachtgever ([eiser]) geen tekortkoming worden tegengeworpen, omdat tussen hen geen (aannemings)contract bestaat.11. Het aan de onderaannemer verweten handelen ziet uitsluitend op de gestelde ondeugdelijke uitvoering door de onderaannemer van de contractuele verbintenissen (van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer en daarmee van de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever). De onderaannemer wordt aangesproken voor handelen, dat, gezien de bij 2.5 bedoelde uitgangspunten, uitsluitend langs contractuele weg zou zijn beoordeeld indien de hoofdaannemer daarvoor door de opdrachtgever zou zijn aangesproken. Indien de hoofdaannemer zou zijn aangesproken, dan zou hem gezien de stellingen van de opdrachtgever (zie noot 1) onafhankelijk van de gestelde tekortkoming m.i. namelijk geen onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden.

2.8

Onder deze omstandigheden kan men m.i. niet reeds zeggen, dat de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld. In beginsel is wanpresteren jegens de wederpartij niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig.12.

2.9

Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. Aan het slot van zijn conclusie voor HR 3 mei 1946 (Staat/Degens) constateert P-G Berger, dat ‘Degens, hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden.’ Nu was in dat geval sprake van (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van Degens onrechtmatig jegens de Staat maakte:

(1)

Degens wist of behoorde te weten dat als hij niet aan Atiba zou leveren, deze zou zijn aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens zijn overeenkomst met Atiba verplicht zou zijn 85% of meer van deze hogere kosten aan Atiba te vergoeden en

(2)

Degens pleegde desbewust contractbreuk door de materialen aan een ander te verkopen,

(3)

omdat dit voor hem meer voordeel opleverde.13.

2.10

Het onderhavige geval onderscheidt zich in zoverre dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer heeft verricht, nadat deze het werk had stilgelegd omdat [A] hem niet had betaald (zie bij 1.2 onder c). Het middel wijst in dit verband op de stelling (zie bij 2.3.1 onder III), dat [eiser] de principaal en de eigenaar van het huis is en zich garant heeft gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] (…).14.

Dat roept associaties op met het gezichtspunt, dat in de afweging of onrechtmatig is gehandeld mede relevant is of de schade (grotendeels) van de wederpartij naar de derde wordt verplaatst. Het aannemen van een zorgplicht belast dan niet de tekortschietende partij,15. maar voorkomt dan een ongerechtvaardigde verlichting van haar aansprakelijkheid.16.

Een verlichting van de aansprakelijkheid van [verweerder] is met de betaling in casu niet gemoeid, omdat hij jegens [A] aansprakelijk blijft voor zijn prestatie. Immers, zou [eiser] [A] met succes hebben kunnen aanspreken voor de door hem gestelde schade, dan had [A] in beginsel [verweerder] weer kunnen aanspreken.

Maar mogelijk is daarmee wel sprake van een verzwaring van de positie van [eiser] en is dat een omstandigheid waarmee rekening zou kunnen worden gehouden. Dit valt echter niet uit het dossier op te maken. Naar [eiser] aanvankelijk heeft gesteld, waren zijn betalingen aan [verweerder] betalingen bovenop de betalingen die hij reeds (dus kennelijk ook voor het door de onderaannemer uit te voeren werk) had verricht aan de hoofdaannemer.17. Echter het hof gaat er in rov. 4.6 (zevende volzin) kennelijk van uit dat niet ‘dubbel’ is betaald. Het middel klaagt daarover niet. Onderdeel I.2 voert immers aan dat de stelling over de rechtstreekse betaling is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst en de belangen van [eiser] te onderstrepen.

Over de afwikkeling van de verhouding tussen [eiser] en [A] laten de stukken zich verder niet concreet uit. Ik leid uit de stukken in feitelijke instanties af, dat tussen hen is geprocedeerd en uiteindelijk een regeling is getroffen.18.

2.11.1

Tegen deze achtergrond meen ik dat de klachten moeten falen voor zover zij betrekking hebben op de weging van de omstandigheden door het hof.

