HR, 22-06-2021, nr. 20/00257

HR, 22-06-2021, nr. 20/00257

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Brandstichting in woning met dodelijke afloop, art. 157 Sr. Inzet undercoveragent op luchtplaats politiebureau tijdens pauze van regulier politieverhoor van kwetsbare verdachte a.b.i. art. 28b.1 Sv. Stelselmatig informatie inwinnen, art. 126j Sv. Is verklaring van verdachte in strijd met verklaringsvrijheid afgelegd? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2004:AN9195 m.b.t. toelaatbaarheid stelselmatig inwinnen van informatie door undercoveragent ingeval verdachte van zijn vrijheid is beroofd. Voor beoordeling of verklaringen van verdachte in strijd met verklaringsvrijheid zijn afgelegd, kan tevens persoon van verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om zogenoemd kwetsbare verdachte a.b.i. art. 28b.1 Sv. Persoon van verdachte kan i.h.b. van belang zijn bij beoordeling van mate van druk die van door niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens verdachte kan zijn uitgegaan, en mate waarin handelingen en gedragingen van opsporingsambtenaar tot betreffende verklaringen van verdachte hebben geleid. Gelet op ’s hofs vaststellingen is oordeel dat “niet zodanig inbreuk is gemaakt op verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM” niet z.m. begrijpelijk. Uit vaststellingen volgt immers dat als kwetsbaar aangemerkte verdachte bij herhaling beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan, dat zij tijdens onderbreking van – en dus direct volgend op – politieverhoor is bevraagd door niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar, terwijl op dat moment waarborgen ontbraken die i.v.m. haar kwetsbaarheid bij politieverhoor waren getroffen (aanwezigheid van advocaat, audiovisuele registratie en volgen van verhoor door recherchepsycholoog), en dat opsporingsambtenaar opeenvolgende vragen heeft gesteld over betrokkenheid van verdachte bij tlgd. brandstichting en wijze waarop feit is begaan. Daarbij heeft hof onvoldoende blijk ervan gegeven persoon van verdachte te hebben betrokken bij i.h.b. beoordeling van mate van druk die van door niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens verdachte kan zijn uitgegaan en mate waarin handelingen en gedragingen van opsporingsambtenaar tot betreffende verklaringen van verdachte hebben geleid. ’s Hofs overweging dat verdachte, toen zij camera’s op de luchtplaats in de gaten kreeg, ging ontkennen en bleef ontkennen en dat daarom “verdachte – ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat – in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden”, doet daaraan niet af. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/00257

Datum 22 juni 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 januari 2020, nummer 21-006849-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Waar het in deze zaak om gaat

De advocaat-generaal heeft onder 2.1 als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat:

“Deze zaak betreft een brandstichting in een woning met dodelijke afloop. In het kader van het opsporingsonderzoek heeft de officier van justitie op grond van art. 126j Sv bevolen dat een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat deze optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Dat bevel strekte ertoe dat de opsporingsambtenaar uit de mond van de verdachte informatie zou trachten te verkrijgen die betrekking heeft op de gepleegde strafbare feiten. Daartoe heeft een opsporingsambtenaar (in het arrest aangeduid als de SI, van Stelselmatige Informatie Inwinster) op de luchtplaats van het politiebureau zich tegenover de verdachte voorgedaan als een medegedetineerde. Tijdens een van de gesprekken tussen de SI en de verdachte heeft de verdachte zichzelf belastende uitlatingen gedaan.”

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat de door de verdachte tegenover een niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar afgelegde verklaring niet in strijd met de verklaringsvrijheid is afgelegd.

De uitspraak van het hof

3.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“Feit 4 subsidiair

zij op 14 januari 2017 te Amersfoort, opzettelijk brand heeft gesticht in een woning aan de [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

- terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en

- (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en

- (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en

- (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,

ten gevolge waarvan die woning en de inboedel van die woning geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inboedel van die woning, en levensgevaar en zwaar lichamelijk letsel voor zich in die woning bevindende personen te duchten was, welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

Feit 5

zij op 14 januari 2017 te Amersfoort,

opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

- terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en

- (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en

- (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en

- (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,

ten gevolge waarvan brand is ontstaan,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de (inboedel van) overige belendende woningen en levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die belendende woningen aanwezige personen te duchten was.”

3.2.2

Deze bewezenverklaringen steunen op onder meer het volgende bewijsmiddel:

“7. Het in de wettelijke vorm door politiële informatie inwinster A-4024 opgemaakt proces-verbaal, proces-verbaalnummer I 07-03-2017.2, gedateerd 7 maart 2017, dossierpagina 1389-1391, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

(p. 1389) Op 7 maart 2017 kreeg ik de opdracht om op de luchtplaats van het arrestantencomplex te Almere contact te maken met [verdachte]. Op 7 maart 2017, tussen 19.55 en 20.25 uur heb ik op de luchtplaats verbleven en daar gesproken met verdachte [verdachte].

