Vooral ontleend aan rov. 1 van een (mede in cassatie bestreden) tussenarrest van 30 oktober 2003.
HR, 02-10-2009, nr. 07/12206
ECLI:NL:HR:2009:BJ1257
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
02-10-2009
- Zaaknummer
07/12206
- Conclusie
Mr. Huydecoper
- LJN
BJ1257
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2009:BJ1257, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑10‑2009; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BJ1257
ECLI:NL:PHR:2009:BJ1257, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26‑06‑2009
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ1257
Beroepschrift, Hoge Raad, 28‑09‑2007
- Vindplaatsen
Uitspraak 02‑10‑2009
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad. Beëindiging dienstverlening met betrekking tot een aantal 06-aansluitingen door telecomaanbieder. Ofschoon tussen de exploitant van de 06-aansluitingen en de telecomaanbieder geen contractuele band bestaat, is diens betrokkenheid bij de contractuele relatie tussen de telecomaanbieder en zijn contractanten van dien aard dat in de gegeven omstandigheden een toerekenbaar tekortschieten jegens die contractanten een onrechtmatige daad oplevert tegenover deze exploitant.
2 oktober 2009
Eerste kamer
07/12206
RM/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
In de zaak van:
KPN B.V., voorheen PTT Telecom B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
[Verweerder],
zonder bekende woon- of verblijfplaats, domicilie gekozen hebbend te [plaats],
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als PTT en [verweerder].
1. Het geding in feitelijk instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 1 juli 1996 PTT gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, PTT te veroordelen om aan [verweerder] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
PTT heeft de vordering bestreden.
Na een tussenvonnis van 1 april 1997 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 juni 1997 de vordering van [verweerder] afgewezen.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij tussenarrest van 30 oktober 2003 heeft het hof [verweerder] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten als bedoeld in rov. 2 en 6 van zijn arrest. Ter voldoening aan dat arrest heeft [verweerder] een akte genomen, waarop PTT bij akte heeft gereageerd. Hierna heeft het hof bij eindarrest van 28 juni 2007 het beroep verworpen voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 1 april 1997, het eindvonnis van 4 juni 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende:
- PTT veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden als volg van de beëindiging van de exploitatie per 1 oktober 1989 van de in de brief van 29 augustus 1989 genoemde telefoonnummers, nader op te maken bij staat en te vereffenene volgens de wet;
- PTT veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van het door PTT op 26 juli 1989 ten laste van [verweerder] gelegde en niet vanwaarde verklaarde beslag, voor zover deze nog niet is vergoed, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft PTT beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor PTT mede door mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De advocaten van partijen hebben op 9 juli 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 tot en met 5.
3.2 De onder 1 vermelde vordering van [verweerder] tot vergoeding van schade op grond van onrechtmatig handelen door PTT betreft, kort gezegd, het volgende.
a. PTT heeft in 1989 onrechtmatig gehandeld door zonder deugdelijke grond de dienstverlening met betrekking tot een aantal 06-telefoonnummers te beëindigen en de in verband met die 06-aansluitingen bij [verweerder] aanwezige technische voorzieningen te verwijderen, zulks wegens verdenking dat [verweerder] betrokken was bij fraude met betrekking tot die aansluitingen, welke verdenking PTT in rechte niet heeft kunnen bewijzen.
b. PTT heeft lasterlijke berichten ten nadele van [verweerder] verspreid.
c. PTT heeft geen uitvoering gegeven aan de in 1988 aanvaarde opdracht tot beschikbaarstelling aan [verweerder] van meer 06-nummers.
d. [Verweerder] heeft schade geleden als gevolg van door PTT gelegde conservatoire beslagen ter verzekering van de schadevergoedingsvordering die PTT stelde te hebben ter zake van de beweerde fraude.
De rechtbank heeft de vordering geheel afgewezen.
Het hof heeft, wat de punten a. en d. betreft, PTT veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, en de vordering wat betreft de punten b. en c. afgewezen.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 berust op de veronderstelling dat het hof bij de beantwoording van de vraag of PTT jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de beëindiging van de dienstverlening met betrekking tot de 06-nummers, ervan is uitgegaan dat tussen PTT en [verweerder] een contractuele rechtsbetrekking bestond (naast de contractuele relatie uit 1988 betreffende de beschikbaarstelling, op termijn, van meer 06-nummers). Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof - naar voldoende duidelijk blijkt uit het eindarrest - bij zijn beslissing kennelijk niet daarvan is uitgegaan.
4.2.1 De onderdelen 2 en 3 nemen derhalve terecht tot uitgangspunt dat ter zake van de 06-aansluitingen waarvoor de dienstverlening door PTT is opgezegd en waarvoor de technische voorzieningen door PTT zijn weggehaald, geen (rechtstreekse) contractuele band bestond tussen PTT en [verweerder], en dat ook het hof daarvan is uitgegaan.
4.2.2 Nadat de rechtbank in haar eindvonnis had geoordeeld dat PTT geen blaam treft wat betreft haar handelen ten opzichte van de contractanten, zodat dat handelen van PTT reeds daarom niet als onrechtmatig handelen jegens [verweerder], met wie geen contractuele relatie bestond, kon worden gekwalificeerd, heeft [verweerder] in hoger beroep aangevoerd dat PTT ten opzichte van de contractanten wel toerekenbaar is tekortgeschoten, en dat in de omstandigheden van dit geval dat tekortschieten tevens onrechtmatig handelen jegens de daardoor benadeelde niet-contractant [verweerder] oplevert. Het hof heeft kennelijk dit betoog gevolgd en geoordeeld dat de beëindiging van de aansluitingen en het verwijderen van de in verband daarmee aangebrachte technische voorzieningen niet alleen onrechtmatig was jegens de contractanten, maar in de omstandigheden van dit geval ook jegens [verweerder], tot wie PTT zich (in de onjuiste veronderstelling dat met [verweerder] overeenkomsten bestonden) bij brief van 29 augustus 1989 wendde om de overeenkomsten inzake 06-nummers te beëindigen op grond van de jegens [verweerder] gerezen verdenking van fraude. Uit die brief en de omstandigheid dat deze aan [verweerder] werd geschreven, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk afgeleid dat het PTT erom te doen was de betrokkenheid van [verweerder] bij de exploitatie van de 06-nummers en het in dat kader vermeende frauduleuze handelen onmogelijk te maken. Daaraan heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting de conclusie kunnen verbinden dat de betrokkenheid van [verweerder] bij de contractuele relatie tussen PTT en haar contractanten van dien aard was, dat in de omstandigheden van dit geval een toerekenbaar tekortschieten van PTT jegens die contractanten tevens een onrechtmatig handelen jegens [verweerder] oplevert. Dit oordeel behoefde in het licht van de gedingstukken ook geen nadere motivering dan het hof heeft gegeven.
4.2.3 Bij het voorgaande verdient aantekening dat het hof, hoewel het in rov. 7 heeft overwogen dat PTT door de afsluiting van de telefoonlijnen onrechtmatig handelde "los van de vraag of zij jegens haar contractanten wanprestatie heeft gepleegd", kennelijk heeft geoordeeld dat het handelen van PTT jegens de contractanten evenmin gerechtvaardigd was als jegens [verweerder]. Het hof heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de afsluiting (blijkens rov. 6) de hiervoor bedoelde brief van 29 augustus 1989 tot uitgangspunt genomen. In die alleen aan [verweerder] gerichte brief besteedt PTT geen aandacht aan de positie en belangen van de contractanten ten behoeve van wie [verweerder] diensten verrichtte, en wordt dus ook geen onderscheid gemaakt tussen contractanten die wel en andere contractanten die mogelijk niet bij de vermeende fraude betrokken waren. Hetgeen het hof heeft overwogen omtrent het ontbreken van een rechtvaardiging voor de afsluiting van de 06-nummers, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat wat jegens [verweerder] niet geoorloofd was, jegens de contractanten wel geoorloofd was. Daarbij wordt opgemerkt dat het hof in rov. 8 de vraag onder ogen heeft gezien of PTT zich met het oog op de eenzijdige beëindiging van de dienstverlening op haar algemene voorwaarden kon beroepen, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval was.