2.11.2

Wat betreft onderdeel I.1 diene als uitgangspunt, dat de gehoudenheid van de rechter om op de stellingen van partijen in te gaan, niet verder strekt dan de door partijen aangevoerde essentiële stellingen;19. dat wil zeggen stellingen die — indien juist — waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.20. M.i. zijn de aangevoerde stellingen niet als zodanig te kwalificeren. Het oordeel van het hof in de vijfde volzin van rov. 4.6 dat [eiser] ter zake onvoldoende heeft gesteld, acht ik gelet op het voorgaande evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

2.11.3

Onderdeel I.2 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stellingen van [eiser] niet in samenhang zou hebben bezien. De klacht over de betekenis van de rechtstreekse betaling is hiervoor bij 2.8 en 2.10 al behandeld.

2.12

Onderdeel I.3 bepleit, mede blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 17 en 18, dat het in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever in gevallen als de onderhavige niet op dezelfde gronden rechtstreeks de onderaannemer (uit onrechtmatige daad, al dan niet via de schakeljurisprudentie) zou kunnen aanspreken, en dat daar uitzonderlijke voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast voor zouden moeten gelden. Er zijn immers legio situaties denkbaar waarin het aanspreken van de hoofdaannemer onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk is. In een dergelijke situatie, waarbij in feite de hoofdaannemer niet meer is dan een tussenschakel tussen de presterende partij en de ontvangende c.q. betalende partij, dan dienen de facto voor de contractuele partij in beginsel dezelfde eisen te worden gesteld als voor de derde die door middel van een middellijk vertegenwoordiger of, in casu, een hoofdaannemer, feitelijk geadresseerde van de prestatie is. Voldoende is dan, als gezegd, dat die derde naast de toerekenbare tekortkoming aangeeft dat en waarom hij schade heeft geleden van die actie en waarom de aangesproken partij daarvoor aansprakelijk is. Het onderdeel merkt ook op dat het niet efficiënt en in strijd met een goede proceseconomie zou zijn, wanneer de opdrachtgever in geval van slecht werk niet rechtstreeks de onderaannemer zou kunnen aanspreken.

2.13

Wanneer de redenering van onderdeel I.3 wordt gevolgd, dan zou dat (particuliere) opdrachtgevers beter beschermen ten koste van onderaannemers. Zoals hiervoor werd opgemerkt, wordt de onderaannemer immers een ‘onrechtmatige daad’ verweten die uit niets anders bestaat dan het ‘tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis’. De onderaannemer zou daarmee via de band van artikel 6:162 BW jegens de opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van zijn werk, naast de hoofdaannemer.21. Het onderdeel wil dit aannemen, als ik het goed zie, ook zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het middel voert argumenten van opportuniteit aan: het aanspreken van de hoofdaannemer kan onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk zijn en het aanspreken van de onderaannemer is efficiënt.

2.14

De gedachte, dat de opdrachtgever meteen aan het juiste adres is wanneer hij de onderaannemer kan aanspreken, oogt aantrekkelijk. Of de onderaannemer altijd het goede adres is, kan echter worden betwijfeld. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om de kwaliteit van de gebruikte materialen, kan men ook denken aan de toeleverancier of producent daarvan. Wanneer het gaat om de wijze van uitvoering van het werk, kan de onderaannemer gebonden zijn geweest aan instructies van de hoofdaannemer.

De opvatting van het middel verdisconteert voorts niet hoe contractueel de risico's zijn verdeeld. Dat is, met alle oog voor de samenhang tussen de prestaties van verschillende contractanten, een belangrijk element in de betrokken maatschappelijke verhoudingen. Een (particuliere) opdrachtgever kan ervoor kiezen verschillende werkzaamheden te gunnen aan nevenaannemers of aan één (hoofd)aannemer, welke laatste dan eventueel anderen kan inschakelen (artikel 7:751 BW). Voor de opdrachtgever is het voordeel van deze tweede aanpak, dat de hoofdaannemer belast is met de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende partijen en dat de opdrachtgever voor alle problemen bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst te maken heeft met één wederpartij, de hoofdaannemer (die een en ander vermoedelijk verdisconteert in zijn prijsstelling). De opdrachtgever loopt niet het risico dat hij te maken heeft met verschillende nevenaannemers, die bij een probleem naar elkaar wijzen.22. Het is dus vaak een verstandige aanpak. Voor de opdrachtgever en de aannemer (en diens eventuele onderaannemers) biedt zij duidelijkheid. De keerzijde hiervan is, dat de opdrachtgever zijn contractuele aanspraken alleen tegen de hoofdaannemer geldend kan maken. De opdrachtgever kan daarom feitelijk met lege handen komen te staan indien de hoofdaannemer geen verhaal biedt en er oog geen garanties door derden zijn afgegeven.23. In casu laat zich niet goed vaststellen in hoeverre dat het geval is (zie bij 2.10).