(p. 1390) Ze zei dat ze verdacht werd van brandstichting in een woning, maar zei nu dat haar zusje hierbij om het leven gekomen is. Ik vroeg haar hoe dat dan gegaan was. Ze vertelde mij letterlijk: gewoon, in brand gestoken. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakt hierbij ook het geluid tsssh. Ze zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens de vlam bijgehouden had en dat zo de woning in de brand gegaan was.”

3.2.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaringen het volgende overwogen:

“Feitelijke situatie

Op 14 januari 2017, omstreeks 3.25 uur, brak er brand uit in een tussenwoning aan de [a-straat 1] te Amersfoort. De brand ontstond in de hal van de woning. Op dat moment lagen twee personen boven te slapen, te weten de 26-jarige [betrokkene 2] en haar 11-jarige halfzusje [slachtoffer]. [betrokkene 2] wist zichzelf via haar slaapkamerraam in veiligheid te brengen. [slachtoffer] is later door de gealarmeerde brandweer op haar zolderkamer in bed aangetroffen. Zij was buiten bewustzijn en had geen hartslag. Buiten werd zij gereanimeerd en met spoed overgebracht naar het ziekenhuis en later naar het brandwondencentrum te Beverwijk, waar zij een dag later aan haar verwondingen overleed.

Ten tijde van de brand waren de bewoners van de woningen aan de [a-straat 2] en [a-straat 3] thuis. Zij werden waker door de rook in hun woningen. In beide woningen was sprake van roetschade als gevolg van de brand in de woning aan de [a-straat 1].

Verdenking en motief verdachte

Gedurende het politieonderzoek kreeg het onderzoeksteam steeds meer aanwijzingen dat verdachte betrokken is geweest bij de brandstichting. (...) [I]n het proces-verbaal van verdenking van 17 februari 2017 [zijn] verschillende personen genoemd (...) die verklaard hebben over verdachte als het gaat om de haat tegen haar moeder en zus [betrokkene 2], het brand stichten in de eigen wastafel met wasbenzine en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de brandstichting bij de winkel van haar moeder.

Een andere oud-vriendin van verdachte, [betrokkene 6], heeft op een later moment, te weten op 31 maart 2017, tegenover de politie verklaard dat verdachte vooral boos was op haar moeder, zus en broer. Zij verklaarde voorts dat verdachte aan de telefoon wel eens zei dat ze naar het benzinestation wilde gaan en benzine wilde kopen en dat ze dan de auto van haar moeder in de brand wilde steken, omdat verdachte wilde dat haar moeder zou voelen wat zij ook voelde.

Op grond van voornoemde omstandigheden concludeert het hof dat er sprake is van een al lang bestaande persisterende haat van verdachte jegens moeder [betrokkene 1], hetgeen als motief kan gelden voor het tenlastegelegde, welke haat zich lijkt te uiten in (voornemens tot) brandstichting. Dat verdachte ook daadwerkelijk degene is geweest die de brand in de woning van moeder [betrokkene 1] heeft gesticht, leidt het hof voorts af uit de volgende feiten en omstandigheden.

Overig bewijs

Op 7 maart 2017 wordt verdachte aangehouden. Diezelfde dag maakt de SI op de luchtplaats van het arrestantencomplex in Almere contact met verdachte. De SI maakt hiervan na afloop proces-verbaal op, waarin zij onder meer het volgende relateert:

'Ze zei dat ze werd verdacht van brandstichting in een woning, maar zei nu dat haar zusje hierbij om het leven gekomen is. Ik vroeg haar hoe dat dan gegaan was. Ze vertelde mij letterlijk: gewoon, in brand gestoken. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakt hierbij ook het geluid tsssh. Ze zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens de vlam bijgehouden had en dat zo de woning in de brand was gegaan.’

In de woning aan de [a-straat 1] te Amersfoort waren op het moment van de brand ook [betrokkene 7], de broer van verdachte, en [betrokkene 1], moeder van verdachte woonachtig. Zij waren op het moment van de brand echter niet thuis. De auto van moeder [betrokkene 1] stond op het moment van de brand wel in de straat geparkeerd. Het zag er dus uit alsof zij thuis was.

Op het kozijn, de muur en de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] is zwarte verf aangetroffen, zeer waarschijnlijk aangebracht door middel van een spuitbus. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben de zwarte strepen bij het raam niet eerder gezien. Dat maakt het aannemelijk dat de strepen rond het tijdstip van de brand zijn aangebracht.

Uit opgevraagde bankrekeninggegevens van verdachte blijkt dat op 18 april 2016 een pintransactie heeft plaatsgevonden bij de Hema te Amersfoort waarbij zwarte spuitverf is aangekocht.

Voorts blijkt uit de opgevraagde bankrekeninggegevens van verdachte en een proces-verbaal van bevindingen van politie van 6 september 2017 dat er op 20 oktober 2016 een pintransactie heeft plaatsgevonden bij de Gamma te Amersfoort waarbij 5 liter klassieke terpentine van het huismerk Gamma is aangekocht.