4.2.4 Op het voorgaande stuiten de onderdelen 2 en 3 af. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis.
5. Beoordeling van het incidentele beroep
De in het incidentele beroep aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt PTT in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PTT begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 oktober 2009.
Conclusie 26‑06‑2009
Mr. Huydecoper
Partij(en)
Conclusie inzake
KPN B.V. (voorheen PTT Telecom B.V.)
principaal eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster
tegen
[Verweerder]
verweerder in het principale cassatieberoep, incidenteel eiser tot cassatie
Feiten1. en procesverloop
1.
Tussen de principaal verweerder in cassatie, [verweerder], en de principaal eiseres tot cassatie, PTT2., heeft een zakelijke betrekking3. bestaan. Ingevolge die betrekking exploiteerde [verweerder] omstreeks 1989, al dan niet mede voor of namens anderen, een aantal zogenaamde ‘06-nummers’. De betrokkenheid van [verweerder] bij deze exploitatie zou er in hebben bestaan dat hij, [verweerder], aan een aantal ondernemingen die vanuit een aan [verweerder] ter beschikking staand bedrijfspand 06-nummers exploiteerden, onderdak en (andere) faciliterende diensten verleende.
2.
De destijds toegepaste 06-nummers zijn4. telefoonnummers waarop aan de ‘inbeller’ informatie of andere diensten worden geboden, en waarvoor de ‘inbeller’ in verband hiermee een bijzonder, verhoogd tarief betaalt (aan PTT). De op die manier gegenereerde (extra) inkomsten worden volgens een overeengekomen breuk verdeeld tussen PTT en de partij die met PTT een overeenkomst betreffende het 06-nummer heeft.
3.
In augustus 1989 heeft PTT aan [verweerder] geschreven dat zij over aanwijzingen beschikte dat [verweerder] betrokken was bij een omvangrijke fraude met gebruikmaking van 06-nummers; en dat zij, PTT de betrekkingen met [verweerder] tegen 1 oktober 1989 opzegde. Aansluitend heeft PTT daadwerkelijk alle 06-nummers afgesloten bij de exploitatie waarvan [verweerder] betrokken was (ongeacht of de nummers in kwestie in het kader van de beweerde fraude een rol speelden); en heeft PTT de in verband hiermee in de bedrijfsruimte van [verweerder] aanwezige technische voorzieningen — die van PTT waren betrokken — verwijderd.
4.
PTT heeft [verweerder] aangesproken tot vergoeding van de schade die door de eerder bedoelde fraude was ontstaan. In de hierover gevoerde procedure is geoordeeld dat PTT niet was geslaagd in het bewijs van betrokkenheid van [verweerder] bij de bedoelde fraude, en werden de vorderingen van PTT dus afgewezen.
5.
In 1988 had [verweerder] PTT gevraagd om beschikbaarstelling van (nog) een aanzienlijk aantal 06-nummers5.. Deze aanvraag is door PTT destijds geaccepteerd, onder voorbehoud van beschikbaarheid van capaciteit. Hoewel enige tijd ná de verwikkelingen in 1989 inderdaad capaciteit beschikbaar zou zijn gekomen, heeft PTT deze aanvraag van [verweerder] nooit afgewikkeld. In mei 1995 heeft [verweerder] PTT ter zake aangemaand.
6.
In de onderhavige procedure vordert [verweerder] schadevergoeding van PTT uit hoofde van vier aan PTT verweten gedragingen: de beëindiging van de dienstverlening in 1989 (zoals in alinea 3 hiervóór kort beschreven), waarvoor geen deugdelijke grond zou bestaan; het verspreiden van ‘lasterlijke’ berichten ten nadele van [verweerder], waarbij deze met de eerder bedoelde fraude in verband wordt gebracht; het nalaten, gevolg te geven aan het in 1988 geaccepteerde verzoek van [verweerder] om beschikbaarstelling van meer 06-nummers; en het leggen en handhaven van conservatoire beslagen in verband met de in alinea 4 hiervóór bedoelde, niet toegewezen vordering van PTT.
7.
[Verweerder]s vorderingen werden in de eerste aanleg afgewezen. In appel oordeelde het hof echter, na een tussenarrest dat eerder al even ter sprake kwam, bij eindarrest dat PTT inderdaad onrechtmatig jegens [verweerder] had gehandeld door de afsluiting, in 1989, van alle onder het opzicht van [verweerder] geëxploiteerde 06-nummers. De vordering uit hoofde van het verspreiden van ‘lasterlijke’ berichten werd daarentegen (opnieuw) afgewezen, op grond van het feit dat die niet voldoende onderbouwd zou zijn. De vordering ter zake van het niet verder uitvoeren van [verweerder]s in 1988 geplaatste opdracht werd eveneens afgewezen, wegens het ontbreken van een tijdige ingebrekestelling van PTT van de kant van [verweerder]. De vordering terzake van de conservatoire beslagen, tenslotte, werd toegewezen. Deze vordering speelt overigens in het huidige cassatiegeding geen rol (de andere drie vordering(sgrondslag)en doen dat wel).
8.
PTT heeft van de arresten van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen6.. Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping en is — (uiteraard) met het oog op de vorderingen die niet door het hof waren toegewezen — onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. PTT heeft laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht, en er is van de kant van [verweerder] gedupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
a) Het principale cassatieberoep
9.
Ik meen er goed aan te doen eerst de klachten van de onderdelen 2 en 3 van het principale middel te bespreken. Deze merk ik namelijk aan als de ‘centrale’ klachten uit het principale cassatieberoep.
Die klachten houden in de kern in, dat miskend zou zijn dat de opzegging (en de facto beëindiging) van de aansluitingen van de contractanten voor wie [verweerder] faciliterende prestaties verleende in 1989, niet zonder meer een onrechtmatige daad ten opzichte van [verweerder] oplevert. Dat zou slechts onder bijzondere, van de kant van [verweerder] te stellen (en bij tegenspraak te bewijzen) omstandigheden het geval zijn.
10.
Op de rechtsopvatting die aan deze klacht ten grondslag wordt gelegd, lijkt mij niets aan te merken. In het bijzonder illustratief daarvoor lijken mij HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 m.nt. Du Perron, rov. 3.4 en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV, rov. 3.47.. In beide zaken beriep een derde zich — in cassatie: met succes — op de mogelijkheid dat het niet nakomen van verplichtingen jegens contractuele wederpartijen tevens kan gelden als onrechtmatige daad ten opzichte van de hierdoor gedupeerde eisende derde. Maar in beide gevallen geven de overwegingen van de Hoge Raad er — inderdaad — blijk van dat de niet-nakoming jegens een contractuele wederpartij niet onder alle omstandigheden onrechtmatig is jegens derden die hierdoor schade lijden; en dat dus aan de hand van de bijzonderheden van het geval moet worden beoordeeld, of dit zo is8..
11.
Voor de hier van de rechter verlangde beoordeling is uiteraard van belang — en zelfs beslissend — wat de partijen aan de rechter hebben voorgehouden. In de onderhavige zaak is, wat dat betreft, het volgende gebeurd:
- a)
In de eerste aanleg had de rechtbank, in rov. 4 van het eindvonnis, geoordeeld dat PTT geen blaam treft voor wat betreft haar handelen ten opzichte van de contractanten (voor wie [verweerder] faciliterende prestaties leverde) in 1989; en dat het handelen van PTT (al) daarom niet als onrechtmatig handelen jegens [verweerder], met wie geen contractuele relatie bestond, kon worden gekwalificeerd.
- b)
In hoger beroep richtte [verweerder] drie voor de beoordeling in cassatie relevante grieven tegen deze overweging9.: hij voerde in Grieven I en II tegen het eindvonnis (Memorie van Grieven, p. 21 e.v.) aan dat PTT wél tekort was geschoten ten opzichte van de contractanten (en dat PTT in dat opzicht dus wel ‘blaam trof’); en hij voerde in Grief III tegen het eindvonnis (Memorie van Grieven, p. 27 e.v., i.h.b. in alinea 79 sub a) aan dat hier toepassing kon worden gegeven aan de rechtsleer waarvan de zojuist in alinea 10 genoemde arresten recente exponenten vormen10..