Het middel laat in het midden wat de gevolgen voor de onderaannemer zouden zijn. In het bijzonder kan men zich afvragen of niet moet worden voorkomen dat zijn juridische positie verslechtert omdat hij voor de uitvoering van zijn werk niet door zijn wederpartij maar door een derde worden aangesproken, bijvoorbeeld doordat de opdrachtgever ook de verweermiddelen van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tegen zich zal moeten laten gelden (art. 6:145 BW).24. De positie van de onderaannemer verslechtert daarmee juridisch dus niet.

De in het middel verdedigde algemene rechtsopvatting kan daarom niet worden aanvaard. Onderdeel I.3 faalt.

2.15

Middel II richt zich tegen rov. 4.9.2 van het tussenarrest, waarin het hof de vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de Ardesialeien alsnog toewijst. Het hof heeft in rov. 8.15 van zijn eindarrest vervolgens overwogen dat gezien de afwijzing van de vordering van [eiser], [verweerder] bij oproeping in vrijwaring van [B] geen belang meer heeft. Het onderhavige middel behoeft dan ook, zoals onderdeel 1.4 terecht opmerkt, uitsluitend beoordeeld te worden ingeval middel I tot cassatie leidt. In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat middel I niet tot cassatie kan leiden. Middel II kan daarom onbehandeld blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Beroepschrift 07‑05‑2010

Heden, de zevende mei tweeduizendtien, ten verzoeke van de heer [requirante], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirante als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld;

[Heb ik, Karin Thijssen, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Mr. Anton Cornelis Tiny Paijmans, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch, kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch aan de Oranje Nassaulaan 16;]

AAN:

1.

de vennootschap onder firma Dakdekkersbedrijf [gerequireerde 1], gevestigd en kantoor houdende te [vestigingsplaats] aan de [adres], alsmede haar vennoten:

2.

de heer [gerequireerde 2], wonende te [woonplaats] aan de [adres] en

3.

mevrouw [gerequireerde 3], wonende te [woonplaats] aan de [adres];

voor welke gedaagden in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. R.H. Van Muijen, kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch aan het Stationsplein 99–101 (Holla advocaten), op de voet van artikel 63 Rv aldaar te zijner kantore mijn exploit doende en voor elk van de gedaagden afzonderlijk een afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw M.D. Janssen]

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, vierde kamer voor burgerlijke zaken, van 13 januari 2009, gewezen onder zaaknummer HD 103.004.717, en van 9 februari 2010, gewezen onder zaaknummer HD 103.004.717, tussen gerequireerde als appellante, en requirante als verweerder;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de vijfentwintigste juni 2010 (tweeduizendtien) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE UITDRUKKELIJKE AANZEGGING:

dat, wanneer er van de drie gedaagden tenminste één in het geding is verschenen, terwijl ten aanzien van de niet verschenen gedaagde(n) de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, tegen de niet verschenen gedaagde(n) verstek wordt verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden wordt voortgeprocedeerd, met dien verstande dat tussen alle partijen één arrest wordt gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd.

TENEINDE:

namens mijn requirante tegen voormeld arrest te horen aanvoeren de navolgende:

Middelen van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij de te dezen bestreden arresten heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld —hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

De voorgeschiedenis voor zover in cassatie van belang

1.1

Eiser in cassatie, hierna: [requirante], heeft in maart 2002 een overeenkomst gesloten met [betrokkene 1] h.o.d.n. [A] Bouwonderneming, hierna: [A]. De overeenkomst strekte onder meer tot het aanbrengen van een kunststof leien dak op de woning van [requirante]. [A] heeft daartoe verweerders in cassatie, hierna: [gerequireerde 1], als onderaannemer ingeschakeld.