De zwarte verf veiliggesteld vanaf het kozijn, de muur en de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] is bemonsterd en vergeleken met de verf uit de door de politie bij de Hema aangeschafte soortgelijke spuitbus als de spuitbus die op 18 april 2016 door de verdachte is aangekocht. Het Nederlands Forensisch Instituut heeft een vergelijkend verfonderzoek uitgevoerd en komt tot de conclusie dat de zwarte verf uit de spuitbus een alkydverf betreft die alkydhars als bindmiddel betreft en dat dergelijke verf ook is aangetroffen op de woning. De sporen afkomstig van het kozijn, de muur en de voordeur van de woning komen qua bindmiddel samenstelling overeen met de verf uit de door de politie aangekochte Hema spuitbus.

Voorts is door het Nederlands Forensisch Instituut een brand technisch onderzoek verricht naar de woningbrand. In het rapport van 19 oktober 2017 wordt gerelateerd dat in de brandmonsters die zijn veiliggesteld in de woning achter de voordeur, aan de linkerzijde van de dorpel van de woonkamer, op de begane grond aan de linkerzijde van de trap, aan de rechterzijde van het kozijn van de woonkamerdeur en op de begane grond aan de linkerzijde van de trap, vluchtige stoffen zijn aangetoond die van een aardoliedestillaat afkomstig zijn en dat de aangetoonde combinatie van deze stoffen wijst op een product van de subklasse terpentine. Het betreft klassieke terpentine. De aangetroffen sporen kunnen afkomstig zijn van de klassieke terpentine van het huismerk Gamma.

Uit dit brand technisch onderzoek blijkt voorts dat het ontstaansgebied van de brand zich in de gang van de woning bevond en dat de brand nabij de voordeur en/of de kapstok is ontstaan. Een technische oorzaak van de brand kan worden uitgesloten. Door de brandeigenschappen van terpentine moet de brand op enigerlei wijze door een open vlam zijn ontstoken. Brandende kaarsen op de tv-kast in de woonkamer zijn niet van invloed zijn geweest op het ontstaan en/of de ontwikkeling van de brand. Het NFI concludeert dat een spuitbus met verf als vlammenwerper kan worden gebruikt en dat het daarmee mogelijk is om via de brievenbus een brand in de woning te veroorzaken en dat, afhankelijk van hoe de spuitbus wordt bewogen, daarbij ook onverbrande verf op en rondom de brievenbus terecht kan komen.

Gelet op voornoemde feiten omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat i) de brand in de woning aan de [a-straat 1] te Amersfoort is gesticht door het op enige wijze brengen/gieten/sproeien van terpentine in de hal van die woning en vervolgens deze terpentine, door middel van een spuitbus met zwarte verf als vlammenwerper door de brievenbus heen, met open vuur in aanraking te brengen en ii) dat het de verdachte is geweest die op deze wijze brand heeft gesticht.

Het hof heeft daarbij met name acht geslagen op de bekennende verklaring van de verdachte tegenover de SI inhoudende dat zij de brand in de woning van haar moeder heeft gesticht door middel van een aansteker en een graffitibus, terwijl uit onderzoek van het NFI blijkt dat de betreffende brand - gelet op het sporenbeeld - inderdaad op de wijze als door de verdachte verklaard kan zijn gesticht. |

Het Hof acht voorts redengevend dat er met de bankpas van verdachte op 18 april 2016 een spuitbus zwarte verf bij de Hema is aangeschaft. Dit omdat de eerst ten tijde van de brandstichting - naar het hof vaststelt door middel van een spuitbus - op en nabij de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] aangebrachte zwarte verf qua bindmiddel overeenkomt met de door de politie op 4 april 2017 bij de Hema aangeschafte referentie-spuitbus zwarte verf en de brandstichting is gepleegd door middel van een spuitbus als vlammenwerper. Daarbij telt mee dat bij de doorzoeking van de woning van verdachte geen spuitbus zwarte verf is aangetroffen en verdachte geen redelijke de redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.

Het hof acht - gelet op de bijzonder grote hoeveelheid - tevens redengevend dat er met de bankpas van verdachte op 20 oktober 2016 bij de Gamma 5 liter klassieke terpentine is aangeschaft. Dit omdat er bij de brand terpentine als brandversnellend middel is gebruikt en er bij de doorzoeking van de woning van verdachte geen terpentine is aangetroffen, terwijl verdachte ook hiervoor geen redelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.

(...)

Alles afwegende acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 4 subsidiair en 5 tenlastegelegde heeft begaan.”

3.2.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“In onderhavige zaak staat de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid op grond van artikel 126j Sv centraal. Het gaat in casu om het stelselmatig inwinnen van informatie door politieambtenaar A-4024, de Stelselmatige Informatie-inwinster (verder te noemen SI) ten behoeve van het onderzoek. De vraag ligt voor

of de opsporingsbevoegdheid op rechtmatige wijze is ingezet en uitgevoerd.

(...)