- c)
In de reactie op deze grieven zijn van de kant van PTT de feitelijke gegevens die namens [verweerder] daaraan ten grondslag werden gelegd, weersproken; maar is niets aangevoerd dat ertoe strekte dat de rechtsleer die op het arrest Staat/Degens teruggaat, in de omstandigheden van dit geval (ook wanneer de namens [verweerder] aangevoerde feiten geheel of gedeeltelijk als juist werden beoordeeld) niet voor toepassing in aanmerking zou komen.
12.
Ik meen daarom dat de vraag die de onderdelen 2 en 3 van het middel opwerpen — onder welke omstandigheden is wanprestatie jegens zijn contractuele wederpartij tevens een onrechtmatige daad jegens een benadeelde derde? — niet werkelijk in het partijdebat betrokken is geweest: van de kant van [verweerder] werd beroep gedaan op een feitencomplex en geconcludeerd dat de bedoelde rechtsleer daarop toepasselijk was; en van de kant van PTT werden de feiten weersproken, maar werd geen aandacht gevraagd voor de juridische vraag, welke omstandigheden voor de toepassing van de bedoelde rechtsleer relevant zijn.
13.
Ik begrijp de overweging van het hof waartegen de onderdelen 2 en 3 van het middel gericht zijn zo, dat het hof — met de aanstonds in alinea's 15 t/m 21 te bespreken verbijzondering — toepassing heeft gegeven aan de hiervóór telkens bedoelde rechtsleer; en dat het hof (dus) niet is uitgegaan van een contractuele rechtsbetrekking tussen [verweerder] en PTT die invloed kon hebben op de aansprakelijkheid waarop hier een beroep werd gedaan (zie ook voetnoot 9 hiervóór).
14.
In het licht van het beperkte partijdebat over de hier beoordeelde rechtsleer, denk ik dat het hof deze vraag heeft kunnen beoordelen zoals het die in feite heeft beoordeeld, en denk ik dat de voor dit oordeel gegeven motivering voldoende is.
Eenmaal aangenomen dat de beëindiging van de door [verweerder] gefacilieerde aansluitingen op ondeugdelijke gronden had plaatsgehad en (ook overigens) in redelijkheid niet had mogen plaatshebben, dringt zich enigszins op dat die handelwijze (ook) ten opzichte van [verweerder] onrechtmatig is, en ook: waarom dat zo is. De handelwijze van PTT was klaarblijkelijk (alleen) daardoor ingegeven dat men [verweerder] van betrokkenheid bij fraude verdacht. Daarom was die handelwijze gericht, juist op de aansluitingen die door [verweerder] gefacilieerd werden. Het ging er klaarblijkelijk om, [verweerder] van verdere dienstverlening van PTT uit te sluiten. De mate van betrokkenheid van deze derde bij de relatie tussen PTT en de desbetreffende contractanten is dan dusdanig, dat geen nadere toelichting behoeft waarom het hiervóór in beschouwing genomen leerstuk hier inderdaad voor toepassing in aanmerking komt — althans niet wanneer, zoals hiervóór al aangestipt, van de kant van PTT geen juridische argumenten die een ander oordeel zouden kunnen ondersteunen, waren aangevoerd.
15.
Ik wil nu even stilstaan bij een moeilijkheid die de door onderdelen 2 en 3 van het middel bestreden overweging — dat is dus rov. 7 van het eindarrest — voor de beoordelaar oplevert. Die moeilijkheid bestaat er in dat het hof in de bedoelde overweging heeft geoordeeld dat het aangevochten gedrag van PTT als onrechtmatig moest worden beoordeeld ‘los van de vraag of zij (PTT, dus) jegens haar contractanten wanprestatie heeft gepleegd’.
Ik wil de vragen die men in verband hiermee kan stellen (dat zijn er nogal wat), met de volgende indeling in drieën proberen op te lossen:
- i.
Bedoelt het hof hier (inderdaad) dat de aan PTT verweten gedragingen als onrechtmatig moeten worden beoordeeld, ook wanneer er geen wanprestatie ten opzichte van de door [verweerder] ‘gefacilieerde’ contractanten in het spel zou zijn?
- ii.
Klaagt het middel over het hier voor mogelijk gehouden oordeel van het hof?
- iii.
Is het hier voor mogelijk gehouden oordeel juist, en voldoende gemotiveerd?
(Aangezien ik meen dat het antwoord op de zojuist onder iii geformuleerde vraag tot verwerping van een op dit gegeven gerichte klacht zou moeten leiden, maak ik mij er wat makkelijk van af door de twee eerdere vragen wel te bespreken, maar die niet allebei te beantwoorden.)
16.
Wat het eerste betreft: men kan over die vraag (wat heeft het hof precies bedoeld) verschillend denken. De bijstelling ‘los van de vraag of zij jegens haar contractanten wanprestatie heeft gepleegd’ suggereert natuurlijk in uitgesproken mate dat het hof inderdaad heeft geoordeeld dat ook voor het geval er géén wanprestatie jegens de contractanten zou zijn, de handelwijze van PTT als onrechtmatig moest worden aangemerkt (en dat dus in het midden kon blijven of er wanprestatie was of niet).
Aan de andere kant kan men denken dat de verdere overwegingen van het hof, en met name rov. 8 van het eindarrest, er in zo sterke mate toe tenderen dat er wél wanprestatie ten opzichte van de contractanten was, dat tóch, in weerwil van de ‘losse gedachte’ uit rov. 7, moet worden aangenomen dat het hof zijn oordeel aan de hand van dat gegeven heeft gevormd. Dat wordt ook daardoor aangedrongen dat, althans in mijn lezing van de Memorie van Grieven, van de kant van [verweerder] alleen deze variant — wanprestatie ten opzichte van de contractanten, als grondslag voor onrechtmatigheid ten opzichte van hem — was aangevoerd11.. Beoordeling van de zaak aan de hand van een wezenlijk andere rechtsgrondslag ligt dan niet echt voor de hand.
17.
Dan de tweede in alinea 15 onder ogen geziene vraag: waarover klaagt het middel precies?
Hier geldt dat middelonderdeel 2 onder b) specifiek verwijst naar de bijstelling waarop mijn onderhavige beschouwingen zich toespitsen; en dat daar wordt aangevoerd — daar komt het op neer — dat de vraag of jegens [verweerder] onrechtmatig is gehandeld niet los kan worden gezien van de vraag of er wanprestatie ten opzichte van de contractanten was. Onderdeel 3 voegt daaraan toe dat beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het aan PTT verweten gedrag in de eerste plaats afhangt ‘van het antwoord op de vraag of de beëindiging gerechtvaardigd is jegens de contractuele wederpartij(en)’.
18.
Ik denk dus dat het middel de vraag waar het hier om gaat inderdaad opwerpt: het hof kon/mocht niet oordelen dat er onrechtmatig ten opzichte van [verweerder] was gehandeld als niet eerst was vastgesteld dat er wanprestatie ten opzichte van de contractanten was gepleegd.
Hetzelfde geldt echter niet voor een (sub)vraag waar ik in alinea 15 hiervóór al even op zinspeelde: namelijk de vraag of het het hof vrijstond de mogelijkheid in zijn oordeel te betrekken, dat er zónder wanprestatie jegens de contractenten onrechtmatig handelen ten opzichte van [verweerder] kon zijn; ook nu zich enigszins opdringt dat [verweerder] die rechtsgrond niet aan zijn vorderingen ten grondslag had gelegd12.. Het middel bevat volgens mij geen toespelingen op de mogelijkheid dat het hof in dit opzicht zou hebben misgetast. Bij die lezing van het middel kan dit punt ook in cassatie blijven rusten.
19.
Zoals ik al even liet vallen, denk ik intussen dat de inhoudelijke vraag, die ik in alinea 15 onder iii. heb weergegeven, niet in de door het middel gewenste zin mag worden beantwoord.
De rechtsleer die in de alinea's 10 t/m 14 hiervóór werd onderzocht, neemt telkens tot uitgangspunt dat er wél sprake is van wanprestatie ten opzichte van een contractspartij, waardoor tegelijk een betamelijkheidsplicht jegens een derde om zich van wanprestatie te onthouden wordt geschonden. Voor het oordeel van het hof dat ik hier tot uitgangspunt neem, levert deze rechtsleer geen rechtstreekse steun op.