1.2

Omdat betaling door [A] uitbleef heeft [gerequireerde 1] het werk in augustus 2002 gestaakt. [requirante] heeft daarop aan [gerequireerde 1] voldaan hetgeen [A] haar verschuldigd was, en de overeenkomst tussen [A] en [gerequireerde 1] mede ondertekend. Na betaling door [requirante] heeft [gerequireerde 1] het werk hervat.

1.3

In 2004 zijn aan het dak gebreken vastgesteld. Stellende dat hij voor het betreffende werk een overeenkomst met [gerequireerde 1] had gesloten heeft [requirante] op grond van toerekenbare tekortkoming schadevergoeding gevorderd, bestaande uit de kosten van herstel en de vervolgschade. Subsidiair heeft [requirante] onrechtmatig handelen aan zijn vordering ten grondslag gelegd.1.

1.4

[gerequireerde 1] heeft verlof gevraagd de fabrikant van de leien, [B] Bouwmaterialen B.V., in vrijwaring op te roepen. Bij tussenvonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de vordering afgewezen op de grond dat de procedure daardoor op onacceptabele wijze zou worden vertraagd.

1.5

Bij eindvonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen [requirante] en [gerequireerde 1] een contractuele relatie bestaat en dat hij daarin toerekenbaar is tekortgeschoten, waarna zij de vordering van [requirante] gedeeltelijk heeft toegewezen.

1.6

[gerequireerde 1] is van beide vonnissen2. in beroep gekomen. In zake het eindvonnis heeft hij onder meer tegen laatstgemeld oordeel gegriefd. [requirante] heeft incidenteel geappelleerd.

1.7

In zijn tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof geoordeeld dat indien veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat [gerequireerde 1] jegens [A] wanprestatie heeft gepleegd, deze wanprestatie jegens [requirante] geen onrechtmatige daad vormt. Ook heeft het hof geoordeeld dat de grief van [gerequireerde 1] tegen het tussenvonnis in het vrijwaringsincident, slaagt. Overwegende dat nog niet is komen vast te staan dat tussen [requirante] en [gerequireerde 1] een overeenkomst is ontstaan, heeft het hof [requirante] toegelaten tot het bijbrengen van bewijs daarvan. Over de vrijwaring heeft het hof overwogen dat het doelmatig is [gerequireerde 1] de gelegenheid te geven de fabrikant in vrijwaring op te roepen nadat is beslist dat [requirante] in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

1.8

In zijn eindarrest van 9 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [requirante] daarin niet is geslaagd en heeft het zijn vordering alsnog afgewezen.

Middel I

Middel I richt zich tegen de vijfde, zesde volzin en zevende volzin van rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest, welke rechtsoverweging hij hieronder integraal weergeeft.

‘[requirante] heeft zijn vordering op [gerequireerde 1] subsidiair gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze grondslag komt aan de orde indien [requirante] niet in het bewijs zou slagen. Het hof acht het praktisch deze stelling nu reeds te bespreken. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [gerequireerde 1] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], dan kan die onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [requirante] vormen. [requirante] heeft echter geen omstandigheden aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [requirante] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [gerequireerde 1] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [requirante] rechtstreeks aan [gerequireerde 1] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [gerequireerde 1] immers in elk geval ten laste van [requirante] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via [A]. Het hof acht de vordering van [requirante] uit hoofde van onrechtmatige daad daarom niet toewijsbaar.’

Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in samenhang te lezen redenen. Voordat [requirante] dit middel uitwerkt laat hij eerst zijn stellingen in feitelijke instanties op dit onderdeel, de revue passeren.

i.

In zijn conclusie van antwoord in reconventie3. tevens houdende akte van eisvermeerdering heeft [requirante] het volgende gesteld:

‘In vaste jurisprudentie (Hoge Raad, 24 september 2004, RvdW 2004/108 en Hoge Raad, 3 mei 1946, NJ 1946/323) is bepaald dat wanneer iemand (in casu [gerequireerde 1]) zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding — waarbij hij partij is in het rechtsverkeer — een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden (in casu [requirante]), die aan het rechtsverkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij die belangen te verwaarlozen, die die derden bij een behoorlijke nakoming kunnen hebben.

Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke nakoming van de overeenkomst dat deze derde schade of ander nadeel kan leiden als een contractant In de uitvoering tekortschiet, dan kunnen normen van het ongeschreven recht, hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen, dat de contractant deze belangen dient te behartigen door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.

Bij de beantwoording van de vraag of in casu deze normen van ongeschreven recht zulks meebrengen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In casu zijn beide partijen een schakel gaan vormen in een contractsverhouding. [requirante] als principaal en [gerequireerde 1] als onderaannemer. Deze contractsverhouding en de daarmee samenhangende belangen worden versterkt door de afspraken die [gerequireerde 1] en [requirante] hebben gemaakt over onder meer de directe betaling van de facturen, de wijze van facturatie et cetera.

[requirante] mocht in casu erop vertrouwen dat [gerequireerde 1] zijn belangen zou ontzien, nu [requirante] had gegarandeerd dat de betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming zouden worden nagekomen en [gerequireerde 1] zich ten aanzien van [requirante] dan wel [A] heeft verplicht een deugdelijk dak te realiseren. Doordat [gerequireerde 1] een gebrekkig dak heeft aangebracht, heeft zij de belangen van de principaal niet ontzien. De omstandigheden van het geval leiden tot de conclusie dat [gerequireerde 1] heeft gehandeld in strijd met de normen zoals in het maatschappelijk verkeer betaamt.’

ii.

Bij memorie van antwoord in het principale appel tevens memorie van grieven in het incidentele appel heeft [requirante] op pagina 6 onder punt 1.4.2 de boodschap uit voormelde arresten herhaald, en daarbij ook nog verwezen naar HR 15 december 2006, NJ 2007, 203. Hij heeft voorts gesteld, eveneens op p. 6/7 van die MvA:

‘Indien [requirante] geen overeenkomst van aanneming zou hebben gesloten met [gerequireerde 1] (…), dan heeft [gerequireerde 1] onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [requirante].

In vaste jurisprudentie4. is bepaald, dat indien iemand zich contractueel heeft gebonden ([gerequireerde 1] tegenover [betrokkene 1]) waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen ([requirante] — [betrokkene 1] — [gerequireerde 1]) staat het hem ([gerequireerde 1]) niet vrij de belangen te verwaarlozen die derden ([requirante]) bij behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben.

In casu is — met inachtneming van de omstandigheden van het geval — het tekortschieten van [gerequireerde 1] ten opzichte van [betrokkene 1] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming in strdij met de normen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer wordt betaamd ten aanzien van het betrokken belang van [requirante]

De Hoge Raad noemt acht gezichtspunten die voor de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen van belang zijn, te weten:

I.

de hoedanigheid van alle betrokken partijen:

[requirante] is — in tegenstelling tot [gerequireerde 1] — ondeskundig. [gerequireerde 1] is een professionele dakdekker.

II.

de aard en strekking van de overeenkomst:

[gerequireerde 1] is overeengekomen dat hij een leiden dak aanbrengt op het woonhuis van [requirante]. Dit is een resultaatsverbintenis.

III.

de wijze waarop de belangen van derden daarbij zijn betrokken;

[requirante] is de principaal en eigenaar van het huis. Daarnaast heeft [requirante] zich in ieder geval garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [gerequireerde 1] en heeft [gerequireerde 1] zich ten opzichte van [requirante] verplicht het dak te realiseren.

IV.

de vraag of de betrokkenheid voor deze contractant kenbaar was;

[gerequireerde 1] wist dat [requirante] eigenaar was van de woning, alsmede dat [requirante] belang had bij nakoming, terwijl [requirante] in ieder geval betaling van [gerequireerde 1] toezegde.

V.

de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;

[gerequireerde] is met [requirante] in ieder geval overeengekomen dat hij het dak zou aanbrengen indien de aanneemsom door [requirante] rechtstreeks zou worden betaald aan [gerequireerde 1]. Gelet op deze afspraak mocht [requirante] — los van het feit dat hij als principaal en eigenaar van de woning mag verwachten dat de onderaannemers die werkzaamheden verrichten aan zijn woning met zijn belangen rekening houden — erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien.