In het kader van de opsporing heeft de officier van justitie reeds voor de strafrechtelijke aanhouding besloten tot de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid ten behoeve van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar op grond van artikel 126j Sv. Het Openbaar Ministerie is hiertoe in dit vroege stadium overgegaan, nu er weinig aanknopingspunten waren voor verder onderzoek, bekend was dat [verdachte] een geïsoleerd bestaan leefde en haar contacten vooral bestonden uit gesprekken met hulpverleners en geheimhouders. Voorts waren er aanwijzingen dat er bij haar sprake zou zijn van een stoornis van de geestvermogens.

Hieruit volgt dat voor de aanhouding bekend was dat [verdachte] een kwetsbare verdachte (...) betrof en dat werd gevreesd dat zij niet zou verklaren. Middels het bevel wordt tevens duidelijk dat voor de aanhouding stappen werden gezet om het [verdachte] toekomende zwijgrecht te omzeilen. Hiermee staat vast dat in het kader van de vervolging meer waarde werd toegekend aan het opsporingsbelang, en op voorhand inbreuk werd gemaakt op het recht van [verdachte] zich te beroepen op haar zwijgrecht. Echter juist vanwege de kwetsbaarheid hadden de rechten van [verdachte] als verdachte extra dienen te worden gewaarborgd en niet met voeten mogen worden getreden.

Hoewel de kwetsbaarheid van [verdachte] niet in geschil is, wordt volledigheidshalve verwezen naar het inmiddels beschikbare “Aanvullend Triple onderzoek Pro Justitia d.d. 31 juli 2019”, opgesteld door [betrokkene 8], psychiater, [betrokkene 9], GZ-psycholoog en [betrokkene 10], forensisch milieuonderzoeker. Rapporteur [betrokkene 8] stelt op pagina 34 van de rapportage:

‘De gespreksduur van 2 uur vergt maximale inspanning van betrokkene. Haar concentratie maar ook de coherentie van haar verhaal nemen naarmate de tijd verstrijkt duidelijk af.’

De inzet van de SI vond met name plaats op momenten dat [verdachte] in geestelijk opzicht volledig was uitgeput. Het Openbaar Ministerie heeft derhalve ingezet op de meest kwetsbare momenten van een kwetsbare verdachte.

(...)

In de pleitnota (pagina 5 en 6) worden de diverse momenten dat [verdachte] voorafgaand en tussen de politieverhoren door werd geconfronteerd met de SI, beschreven onder verwijzing naar de relevante pagina’s in het dossier. Tijdens de politieverhoren deden betrokkenen politieambtenaren voorkomen alsof zij rekening hielden met de toestand van cliënte. Immers zij kan enkel 1 tot 1,5 uur haar concentratie vasthouden, raakt dan volledig uitgeput en dient te pauzeren.

Inmiddels is duidelijk dat zij tijdens pauzes, tussen de politieverhoren werd blootgesteld aan de dwingende vraagstelling van de SI. Derhalve werd dit middel bewust ingezet op de meest kwetsbare momenten van [verdachte] op het politiebureau. Momenten die uitdrukkelijk bedoeld waren als pauzes betreffen in feite een voortzetting van het politieverhoor, zonder dat de cautie werd gegeven of de raadsman bijstand kon geven.

Indien een verdachte is aangehouden en zijn vrijheid wordt ontnomen, is per definitie sprake van een uiterst moeilijke situatie waarbij hij grote geestelijke druk en impact ervaart. Voor een psychisch kwetsbare persoon zoals [verdachte], zal deze druk als nog veel heviger worden ervaren.

De rechtbank acht met het Openbaar Ministerie van belang dat [verdachte] dagelijks werd gezien door een psychiater. Echter teneinde vast te stellen of ongeoorloofde druk wordt toegepast, kan bezwaarlijk als criterium voor de toelaatbaarheid van het middel gelden, de vraag of een verdachte al dan niet in een psychose is geraakt.

(...)

Desbetreffende SI, A-4024 is op 8 januari 2019 als getuige gehoord. SI geeft aan dat haar is verteld dat [verdachte] een kwetsbare verdachte was/is. Dat zij verstandelijk niet de leeftijd had, die zij in werkelijkheid heeft. Haar is niet verteld dat [verdachte] mogelijk in een psychose kon raken. Zij heeft verdere instructies gekregen dat zij diende te achterhalen wat er exact was gebeurd. Hieraan werd later de vraag toegevoegd of er een brandbare stof is gebruikt. Met SI is besproken dat zij een geringe mate van druk zou uitoefenen. Op welke wijze de druk zou worden uitgevoerd en of daarin grenzen zijn gesteld, is niet concreet besproken. Het gesprek mocht niet meer dan ‘iets oncomfortabel’ zijn. SI legt voorts uit dat met een “natuurlijk gesprek” een “natuurlijk gestuurd gesprek” wordt bedoeld. Het gesprek is er voor bedoeld dat specifieke onderwerpen aan de orde komen. Zij omschrijft desgevraagd dat zij het gesprek niet “losjes” wilde voeren.