20.
Wanneer men echter voor ogen neemt wat, volgens mij (zie alinea 14 hiervóór), ook het hof voor ogen heeft gestaan, lijkt mij duidelijk dat wanprestatie ten opzichte van de betrokken contractspartijen geen ‘essentiale’ vormt voor het aannemen van een betamelijkheidsverplichting ten opzichte van een derde die bij de desbetreffende contractuele rechtsverhoudingen nauw betrokken is.
In iets andere woorden dan ik in alinea 14 heb gebruikt: volgens mij heeft het hof voor ogen gestaan dat PTT op grond van verdenkingen, ten opzichte van [verweerder], van misdragingen die vervolgens niet konden worden bewezen, een beleid van beëindiging van aansluitingen heeft ingezet dat er specifiek op was gericht, alle aansluitingen waarbij [verweerder] — die klaarblijkelijk als een centrale figuur in de feiten waarop de verdenkingen gericht waren, werd aangemerkt — als faciliteiten-bieder betrokken was, te elimineren; en om zo [verweerder] het verder opereren (waaraan PTT, afgaande op de zo-even bedoelde verdenking, een einde meende te moeten maken) onmogelijk te maken.
21.
Mede gezien de toenmalige positie van PTT als enige — ‘monopolistische’ — aanbieder van de desbetreffende faciliteiten op de markt, lijkt mij dat het hof geredelijk heeft kunnen oordelen13. dat een politiek die er op gericht is iemand — [verweerder] — iedere effectieve toegang tot de desbetreffende faciliteiten te ontzeggen door alle contractanten waarop de betrokkene voor zijn bedrijfsvoering aangewezen is ‘af te sluiten’, alleen dan aan de in het verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid beantwoordt, als er voor die politiek een deugdelijke rechtvaardiging blijkt te bestaan, mede gezien in verband met de mate waarin het treffen van maatregelen noodzakelijk (of dringend geboden) is14.; en dat dat zo blijft, ook als het deze monopolistische aanbieder op zichzelf ten opzichte van de contractspartijen vrij zou staan om hun aansluitingen te beëindigen.
Het gaat niet aan, daar komt het op neer, om in de gegeven omstandigheden (ik denk dan in het bijzonder aan de positie van PTT als ‘monopolist’) een andere deelnemer aan de markt de effectieve toegang daartoe te beletten, als daarvoor (mede gezien de noodzaak/dringendheid van de stappen die men wil ondernemen) geen voldoende valabele reden blijkt te bestaan15..
22.
Onderdeel 3 van het middel voert nog aan dat de omstandigheid dat PTT aanvankelijk over relevante aanwijzingen beschikte dat [verweerder] wél betrokken was bij de handelingen waarvan PTT hem verdacht, aan de vastgestelde handelwijze het onrechtmatige karakter zou ontnemen (althans: dat in de motivering van het hof aan dit gegeven nadere aandacht had moeten worden besteed).
23.
Mij lijkt ook dit argument ondeugdelijk.
Op principieel niveau lijkt mij juist dat het initiëren van ingrijpende maatregelen die, behoudens rechtvaardigingsgrond, onrechtmatig zijn, op basis van slechts de verdenking dat er een rechtvaardigingsgrond bestaat, in beginsel voor risico behoort te komen van de partij die het initiatief daartoe neemt. Het lijkt mij ongerijmd dat voor het onderhavige geval wezenlijk andere maatstaven zouden gelden dan, bijvoorbeeld, voor het geval van tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis of het leggen van conservatoir beslag16.. ‘Bijzondere omstandigheden’ die voor het onderhavige geval een uitzondering zouden rechtvaardigen waren volgens mij niet aangevoerd.
Op een ander, minder principieel niveau geldt dan nog dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de door PTT geïnitieerde afsluiting in de destijds geldende omstandigheden als een excessieve en niet werkelijk noodzakelijke maatregel moet worden gekwalificeerd17.. Dat een onder dergelijke omstandigheden genomen maatregel niet wordt ‘gebillijkt’ omdat men overigens over deugdelijke gronden meent te beschikken om tot ingrijpen over te gaan, dringt zich enigszins op.
24.
Dat brengt mij ertoe de klachten van de onderdelen 2 en 3 van het principale cassatieberoep als ongegrond te beoordelen.
25.
Dan onderdeel 1 van het principale middel. Dit gaat uit van de veronderstelling dat het hof zou hebben gemeend dat tussen PTT en [verweerder] (behalve de contractuele relatie uit 1988 betreffende de beschikbaarstelling, op termijn, van meer 06-nummers) een contractuele rechtsbetrekking bestond. Die veronderstelling lijkt mij, zoals in alinea 13 hiervóór al even bleek, niet gerechtvaardigd. Ik denk dat het hof met de aanduidingen waar dit onderdeel naar verwijst, niets anders heeft bedoeld dan een inleidende aanduiding van de verhouding zoals die door de verschillende daarna door het hof vastgestelde gegevens werd gekenmerkt (namelijk: een overeenkomst uit 1988 over toekomstige beschikbaarstelling van 06-nummers, betrekkingen uit hoofde van [verweerder]s positie als vertegenwoordiger van ‘zijn’ contractanten en — gedurende enige tijd — ook als vennoot van enkele contractanten, en een zekere ‘zorgplicht’ in verband met de hiervóór besproken rechtsleer waar, volgens mij, rov. 7 van het bestreden eindarrest op berust). Ik denk dan ook dat het hof bij zijn beoordeling van de zaak geen zelfstandige betekenis heeft toegekend aan de vaststellingen waaropn dit onderdeel gericht is.
26.
Onderdeel 4 van het principale middel bevat geen zelfstandige klacht.
Ik kom er dus toe, het principale cassatieberoep over de hele linie als ongegrond te beoordelen.
b) Het incidentele cassatieberoep
27.
In het incidentele cassatieberoep is de eerste klacht, onder het ‘kopje’ ‘Schadestaatprocedure’, uitgewerkt in de alinea's 1 t/m 3 van de namens [verweerder] genomen conclusie van antwoord e.a.
Daar wordt ervan uitgegaan dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat schadevergoeding, op te maken bij staat, werd gevorderd en dat (de meeste) kwesties die de causaliteit, het bestaan en de omvang van de schade betreffen daarom niet in de onderhavige procedure ter beoordeling stonden, maar naar de schadestaatprocedure konden worden verwezen.
28.
Volgens mij miskennen deze klachten echter wat het hof hier heeft beslist. Ik begrijp de beslissing van het hof, in rov. 2 van het tussenarrest van 30 oktober 2003, zo dat geoordeeld is dat [verweerder] de gronden voor de hier bedoelde aansprakelijkheid van PTT onvoldoende had onderbouwd, en dat daarom onvoldoende was gesteld om deze vordering te kunnen toewijzen.
Ik ga er verder van uit dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] zijn hier bedoelde vordering slechts liet steunen op de stelling (kort samengevat — deze stelling is een aantal keren in telkens iets andere bewoordingen herhaald) dat PTT een lastercampagne tegen [verweerder] zou hebben bewerkstelligd en daardoor zowel zijn persoonlijke integriteit (‘eer en goede naam’) alsook zijn zakelijke goodwill ernstig zou hebben aangetast.
29.
De zojuist omschreven oordelen van het hof lijken mij noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. Inderdaad is het zo dat [verweerder] in de appelfase niet meer heeft aangevoerd dan dat PTT een aangehouden en stelselmatige lastercampagne zou hebben verwezenlijkt; waarbij verder niet of nauwelijks is aangegeven, uit welke uitingen deze campagne zou hebben bestaan en jegens wie de desbetreffende uitingen zouden hebben plaatsgehad.
Nadat PTT zich had verweerd door deze stellingen te ontkennen en erop te wijzen dat de uitingen waar [verweerder] op leek te doelen vooral in als geoorloofd aan te merken stellingen in de processtukken en in partijcorrespondentie bestonden, heeft [verweerder] de onderhavige gronden voor zijn vordering niet noemenswaardig nader toegelicht. Dan verbaast het althans mij niet, dat het hof heeft geoordeeld dat er onvoldoende gronden waren aangevoerd om verder onderzoek daarnaar in deze procedure te kunnen verantwoorden.