VI.

de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was om met de belangen van de derde rekening te houden;

Indien [gerequireerde 1] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk met [betrokkene 1] was nagekomen dan zou [requirante] geen schade hebben geleden. [gerequireerde 1] was al door het contract met [betrokkene 1] verplicht de belangen van [requirante] te behartigen.

VII.

de aard en omvang van het nadeel dat door de derde dreigt;

De schade is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [gerequireerde 1] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming.

VIII.

de redelijkheid van een gedane schadeloosstelling;

Een voorstel tot schadeloosstelling is in casu niet gedaan.’

iii.

Onder punt 2.2. van zijn pleitaantekeningen voor de zitting van 20 oktober 2008 ten slotte, heeft [requirante] nogmaals benadrukt dat indien de contractsverhouding een schakel is gaan vormen, het de contractspartij niet vrijstaat de belangen van derden bij een behoorlijke nakoming van het contract, te verwaarlozen.

Nadere uitwerking van de klacht

I.1.

In de hiervoor genoemde arresten van 3 mei 1946, NJ 1946, 232 en van 24 september 2004, NJ 2008, 587, heeft Uw Raad aangegeven dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan zijn: indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat de derde schade of ander nadeel kan lijden indien de contractspartij in de uitvoering van de overeenkomst tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat hij deze belangen moet ontzien door zijn gedrag mede door de belangen van de derde te laten bepalen.

In het laatstgenoemde arrest heeft Uw Raad een aantal, overigens niet limitatieve, gezichtspunten geformuleerd met behulp waarvan kan worden bepaald of op de derde een dergelijke zorgplicht rust.

Gelijk hiervoor onder punt ii is gememoreerd heeft [requirante] ter onderbouwing van zijn beroep op onrechtmatige daad van [gerequireerde 1] jegens [requirante], naar aanleiding van deze jurisprudentie een aantal (hierboven in punt ii van dit middel geciteerde en hier als herhaald en ingelast beschouwde) essentiële stellingen geponeerd. Het hof heeft evenwel deze stellingen grotendeels onbesproken gelaten. Voor zover het hof in de vijfde volzin van rechtsoverweging 4.6. oordeelt dat [requirante] ter zake onvoldoende heeft gesteld, is dit oordeel in het licht van die stellingen, zonder nadere motivering, dan ook volstrekt onbegrijpelijk.

I.2.

Voor zover het hof (twee van) die stellingen in de zesde en zevende volzin van de betreffende rechtsoverweging wél behandelt, geldt het volgende.

Het oordeel in de zesde volzin dat het ‘enkele feit’ dat [requirante] bij een correcte uitvoering belang had niet voldoende is, gaat eraan voorbij dat deze stelling niet kan worden betiteld als een ‘enkel feit’ maar dat deze moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of [gerequireerde 1] jegens [requirante] in casu een bijzondere zorgplicht had.

Het oordeel in de zevende volzin inhoudende dat het feit dat [requirante] rechtstreeks aan [gerequireerde 1] heeft betaald, hier niet van belang is omdat de kosten in elk geval ten laste van [requirante] zouden komen, gaat ten eerste eraan voorbij dat ook deze stelling in samenhang met alle overige stellingen moet worden bezien, en gaat ten tweede eraan voorbij dat deze stelling niet doelt op een (contractuele) tegenprestatie maar dat zij is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst in kwestie én de belangen van [requirante], te onderstrepen.

Voor zover het hof de stellingen van [requirante] wel behandelt is zijn oordeel eveneens, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.

I.3.

Meer in het algemeen is in een situatie als de onderhavige, waarin een onderaannemer werk uitvoert aan het goed van een principaal, een correcte uitvoering in het belang is van die principaal, een niet correcte uitvoering schade toebrengt aan de principaal, en die onderaannemer dit ook weet, behoudens bijzondere omstandigheden, diens toerekenbaar tekortschieten in dat werk jegens de aannemer, in beginsel tevens een onrechtmatig handelen jegens de principaal. Die zorgplicht, bestaande uit het leveren van deugdelijk werk, vloeit niet alleen voort uit de hiervoor in I.1. eerste alinea, genoemde ‘schakel-jurisprudentie’, maar kan, in een situatie als de onderhavige, naar de mening van [requirante] tevens op heteronome normen worden gestoeld.5.