Voorts wordt verklaard:

‘U raadsman, vraagt hoe ik sturing geef tijdens het gesprek. Er zijn natuurlijk een aantal onderwerpen die besproken moeten worden; om die aan de orde te laten komen, stuur je het gesprek een bepaalde richting uit. U vraagt mij of de vragen als sturingsmiddel zijn gebruikt. Dat klopt, die zijn benoemd in het proces-verbaal.’ (zie: pagina 4 proces-verbaal van verhoor d.d. 8 januari 2019).

(...)

SI beschrijft dat [verdachte] talloze malen heeft verklaard dat zij niets had gedaan. Een en ander impliceert dat tevens talloze malen de vraag is gesteld of dit wel het geval was c.q. het gesprek een zeer dwingend karakter had.

SI was niet bekend met de psychische problematiek van [verdachte]. SI kon derhalve evenmin inschatten op welke wijze de door haar uitgeoefende druk door haar gesprekspartner werd ervaren. [verdachte] omschrijft de druk door SI als aanzienlijk en dwingend. Niet voorbijgegaan mag worden aan de stelling van [verdachte] dat zij had gebeld om van de luchtplaats af te mogen. Men liet haar staan, met als gevolg dat zij zich niet kon onttrekken aan SI. Van in vrijheid afgelegde verklaringen door een volledig uitgeputte verdachte kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn.(...)

Het wordt duidelijk dat het middel is bedoeld voor situaties waarbij de verdachte in vrijheid is, dan wel in ieder geval zich kan onttrekken aan de SI. Hiervan is in casu geen sprake geweest. Het kan niet de bedoeling zijn dat het middel wordt ingezet omdat het Openbaar Ministerie voorziet dat de verdachte een beroep zal doen op het zwijgrecht. Miskent wordt dat [verdachte] na haar aanhouding, naast de ervaren psychische druk en angst, geen enkele mogelijkheid had om zich te onttrekken aan de SI. Voorts is van belang dat de inzet van de SI achterwege zou zijn gebleven indien niet voordien het vermoeden bestond dat [verdachte] zich zou gaan beroepen op haar zwijgrecht. Enig doel van de inzet van artikel 126j Sv is derhalve geweest om het zwijgrecht van [verdachte] te doorbreken juist omdat zij kampt met psychische problemen en dus kwetsbaar is. Het kan niet zo zijn dat juist om deze redenen haar recht om te zwijgen wordt gefrustreerd.”

3.2.5

Het hof heeft de in de cassatiemiddelen bedoelde verweren als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging omtrent inzet Stelselmatige Informatie Inwinster ex artikel 126j Sv

Standpunt raadsman

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de inzet van de Stelselmatige Informatie Inwinster (hierna: SI) niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet en bovendien door de SI inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte. Hiermee zijn doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte haar rechten op een eerlijke behandeling van haar zaak geschonden. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waarbij rechten als bedoeld in artikel 6, 8 en 13 EVRM - meer specifiek het zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel - zijn geschonden, alsmede een onevenredige inbreuk is gemaakt op het privéleven van verdachte. Dit dient (primair) te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel (subsidiair) tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman.

Relevante feiten en omstandigheden

In het proces-verbaal van 17 februari 2017 is aangegeven waarom verdachte als verdachte werd aangemerkt. In dat proces-verbaal staat (onder meer) als resumé:

- verdachte is de dochter van [betrokkene 1] en halfzus van het slachtoffer [slachtoffer];

- verdachte is in haar tienerjaren uit huis geplaatst en is meerdere keren opgenomen in een psychiatrische instelling op basis van een IBS of RM;

- zij woont op zich zelf, maar wordt wel begeleid. Zij slikt medicatie in verband met schizofrenie. Als ze geen medicatie neemt wordt ze warrig in haar hoofd. Ze verliest dan de werkelijkheid uit het oog;

- [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaarden dat verdachte veel haat had richting haar familie en met name richting haar moeder [betrokkene 1] en zus [betrokkene 2];

- [betrokkene 4] verklaarde dat de wanen bij verdachte ’s nachts het ergst waren en zij dan op haar slechtst was;

- op vrijdag 5 mei 2018 probeerde verdachte aangifte te doen tegen haar moeder [betrokkene 1]. Ze werd weggestuurd omdat aan haar verhaal geen touw viel vast te knopen;

- op 15 juni 2015 omstreeks 03.45 uur is de voorgevel van [A] overgoten met brandbare vloeistof en in brand gestoken. Moeder [betrokkene 1] en halfzus [slachtoffer] woonden daar op dat moment;

- [betrokkene 3] verklaarde dat ze van verdachte zelf of van [betrokkene 2] had gehoord dat verdachte de zaak van haar moeder in de fik wilde steken;

- [betrokkene 5] verklaarde dat verdachte haar eind 2015 vertelde dat ze met wasbenzine brand had gesticht in haar eigen wastafel en onder de indruk was van de steekvlam die ontstond. Ook had verdachte verteld dat ze wasbenzine had gegooid over de gevel van de zaak waar haar moeder werkte en dat ze die gevel in de fik had gestoken;