30.
Voor zover de onderhavige klachten ertoe strekken dat voor een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, ook de gronden waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd niet (vast)gesteld zouden hoeven te worden (en dat ook dát tot de schadestaatprocedure kan worden ‘uitgesteld’), zouden die klachten op een verkeerde rechtsopvatting berusten. Het gaat er bij het hulpmiddel van de schadestaatprocedure nu juist om dat, vooral met het oog op processuele efficiëntie, eerst over de (gronden voor) aansprakelijkheid, en eventueel: over de mogelijkheid van geleden schade wordt gedebatteerd en beslist; en dat als dat debat in het voordeel van de eiser is geëindigd, in een schadestaatprocedure verder kan worden geprocedeerd over — vaak tijdrovende en veel instructie vergende — kwesties als concrete schadeposten, schadeomvang, causaliteitsvragen, ‘eigen schuld’-aftrekposten e.t.q.
Wil men deze opzet realiseren, dan moeten alle voor de (gronden voor) aansprakelijkheid relevante gegevens wel in de eerste procesfase — het ‘hoofdgeding’ — ter beoordeling staan; en dat is dan ook de strekking van de regeling18..
31.
Het zojuist besprokene geldt ook voor de (in alinea 3 van het incidentele middel aan de orde gestelde) vraag of aan aansprakelijkheid van PTT in de weg staat, dat ingebrekestelling achterwege is gebleven. Daarbij gaat het immers om een gegeven dat de aansprakelijkheid voor schade zelf betreft, en niet het bestaan, de aard of de omvang van de schade of modaliteiten daarvan.
Overigens belet het feit dat een bepaald gegeven wél de schadeomvang etc. betreft, op zichzelf niet dat daarover al in het ‘hoofdgeding’ wordt beslist, wanneer partijen dat gegeven ten volle in hun debat hebben betrokken, en de rechter (zodoende) over de informatie beschikt om hem in staat te stellen, het desbetreffende punt te beslissen. Wanneer partijen zo'n punt inderdaad hebben ‘uitgedebatteerd’ komt het ook niet in aanmerking dat de rechter partijen nog eens zou (moeten) vragen om zich daarover uit te laten.
32.
Onder het ‘kopje’ ‘Immateriële schade’ stelt het incidentele middel vervolgens een aantal verschillende vragen aan de orde.
In alinea 4 van dat middel wordt geklaagd dat de daar genoemde omstandigheden (héél kort gezegd: het optreden van PTT heeft de ondergang van het bedrijf van [verweerder] en het einde van diens toekomst als ondernemer betekend), kunnen meebrengen dat de benadeelde schade heeft geleden die ten titel van immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt.
33.
Volgens mij heeft het hof zich hierover in het geheel niet uitgelaten. Het hof heeft zich in rov. 2 van het tussenarrest van 30 oktober 2003 alleen uitgesproken over de vordering tot vergoeding van immateriële schade op grond van de gestelde lastercampagne e.a. Aangezien het hof in die fase van het geding nog niet had geoordeeld over de aan PTT verweten afsluiting e.a., mag worden aangenomen dat ook niets is geoordeeld over de mogelijk in verband hiermee geleden schade.
In het eindarrest is, overeenkomstig de hoger aangestipte uitgangspunten, alleen geoordeeld over PTT's aansprakelijkheid, en is ieder oordeel over bestaan van schade en omvang daarvan aangehouden (omdat een schadestaatprocedure zou volgen). Het onderhavige punt kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen; en in elk geval kan daarover in dit cassatiegeding niets worden beslist.
34.
Alinea 5 van het incidentele middel klaagt — weer — over de beoordeling van het gevorderde in verband met de gestelde lastercampagne e.a.
Hier is het in alinea's 28 en 29 hiervóór besprokene van toepassing: het hof heeft geoordeeld dat aan deze vordering onvoldoende feiten ten grondslag waren gelegd. Dat is een legitieme grond voor afwijzing. De in wat meer detail uitgewerkte argumenten uit deze alinea van het incidentele middel, doen daar niet aan af.
Alinea 6 beveelt nog aan, de betogen uit de twee voorafgaande alinea's met elkaar in verband te brengen. Volgens mij gaat het om twee kwesties die niet of nauwelijks verband met elkaar houden — en in elk geval niet een zodanig verband, dat dat aan de eerder gemaakte tegenwerpingen kan afdoen.
35.
Een derde groep klachten wordt aangevoerd onder de kop ‘Schade terzake het niet leveren van nieuwe lijnen’. De klachten zijn, zoals voor de hand ligt, vooral gericht tegen de grond die het hof voor zijn afwijzend oordeel over deze schade heeft gebezigd, te weten: dat PTT niet deugdelijk in gebreke is gesteld, en dus niet verkeerde in verzuim, zoals art. 6:74 lid 2 BW als ‘in principe’-regel voor de vordering tot schadevergoeding voorschrijft.
36.
In alinea's 29 – 34 van de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 is een overzicht gegeven van de gevallen, in de wet geregeld dan wel in de rechtspraak ‘erkend’, waarin verzuim niet vereist is of intreedt zonder ingebrekestelling. Het gaat dan om een zo omvangrijke en gevarieerde reeks gevallen dat men kan menen (en dat t.a.p. ook wordt bepleit), dat het overweging verdient om de regel om te keren, en dus niet de noodzaak van ingebrekestelling voorop te stellen en daarop dan uitzonderingen te maken, maar juist de uitzondering als regel voorop te stellen, en de paar gevallen waarin ingebrekestelling wél verlangd mag worden als uitzondering daarop aan te geven.
Intussen: hier geldt ongetwijfeld dat tussen wens en werkelijkheid de wet in de weg staat, en dat wij van die wet moeten uitgaan19..
37.
Nu vertoont het onderhavige geval op z'n minst in verschillende opzichten bijzonderheden die ertoe tenderen dat ingebrekestelling hier wél als zinnig en redelijk kan worden beoordeeld. Ik licht dat toe:
Zoals in alinea 4 van het incidentele middel wordt benadrukt, is van de kant van [verweerder] in dit geding met klem aandacht gevraagd voor het feit dat hij, [verweerder], vanwege het aan PTT verweten beëindigen van de aansluitingen van de contractanten die [verweerder] destijds facilieerde, zijn bedrijf heeft moeten liquideren, en vervolgens blijvend in de onmogelijkheid raakte om nog als ondernemer actief te zijn.
Deze laatste stellingen verdragen zich niet goed met de gedachte dat [verweerder] toch, onverminderd, aanspraak wilde maken op de 06-nummers (het zou daarbij om niet minder dan 270 lijnen gaan) waarvoor hij in 1988 bij PTT een bestelling had geplaatst (die PTT had geaccepteerd).
38.
Terwijl [verweerder] tegelijkertijd — en begrijpelijkerwijs — beklemtoont dat de destijds door PTT aan de dag gelegde opstelling het weinig aannemelijk doet zijn dat PTT aan een ingebrekestelling positief gevolg zou hebben gegeven, wordt van zijn kant ook gehamerd op stellingen die meebrengen dat weinig aannemelijk is dat hij, [verweerder], althans gedurende langere tijd, nog daadwerkelijk aanspraak zou willen maken op de telefoonfaciliteiten die in betere tijden besteld waren.
39.
Het zijn juist dergelijke ambivalente situaties, waar het instituut van de ingebrekestelling zijn zin aan ontleent. Als de omstandigheden er naar zijn dat vergaand in het ongewisse blijft wat de partijen met hun contractuele relatie verder aan willen, biedt de ingebrekestelling de duidelijkheid, waaraan in dat geval een reële behoefte bestaat.
40.
Tegen deze achtergrond beoordeel ik de klachten van het incidentele middel op dit thema (alle) als ongegrond.