Reeds op die grond had het hof, gelet op de hierboven onder ii geciteerde stellingen van [requirante], zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, tot het oordeel moeten komen dat wanprestatie van [gerequireerde 1] jegens [requirante] als een onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt; althans, getuigt zijn oordeel in het licht van die jurisprudentie en het aangevoerde, zoals sub ii hierboven geciteerd, van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd.

Het zou bovendien niet efficiënt en strijdig met de goede proceseconomie zijn indien een opdrachtgever in geval van slecht werk van een onderaannemer niet rechtstreeks de onderaannemer (op grond van onrechtmatige daad) zou kunnen aanspreken.

I.4

Indien middel I geheel dan wel gedeeltelijk gegrond wordt verklaard raakt dit ook de laatste volzin van rechtsoverweging 4.6. van het tussenarrest alsmede rechtsoverwegingen 8.14 en 8.15 van het eindarrest. Tevens heeft [requirante] bij een geheel/gedeeltelijke gegrondbevinding van middel I, belang bij middel II.

Middel II

Middel II komt op tegen rechtsoverweging 4.9.2. van het tussenarrest, luidende:

‘ De rechtbank heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen omdat toewijzing zou leiden tot onacceptabele vertraging. Daartegen is de grief gericht. De grief slaagt. [gerequireerde 1] heeft gesteld dat tussen haar en [B] Bouwmaterialen B.V. een rechtsverhouding bestaat die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt. De vordering is door [gerequireerde 1] tijdig ingesteld. Haar belang bij gevoegde behandeling is evident. Indien zou blijken dat de vrijwaringsprocedure onredelijk onredelijke vertraging met zich meebrengt, kan ingevolge art. 215 Rv. afsplitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak plaatsvinden.’

Uitwerking middel II

II.1.

In zijn arrest van 14 december 2007, NJ 2008, 9, heeft Uw Raad in een obiter dictum overwogen dat artikel 353 lid 1 Rv. de oproeping in; vrijwaring weliswaar niet vermeldt onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 Rv. van overeenkomstige toepassing is, maar dat moet worden aangenomen dat dit op een vergissing van de wetgever berust. Naar het vòòr 1 januari 2002 geldende procesrecht bood, aldus Uw Raad, de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende artikel 353 Rv. blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen aanbrengen. Bovendien, zo vervolgde Uw Raad, geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, ook naar huidig recht nog onverkort.

Nu een oproep in vrijwaring in appel niet meer kan worden gedaan had het hof reeds op die grond, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, het beroep tegen het tussenvonnis ongegrond moeten verklaren.'s Hofs oordeel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

Het feit dat van een tussenvonnis als het onderhavige in beginsel geen appel kan worden ingesteld, maakt dit niet anders. Bovendien had [gerequireerde 1], mede gelet op het voorgaande, de rechtbank vooraf kunnen verzoeken de mogelijkheid van appel toe te staan, dan wel, met een beroep op HR 21 januari 2004, NJ 2005, 510, de rechtbank achteraf kunnen verzoeken dit alsnog toe te staan.

II.2.

Indien van een vrijwaringsprocedure toch sprake kan zijn, geldt dat het hof, in weerwil van de boodschap in HR 10 april 1992, NJ 1992, 446, met het oog op de vertraging die die procedure met zich meebrengt, de partijbelangen niet daadwerkelijk heeft gewogen. Het heeft daarvan althans geen blijk gegeven. Het enkele beroep op de mogelijkheid tot afsplitsing ingevolge artikel 215 Rv.6. kan die voorgeschreven afweging niet opzij zetten, dit te meer niet gezien het partijdebat op dit onderdeel.7. Ook hier getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de arresten, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [87,93]

[mijn requirant kan de BTW niet verrekenen]

[K. Thijssen]

[toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.