- op 3 maart 2016 deed verdachte aangifte tegen haar moeder van mishandeling en verwaarlozing. Uit het bij de aangifte gevoegde document kan worden opgemaakt dat verdachte haar moeder dood wenste voor wat ze verdachte zou hebben aangedaan. Ze zou hebben gezegd: ‘Mijn familie wil ik dood omdat ze me niet met rust laten’;

- op 9 april 2016 werd door de politie aan verdachte medegedeeld dat haar aangifte wegens verjaring niet in behandeling werd genomen;

- op 25 april 2016 werd de auto van moeder [betrokkene 1] voor de deur van haar woning met brandbare vloeistof overgoten en in brand gestoken;

- op 27 december 2016 belde verdachte met de politie. In dit gesprek zei ze dat ze gestalkt en bedreigd werd door haar familie. Ze noemde haar moeder een psychopaat en gestoord;

- op 11 januari 2017 belde verdachte nogmaals met de politie. In dat gesprek gaf ze aan dat ze gestalkt werd door een oude buurvrouw en haar familie overal zag;

- op 14 januari 2017 werd brand gesticht in de woning (waar onder meer de moeder van verdachte woonde) ten gevolge waarvan [slachtoffer] overleed.

Op 6 maart 2017 werd door de officier van justitie het schriftelijk bevel verstrekt ter zake van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar.

Verdachte werd op 7 maart 2017 aangehouden. Tijdens de voorgeleiding op 7 maart 2017 gaf verdachte aan gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

Het eerste gesprek tussen de verdachte en de SI vond plaats op 7 maart 2017 tussen 14.00 en 14.30 uur op de luchtplaats van het politiebureau. Zij voerden een algemeen gesprek over het verblijf in het politiebureau. Verdachte vertelde dat het politiebureau nog niet zo erg is. Ze was meerdere keren opgenomen geweest in een psychiatrische instelling en pas daar was het erg. De SI zag dat verdachte rustig oogde. Ze gaf goed antwoord op de haar gestelde vragen. Verdachte vertelde dat ze uit Vietnam kwam en dat haar moeder geen goede moeder voor haar was. Ze was geestelijk en lichamelijk door haar moeder mishandeld. Verdachte vertelde dat ze door haar familie met rust gelaten wil worden, maar dat ze dat niet doen.

Op 7 maart 2017 omstreeks 17.00 uur vond het eerste (officiële) verhoor plaats van verdachte. Verdachte werd aangemerkt als een kwetsbare verdachte. Ze werd bijgestaan door haar advocaat en ook vond er een audiovisuele registratie plaats van het verhoor. Ook werd het verhoor gevolgd door een recherche psycholoog. Verdachte gaf aan het begin van het verhoor aan dat ze zou zwijgen. Niettemin verklaarde ze over haar ziekte, de werking van haar medicijnen en uitgebreid over wat haar door haar moeder en andere familieleden is aangedaan. Het verhoor werd om 19.20 uur onderbroken voor een pauze en werd hervat om 20.45 uur.

Op 7 maart 2017 om 19.55 uur werd verdachte naar de luchtplaats gebracht. Daar bleef ze tot 20.25 uur. Zij sprak toen met de SI. De SI had als opdracht gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden.

Volgens het op 7 maart 2017 door de SI opgemaakte proces-verbaal was verdachte veel onrustiger dan de eerste keer toen ze met verdachte sprak. Verdachte praatte sneller en liep meer rond. De SI vroeg verdachte waarom ze op het politiebureau was. Verdachte zei voor vernieling en brandstichting. Verdachte vroeg de SI waarom zij er zat. De SI zei dat ze geld en spullen van haar ouders had gestolen, maar dat ze tegen de politie had gezegd dat ze die had gekregen van haar ouders. Verdachte zei toen dat ze (de SI) niet moest liegen tegen de politie. De advocaat van verdachte had gezegd dat verdachte de waarheid moest vertellen of moest zwijgen. Verdachte zei nogmaals dat ze verdacht werd van vernieling en brandstichting, maar vertelde er nu bij dat haar zusje daarbij om het leven was gekomen. De SI vroeg hoe het dan was gegaan, waarop verdachte zei ‘gewoon, in brand gestoken’. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakte daarbij ook het geluid: ‘tsssh’.

De SI vroeg om verduidelijking omdat ze niet begreep wat verdachte bedoelde. Ze zei nogmaals: ‘gewoon in brand steken’ en maakte daarbij dezelfde gebaren en hetzelfde sisgeluid.