In alinea 7 wordt aangevoerd dat [verweerder] zich er op beriep dat PTT weigerde, hem de bestelde lijnen te leveren (althans: dat dat uit PTT's opstelling mocht worden afgeleid). Deze ‘kale’ stellingen zijn echter van de kant van PTT weersproken, en [verweerder] is daar vervolgens niet meer met nadere onderbouwing op ingegaan. Daaruit volgt dat het hof aan deze stellingen, als niet bewezen of te bewijzen aangeboden, voorbij kon (en moest) gaan.
Alinea 8 voert aan dat het hof had moeten onderzoeken of een beroep op het ontbreken van ingebrekestelling in de gegeven omstandigheden als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt. Met het oog op gegevens als de zojuist in alinea's 37 – 39 besprokene valt echter niet dadelijk in te zien dat het beroep van PTT op het ontbreken van een ingebrekestelling de negatieve kwalificaties zou verdienen die het middel daaraan verbonden wil zien.
Bovendien was in de stukken namens [verweerder] geen verweer van deze strekking gevoerd.
41.
Alinea 9 bestrijdt, in vier varianten, het oordeel dat — ik parafraseer — PTT aan de in 1995 geëffectueerde ingebrekestelling adequaat tegemoet is gekomen door [verweerder] de gelegenheid te geven om op de alstoen door PTT geboden condities over nieuwe 06-nummers te contacteren.
Hier doet zich, denk ik, wèl voelen dat het door het hof gegeven oordeel gedeeltelijk op onjuiste uitgangspunten berust. Volgens mij berust het echter op meer dan één uitgangspunt, en blijft er een — primair — uitgangspunt over dat het gegeven oordeel wél kan dragen.
42.
Het uitgangspunt dat ik hier bedoel komt er op neer dat PTT, door zich bereid te verklaren op de toentertijd geldende condities met [verweerder] in zee te gaan, ‘gewoon’ voldeed aan hetgeen de rechtsverhouding van partijen met zich meebracht.
Het middel brengt daar in alinea 9 sub i en ii tegen in dat [verweerder] mocht verlangen dat op de ‘oorspronkelijk overeengekomen condities’ werd gecontracteerd, en dat van hem niet mocht worden verlangd dat hij andere, minder gunstige condities accepteerde.
Ik denk dat het middel daarmee de strekking van 's hofs overweging miskent.
43.
Zoals ik de overweging van het hof (rov. 12 van het eindarrest) begrijp, heeft het hof de in 1988 tussen partijen aangegane rechtsverhouding zo uitgelegd dat PTT zich verplichtte om, wanneer de capaciteit dat toeliet, met [verweerder] te contracteren op de alsdan gangbare condities. Dat is, voeg ik toe, als er rekening moet worden gehouden met een wat langere ‘wachtperiode’, ook een tamelijk voor de hand liggende uitleg van een rechtsverhouding als deze.
44.
Het hof heeft het dus volgens mij — en anders dan het middel veronderstelt — niet zo gezien dat in 1988 is overeengekomen dat [verweerder] te zijner tijd, maar nog steeds onder de in 1988 geldende condities, met PTT zou contracteren. Het hof heeft dus ook niet onderzocht welke redelijkheidsargumenten PTT in 1995 had om een wijziging van het in 1988 overeengekomene te kunnen verlangen. Het hof heeft daarentegen de aanspraak van [verweerder] aldus geïnterpreteerd, dat hij naar gelang van het beschikbaar komen van capaciteit nummers ‘toegewezen’ zou krijgen op de condities zoals die telkens bij de beschikbaarstelling (preciezer gezegd: bij het aangaan van het desbetreffende contract) gangbaar waren.
45.
Wanneer men de beslissing van het hof zo leest — ik lees die beslissing inderdaad zo, en ik herhaal dat de hier gekozen uitleg mij ook bepaald plausibel lijkt — ontvalt de grond aan de klachten uit alinea 9 van het middel. De passage waarin het hof overweegt dat de in 1995 gestelde condities niet onredelijk voorkomen heeft dan (ook) niet de betekenis van een argument dat ‘openbreken’ van de eerder bestaande overeenkomst kan rechtvaardigen, maar betekent niet meer dan dat voldaan is aan de in de overeenkomst uit 1988 ‘ingelezen’ voorwaarde, dat PTT bij het van tijd tot tijd aanpassen van de condities waarop nummers beschikbaar worden gesteld (uiteraard) redelijkheid in acht moet nemen.
46.
Zoals ik al even liet blijken, denk ik dat de hier besproken beslissing van het hof nog op een tweede gedachte berust, die ik minder juist acht. Dat is de gedachte die tot uiting komt in het bijzinnetje in rov. 12 van het eindarrest: ‘…althans kon van [verweerder], in het kader van zijn schadebeperkingsplicht, worden verlangd dat hij dat aanbod had aanvaard.’.
47.
Alinea 9 sub iii en iv van het middel brengt hier met recht tegen in dat van een contractant niet mag worden gevergd dat hij zijn schade terzake van wanprestatie beperkt door een aanbod op minder gunstige condities dan de aanvankelijk geldende te aanvaarden20.. Men zou nog kunnen toevoegen dat op een contractant die, zoals [verweerder] deed, nakoming van het overeengekomene verlangt, ‘überhaupt’ geen schadebeperkingsplicht rust21..
Waar het hof kennelijk wel ruimte aanwezig heeft geacht voor een schadebeperkingsplicht, en dat niet met de zojuist genoemde uitgangspunten strookt, klaagt het middel daar terecht over. Om de eerder besproken redenen kan dat echter niet tot cassatie leiden: de primaire grond die ik hiervóór heb besproken draagt het gegeven oordeel zelfstandig; aantasting van het daarnaast gehanteerde argument (het inleidende woord ‘althans’ roept daarbij de indruk op van een ten overvloede opgekomen ‘afterthought’), kan daaraan niet afdoen.
48.
Zo kom ik er op uit dat de klachten van het incidentele middel alle ongegrond zijn.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 26‑06‑2009
Deze partij is in de loop van de tijd enige malen van naam veranderd. Zij wordt dan ook in de stukken met verschillende (afgekorte) namen aangeduid. Ik heb gekozen voor de aanduiding die ook in de in cassatie bestreden arresten wordt gebruikt.
In rov. 1 sub a van het eerder genoemde tussenarrest wordt gesproken van ‘rechtsverhouding’. De betekenis van deze aanduiding vormt een van de twistpunten in cassatie. Om de indruk te vermijden dat ik over dit twistpunt reeds nu een standpunt kies, gebruik ik de als ‘kleurloos’ bedoelde aanduiding ‘zakelijke betrekking’.
Ik gebruik de tegenwoordige tijd, hoewel tegenwoordig telefoonnummers beginnend met ‘06’ voor geheel andere doeleinden worden gebruikt. Wat destijds 06-nummers waren komt, als ik het goed begrijp, overeen met wat vandaag de dag onder andere in de vorm van 0800-nummers wordt aangeboden.
In rov. 1 sub f. van het tussenarrest van 30 oktober 2003 wordt hier gesproken van ‘06-lijnen’. Als ik het goed heb begrepen, contracteerde men met PTT voor 06-nummers, terwijl voor elk nummer kon worden overeengekomen dat daarop een groter aantal lijnen zou worden ‘ingezet’. Bij een groter aantal lijnen kunnen meer gegadigden tegelijk met het desbetreffende nummer bellen.
Het eindarrest van het hof is van 28 juni 2007. De cassatiedagvaarding werd op 28 september 2007 uitgebracht.
Zie verder Onrechtmatige Daad (losbl.), Van der Wiel, II.3 aant. 102; Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 383b; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 11; Vranken, WPNR 6288 en 6289; Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nrs. 311 e.v.
Zie ook HR 21 januari 2000, NJ 2000, 189, rov. 3.9.
Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat ook een appelgrief werd gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat er met [verweerder] geen contractuele relatie bestond. Daarbij werd aangevoerd dat PTT zich (immers) had verplicht om te voldoen aan [verweerder]s aanvrage voor meer 06-nummers uit 1988. Volgens mij werd echter niet (werkelijk) verdedigd dat de contractuele betrekking aangaande deze 06-nummers van betekenis was voor de beoordeling van de rechtmatigheid (ten opzichte van [verweerder]) van de beëindiging van de aansluitingen van de door [verweerder] ‘gefacilieerde’ contractanten in 1989; en in elk geval meen ik dat het hof dit aspect niet in zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van PTT op dat punt heeft betrokken (zodat daarover, althans door PTT, niet kan worden geklaagd).
In alinea 79 sub a) van de Memorie van Grieven wordt daartoe een beroep gedaan op het ‘klassieke’ arrest HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323, Staat/Degens; en op HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB (kennelijk m.h.o. op rov. 3, en de daar aanvaarde aansprakelijkheid jegens onderhuurder [betrokkene 1]).
Afgezien, dan, van de in voetnoot 9 even genoemde stelling, die echter om de daar genoemde reden buiten beschouwing kan blijven. Ik merk op dat ik op p. 28 – 29 van de Memorie van Grieven wel een betoog heb aangetroffen dat ertoe strekt dat PTT ook los van de gestelde wanprestatie ten opzichte van de conractanten, onrechtmatig jegens [verweerder] had gehandeld. Hier wordt echter (alleen) gesteld dat dit zo zou zijn in verband met (ongerechtvaardigde) verdachtmakingen die PTT ten opzichte van [verweerder] zou hebben uitgedragen, en in verband met het op initiatief van PTT gelegde conservatoire beslag ten laste van [verweerder] — twee gegevens die zelfstandig aan vorderingen van [verweerder] (die het hof ook heeft beoordeeld) ten grondslag werden gelegd. Dat ook de aflsuiting van de nummers van de door [verweerder] gefacilieerde contractanten met het oog op deze ‘bijkomende omstandigheden’ als onrechtmatig zou moeten woren gekwalificeerd lees ik hier niet — en het hof heeft dat hier klaarblijkelijk ook niet gelezen.
Ik denk hierbij dan aan de rechtspraak, waarvan HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 m.nt. Maeijer, rov. 4.3.2 een voorbeeld vormt; zie ook het artikel van Tjong Tjin Tai in TCR 2002, p. 29 – 37.
Bij de beoordeling van de betamelijkheidsnorm die hier is toegepast, speelt weging van de feitelijke omstandigheden een belangrijke rol; illustratief lijkt mij in dit verband HR 9 november 2007, NJ 2007, 597, rov. 3.7.3. Ik denk daarom dat toetsing van de desbetreffende oordelen in cassatie aan dienovereenkomstige beperkingen onderhevig is.
In verband hiermee lijken mij de omstandigheden die onderdeel 2 sub a) van het middel aan het slot aanwijst, anders dan daar wordt verdedigd, wél relevant voor de door het hof te geven beoordeling. Dat illustreert nader de in de vorige voetnoot verdedigde nauwe samenhang tussen deze beoordeling en de weging van de feitelijke omstandigheden.
Steun voor de hier verdedigde gedachte is te vinden bij Onrechtmatige Daad (losbl.), Van der Wiel, II.3 aant. 120 en het daar aangehaalde arrest HR 11 mei 1990, NJ 1991, 151 m.nt. MMM, rov. 3.2; maar zie ook HR 27 juni 1986, NJ 1987, 898 m.nt. MS, rov. 3.3; Du Perron, noot onder NJ 2008, 587; Wichers Hoeth c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2007, nr. 748; Van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. 2006, p. 72 e.v.; Verkade, Ongeoorloofde mededinging, 1986, nr. 63; zie ook het al aangehaalde arrest HR 9 november 2007, NJ 2007, 597, rov. 3.7.3 en de beschouwingen in de conclusie van A - G Verkade voor dit arrest, alinea's 3.16 – 3.28; Vranken, noot onder NJ 1999, 98, alinea 7: het niet beantwoorden aan de verwachting die door een contractuele relatie is geschapen kan jegens een derde onrechtmatig zijn, ook als er geen aansprakelijkheid ten opzichte van de contractuele wederpartij is; en het voorbeeld dat Vranken noemt in zijn artikel in WPNR 6288 en 6289 op p. 716 – 717, alinea 9 (zie ook p. 718, alinea 16): een bank kan, met het oog op belangen van derden, gehouden zijn tot coulance in verband met beëindiging van financiering, ook wanneer de contractuele wederpartij daarop geen aanspraak zou kunnen maken.
Waar een ‘in beginsel’-risicoaansprakelijkheid geldt, die in sommige bijzondere situaties opgeheven kan worden; zie voor de hier geldende grenzen bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, RvdW 2008, 202, rov. 5.4.3.
Ik bedoel dan met name de beschouwingen, aan het slot van rov. 7 van het eindarrest, over de ontbrekende urgentie voor de maatregelen die PTT jegens [verweerder] trof.
HR 30 januari 2009, NJ 2009, 81, rov. 3.2; HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285, rov. 3.5.3; HR 14 maart 2003, NJ 2004, 49, rov. 3.2 en 3.3; Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 1.
Zie overigens HR 5 september 2008, RvdW 2008, 802, rov. 3.5.2 en HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176, rov. 4.6. In deze beide — zeer verschillende — gevallen werden argumenten om aan het vereiste van ingebrekestelling voorbij te gaan, verworpen.
HR 29 mei 1998, NJ 1998, 641, rov. 3.10.
HR 19 november 1999, NJ 2000, 117, rov. 3.5.
Beroepschrift 28‑09‑2007
Heden, de [28] september tweeduizendzeven, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V. (thans genaamd KPN B.V.), gevestigd te 's‑Gravenhage, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van Mr G. Snijders, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door mijn requirante wordt aangewezen om haar te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;
heb ik,
[…]
Aan
[gerequireerde], zonder bekende woon- of verblijfplaats1., mijn exploot doende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan nr. 7, ten kantore van Mr E. van Staden ten Brink, advocaat en procureur, bij wie gerequireerde met het oog op het uitbrengen van deze cassatiedagvaarding uitdrukkelijk schriftelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[Meneer A.L. van Staden ten Brink, aldaar werkzaam,]
Aangezegd
dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, vijfde civiele kamer, onder rolnr. 97/736 tussen mijn requirante als geïntimeerde en gerequireerde als appellant gewezen en ter openbare terechtzittingen van 30 oktober 2003 en 28 juni 2007 uitgesproken;
voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,
Gedagvaard
om op vrijdag de twaalfde oktober tweeduizendzeven, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;
Teneinde
alsdan tegen voormelde arresten te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 1 sub a, b en c van zijn arrest van 30 oktober 2003 en in rov. 7 en 9 van zijn arrest van 28 juni 2007, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:
1.
In rov. 1 van zijn arrest van 30 oktober 2003 stelt het Hof als feiten vast dat tussen [gerequireerde] en KPN een rechtsverhouding heeft bestaan, ingevolge welke [gerequireerde], al dan niet mede voor of namens anderen, 06-nummers exploiteerde (rov. 1 sub a) en dat KPN bij brief van 29 augustus 1989 een aantal tussen partijen bestaande overeenkomsten heeft opgezegd tegen 1 oktober 1989 (rov. 1 sub b). Het Hof rept voorts van door [gerequireerde] geëxploiteerde lijnen/06-nummers (rov. 1 sub a, b en c). Deze vaststellingen van het Hof zijn onbegrijpelijk indien het Hof daarmee heeft bedoeld dat [gerequireerde] partij was bij de overeenkomsten die KPN bij de brief van 29 augustus 1989 heeft opgezegd en/of zélf lijnen/06-nummers exploiteerde. Volgens de eigen stellingen van [gerequireerde] verleende hij facilitaire diensten aan de partijen op wiens naam de contracten voor de opgezegde 06-nummers waren gesteld (‘de contractanten’), welke diensten onder meer bestonden uit het ter beschikking stellen van ruimte, apparatuur en personeel aan de contractanten (zie voor deze stellingen van [gerequireerde] de inleidende dagvaarding, sub 2; de memorie van grieven; sub 11 tot en met 15, 30 en 79). De Rechtbank heeft in rov. 4 van haar eindvonnis van 4 juni 1997 vastgesteld dat KPN géén contractuele relatie met [gerequireerde] had ter zake van de opgezegde 06-lijnen. Deze vaststelling is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Tussen partijen is derhalve in confesso, en in de procedure staat derhalve vast, dat [gerequireerde] géén partij was bij de contracten voor de 06-nummers die KPN bij de brief van 29 augustus 1989 heeft opgezegd. De genoemde vaststellingen van het Hof zijn in het licht hiervan onbegrijpelijk. Dat [gerequireerde] mogelijk als (onmiddellijk) vertegenwoordiger of gemachtigde van de contractanten is opgetreden bij het sluiten van de overeenkomsten voor de onderhavige 06-nummers kan hieraan niet afdoen, nu het optreden als vertegenwoordiger/gemachtigde er immers niet toe kan leiden dat [gerequireerde] zélf partij bij de desbetreffende overeenkomsten zou zijn geworden. In het licht van genoemde eigen stellingen van [gerequireerde] heeft het Hof voorts niet kunnen oordelen dat [gerequireerde] zélf lijnen/nummers exploiteerde.