De SI zei dat ze het niet begreep en dat ze ook wel eens geprobeerd had een brandende krant door een brievenbus te gooien, maar dat de krant voordat hij de grond had geraakt was uitgewaaid. De SI vroeg verdachte nogmaals hoe het gegaan was. Verdachte zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens een vlam had bijgehouden en dat zo de woning in brand was gegaan. De SI zei tegen verdachte dat ze dacht dat steen niet zou branden. Verdachte zei van wel. De SI vroeg aan verdachte of ze aan de voorzijde, de achterzijde of de zijkant van de woning stond. Verdachte zei dat ze aan de voorzijde stond. Later vroeg de SI nogmaals hoe de brand was ontstaan. Verdachte zei toen dat het een houten huis was. De SI vroeg haar of het misschien niet de bedoeling was dat haar zusje hierbij om het leven was gekomen. Verdachte zei dat dat inderdaad niet de bedoeling was. De SI vroeg of verdachte het zou gaan vertellen aan de politie. Verdachte zei dat ze niks zou gaan vertellen en dat ze gebruik zou maken van haar zwijgrecht.

Nadat verdachte had opgemerkt dat er camera’s hingen veranderde haar gedrag. Ze zei direct dat ze niks gedaan had. De SI zei dat verdachte toch net had gezegd dat ze brand had gesticht met de spuitbus. Verdachte zei nogmaals dat ze niks gedaan had.

Na een sociaal gesprek over haar moeder, werd er weer over de brand gesproken. De SI vroeg of niemand haar gezien had of dat er ergens een camera in de straat stond. Verdachte zei dat dit niet kon, omdat zij niks gedaan had. Ze zei dat haar moeder de branden had gesticht en haar de schuld ervan wilde geven.

Op 8 maart 2017 is verdachte weer (officieel) gehoord. Zij heeft toen antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte. Ook heeft verdachte gesproken over haar moeder en andere familieleden en haar jeugd. Op het moment dat verdachte vragen werden gesteld over de brandstichting, heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht. Ook in latere verhoren heeft de verdachte geen vragen willen beantwoorden die zagen op het tenlastegelegde.

Relevante regelgeving en jurisprudentie

De inzet en wijze van uitvoering van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar vindt wettelijke grondslag in artikel 126j Sv. Voor de inzet en toepassing van deze bevoegdheid volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek.

Mede naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk van 5 november 2002 heeft de Hoge Raad voor de toelaatbaarheid van de inzet van een SI ten opzichte van een (al dan niet in voorlopige hechtenis bevindende) verdachte nadere vereisten geformuleerd, namelijk:

- de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);

- de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);

- er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).

Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan. Met inachtneming van die maatstaf overweegt het hof ten aanzien van het door de raadsman aangevoerde verweer als volgt.

Proportionaliteit en subsidiariteit inzet stelselmatige informatie inwinster

Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte werd verdacht, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen -een strafbaar feit dat wordt bedreigd met een levenslange gevangenisstraf- de inzet van de SI zonder meer rechtvaardigt.

Daarnaast is ook voldaan aan de subsidiariteitseis. De kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen dichterbij opheldering van het misdrijf te komen was immers niet reëel. Zo blijkt uit het proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning dat de tot dan toe ingezette opsporingsbevoegdheden vooralsnog niet genoeg materiaal boden om het scenario dat verdachte betrokken was bij de brandstichting te kunnen verifiëren dan wel falsifiëren. De onderschepte communicatie en het horen van getuigen leverden een aanmerkelijke verdenking op, echter, het verhoren van vrienden en familieleden van verdachte, alsmede het verspreiden van berichten over de brand via het regionale opsporingsprogramma Bureau Hengeveld en het landelijke programma Opsporing Verzocht gaf tot dan toe geen volledig beeld van de toedracht, werkwijze en het motief van de brandstichting. Uit het verrichte onderzoek bleek voorts dat verdachte een geïsoleerd bestaan leidde, waardoor het nagenoeg onmogelijk was om met de inzet van minder ingrijpende bevoegdheden zoals bijvoorbeeld interceptie van telefooncommunicatie of het horen van getuigen de betrokkenheid van verdachte bij het strafbare feit te onderzoeken. Dit werd wel nodig geacht, omdat vooralsnog niet de verwachting was dat het forensische onderzoek een eenduidige aanwijzing voor daderschap zou opleveren. Gelet hierop was het niet de verwachting dat andere, minder ingrijpende, opsporingsbevoegdheden bruikbaar resultaat zouden opleveren.

Op grond van het voorgaande was er naar het oordeel van het hof geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de inzet van de SI onder de gegeven omstandigheden voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Verklaringsvrijheid verdachte

Nu het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van artikel 126j Sv voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komt het voor de vraag te staan of de informatie die van verdachte is verkregen niet in strijd met de in artikel 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en de in artikel 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van verdachte is afgelegd, nu toepassing van artikel 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zicht bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd.

Ten aanzien van de proceshouding van verdachte geldt dat zij ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Zij heeft echter op het moment dat zij dacht dat ze met een mede-arrestant op de luchtplaats was zich zelf belast. Uit het proces-verbaal van de SI volgt dat verdachte op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend. Verdachte heeft antwoord gegeven omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Verder geldt dat - toen verdachte op 7 maart 2017 in de gaten kreeg dat er camera’s waren geplaatst op de luchtplaats - zij haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen. Daaruit leidt het hof af dat verdachte - ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat - in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat verdachte enerzijds is misleid, maar dat anderzijds door de SI geen of weinig druk is uitgeoefend op verdachte, waardoor het hof van oordeel is dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM.