2.
Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 7 van zijn arrest van 28 juni 2007 dat de opzegging van de contracten voor de 06-nummers genoemd in de brief van 29 augustus 1989 door KPN onrechtmatig is geweest jegens [gerequireerde].
- a.
Het Hof miskent aldus dat [gerequireerde] géén partij was bij de overeenkomsten die KPN bij de brief van 29 augustus 1989 heeft opgezegd (zie ook hetgeen hiervoor in onderdeel 1 is aangevoerd) en/of dat derhalve een eventuele wanprestatie van KPN jegens de contractanten (hieruit bestaande dat KPN de overeenkomsten achteraf bezien ten onrechte zou hebben opgezegd) slechts onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig is jegens een derde als [gerequireerde]. Van dit laatste is eerst sprake indien de belangen van [gerequireerde] zó nauw bij de behoorlijke uitvoering van de opgezegde overeenkomsten waren betrokken dat de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, gelet op de ter zake dienende omstandigheden van het geval, meebrengen dat KPN deze belangen diende te ontzien door haar gedrag mede door de belangen van [gerequireerde] te laten bepalen. Dit een en ander brengt mee dat [gerequireerde] de (bijzondere) omstandigheden diende te stellen die kunnen meebrengen dat (eventuele) wanprestatie van KPN jegens de contractanten tevens onrechtmatig jegens hem is geweest, en dat het Hof had behoren te onderzoeken of sprake is van omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat van zodanig onrechtmatig handelen sprake is geweest. Hetgeen het Hof in rov. 7 overweegt kan niet het oordeel dragen dat de opzegging van de overeenkomsten met de contractanten tevens onrechtmatig is geweest jegens [gerequireerde]. Het enkele feit dat [gerequireerde] als gevolg van de opzegging vermogensschade zou lijden is voor het aannemen van zodanig onrechtmatig handelen onvoldoende. De overige omstandigheden die het Hof in rov. 7 en rov. 8 aan zijn oordeel ten grondslag legt (te weten dat de gevolgen van de fraude op het moment van opzegging door technische maatregelen reeds tot staan waren gebracht, dat de opzegging een groter aantal telefoonnummers betrof dan waarmee de fraude was gepleegd, en dat de opzegging niet gerechtvaardigd wordt door de algemene voorwaarden) zien uitsluitend op de vraag of KPN in haar (contractuele) verhouding jegens de contractanten gerechtigd was tot, c.q. genoegzame redenen had voor, opzegging van de overeenkomsten met de contractanten in verband met de geconstateerde fraude. Die omstandigheden kunnen dus niet het oordeel dragen dat de opzegging van de overeenkomsten tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens [gerequireerde]. Gelet hierop geeft 's Hofs oordeel hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting (indien het Hof ervan is uitgegaan dat een opzegging jegens de contractanten op ondeugdelijke gronden zonder meer onrechtmatig is jegens [gerequireerde] als derde), hetzij is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk.
- b.
Voorzover 's Hofs overweging in rov. 7 van zijn arrest van 28 juni 2007 dat KPN ‘los van de vraag of zij jegens haar contractanten wanprestatie heeft gepleegd, onrechtmatig heeft gehandeld door de telefoonlijnen waarbij [gerequireerde] betrokken was af te sluiten’ aldus begrepen moet worden dat naar het oordeel van het Hof het gegeven dat [gerequireerde] geen partij, maar derde was bij de door KPN opgezegde overeenkomsten, voor de beoordeling van de onrechtmatigheid irrelevant is, miskent het Hof dat het door [gerequireerde] gestelde onrechtmatig handelen van KPN geheel, althans in belangrijke mate, samenhangt met de opzegging van de overeenkomsten met de contractanten en derhalve niet los daarvan kan worden gezien. Het is immers door die opzegging (en de daarmee samenhangende afsluiting van de lijnen) dat [gerequireerde] stelt dat hij de schade heeft geleden waarvan hij vergoeding wenst. Dit brengt mee dat de vraag of KPN met de opzegging onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gerequireerde], aan de hand van de hiervóór achter 2a genoemde maatstaven beoordeeld dient te worden.
3.
In elk geval neemt het Hof ten onrechte in rov. 7 van zijn arrest van 28 juni 2007 tot uitgangspunt dat (in dit geval) de opzegging van de overeenkomsten met de contractanten (in beginsel) onrechtmatig is geweest jegens [gerequireerde] behoudens een (door KPN te stellen en te bewijzen) rechtvaardigingsgrond en/of behoudens de (door KPN te stellen en te bewijzen) rechtvaardigingsgrond dat [gerequireerde] betrokken is geweest bij het (ten processe vaststaande) frauduleuze handelen dat voor KPN de reden is geweest om de overeenkomsten onmiddellijk te beëindigen. Dit uitgangspunt is in een geval als het onderhavige onjuist. Het gaat hier immers niet om een handelen dat (als rechtsinbreuk) zonder rechtvaardigingsgrond in beginsel onrechtmatig is. Het betreft hier immers de beëindiging van een overeenkomst. Of een dergelijke beëindiging jegens een derde als [gerequireerde] onrechtmatig is, zal in de eerste plaats of mede afhangen van het antwoord op de vraag of de beëindiging gerechtvaardigd is jegens de contractuele wederpartij(en). In het onderhavige verband geldt — zoals hiervoor in onderdeel 2 van dit middel al aan de orde gesteld — de hiervoor in onderdeel 2 van dit middel genoemde maatstaf, althans heeft te gelden dat niet, althans niet zonder nadere motivering (die in het arrest van het Hof voor dit geval ontbreekt), kan worden aangenomen dat de opzegging van de overeenkomst zonder meer, althans in beginsel, onrechtmatig is jegens een derde zoals [gerequireerde], behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. In dit verband komt ook, anders dan het Hof oordeelt, in de verhouding tussen KPN en [gerequireerde] niet zonder meer voor rekening en risico van KPN dat KPN, ondanks dat zij aanvankelijk voldoende aanwijzingen had voor de beëindiging, nadien de betrokkenheid van [gerequireerde] en de contractanten niet in rechte heeft kunnen bewijzen. Van belang voor de beoordeling van onrechtmatigheid, schuld c.q. toerekenbaarheid is immers in het onderhavige verband mede of KPN destijds in redelijkheid tot opzegging en afsluiting heeft kunnen komen. 's Hofs oordeel in rov. 7 van zijn arrest van 28 juni 2007 geeft in elk geval om deze redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel om deze redenen onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.
4.
De gegrondheid van vorenstaande klachten vitieert ook 's Hofs oordeel in rov. 9 van zijn arrest van 28 juni 2007 dat KPN jegens [gerequireerde] aansprakelijk is voor de schade die is voortgevloeid uit de opzegging en beëindiging per 1 oktober 1989 van de in de brief van 29 augustus 1989 genoemde telefoonnummers.
En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage de arresten waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [70,85]
Deurwaarder
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 28‑09‑2007
In de gedingstukken heeft [gerequireerde] vermeld woonachtig te zijn te [plaats], België. [gerequireerde] heeft echter in de gedingstukken geen adres in de genoemde woonplaats in België vermeld. KPN heeft, ondanks navraag, niet vóór het uitbrengen van de cassatiedagvaarding kunnen achterhalen of [gerequireerde] nog steeds in België woont, en zo ja, op welk adres.