Verslaglegging

De SI heeft direct na iedere inzet haar bevindingen aan twee collega’s medegedeeld - welke collega’s daarvan telkens proces-verbaal hebben opgemaakt - en de SI zelf heeft nog dezelfde dag na de gesprekken met verdachte gedetailleerde en uitvoerige processen-verbaal opgesteld. Aan de hand van die processen-verbaal kan nagegaan worden hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend. De SI heeft ook in haar processen- verbaal aangegeven welke vragen zij heeft gesteld en hoe vaak.

Opmerking verdient wel dat de processen-verbaal pas na de gesprekken werden opgemaakt, zodat het risico dat relevante informatie niet werd vastgelegd groter was dan wanneer die informatie nog tijdens de gesprekken werd vastgelegd (zoals in het algemeen tijdens een politieverhoor gebeurt).

Mede gelet op de laatste opmerking valt op dat de gesprekken niet zijn opgenomen, terwijl voorafgaand aan de inzet van de SI duidelijk was dat sprake was van een verdachte met een psychiatrisch ziektebeeld en die van een ernstig strafbaar feit werd verdacht. De politieverhoren van verdachte waren daarom omgeven met veel waarborgen. Zo werd verdachte gehoord, in het bijzijn van haar raadsman, door verbalisanten die gespecialiseerd waren in het verhoor van kwetsbare verdachten en werden de verhoren op beeld en geluid opgenomen. Die waarborgen zijn niet in acht genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI. Nu dit niet is gebeurd, is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Mogelijke rechtsgevolgen

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de ernst van het feit en de daarmee samenhangende zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een (zeer ernstig) strafbaar feit, alsmede de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden.

Het belang van het geschonden voorschrift betreft in de onderhavige zaak het effectief kunnen controleren van de inzet van het opsporingsmiddel en het daaruit voortkomende bewijsmateriaal, waarbij het in dit geval vooral gaat om de vraag of er geen valse bekentenis is afgelegd en verdachte vrij is geweest haar eigen procespositie te bepalen. Voor wat betreft de ernst van het verzuim neemt het hof in overweging dat het naar zijn oordeel zonder meer mogelijk was geweest de gesprekken op enigerlei wijze op te nemen. Het nadeel van verdachte zit erin dat weliswaar uit de door de SI opgestelde processen-verbaal blijkt hoe de gesprekken tussen verdachte en de SI zijn verlopen, maar dit niet auditief dan wel visueel gecontroleerd kan worden. Voor wat betreft de ernst van het feit neemt het hof in aanmerking dat het een bijzondere ernstig misdrijf betreft, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen.

Het hof is van oordeel dat dit vormverzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hiervan kan slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Daarvan is het hof niet gebleken.

De vraag die vervolgens voor ligt is of het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting maar het hof is van oordeel dat daarvan evenmin sprake dient te zijn. Hiervoor geldt in de eerste plaats dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. In de tweede plaats geldt dat ook anders dan aan de hand van opnames de betrouwbaarheid van het proces-verbaal (waarin de verdachte over zich zelf belastende uitspraken doet) van de SI kon en kan worden getoetst. Volgens dat proces-verbaal zou verdachte immers hebben verklaard dat zij brand heeft gesticht met behulp van een graffitibus.

Tot het moment dat verdachte heeft verklaard dat ze had gespoten met een graffitibus en daar vervolgens een vlam bij had gehouden, waren er (voor anderen dan de verdachte) nog geen aanwijzingen dat de brand in de woning op die wijze was gesticht. Na deze verklaring van verdachte is het NFI deze wijze van brandstichting gaan onderzoeken en uit dit onderzoek is gebleken dat de brand ook daadwerkelijk op de door verdachte genoemde wijze gesticht kan zijn. De informatie die verdachte in haar gesprek met de SI heeft gegeven moet dan ook daderkennis zijn. In die zin is het proces-verbaal inhoudende de verklaring van verdachte tegenover de SI toch controleerbaar.

Conclusie

Gelet op het voorgaande is het hof in het onderhavige geval van oordeel dat, alle van belang zijnde factoren in ogenschouw nemende, kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd.”

Het oordeel van de Hoge Raad

3.3.1

In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte van zijn vrijheid is beroofd, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

“5.4 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom).

5.8

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

3.3.2

Voor de beoordeling of de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, kan tevens de persoon van de verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om een zogenoemd kwetsbare verdachte als bedoeld in artikel 28b lid 1 Sv, dat wil zeggen: een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of een verstandelijke beperking. De persoon van de verdachte kan in het bijzonder van belang zijn bij de beoordeling van de mate van druk die van de door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens de verdachte kan zijn uitgegaan, en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.

3.4.1

De verdachte is vanwege psychische problematiek aangemerkt als kwetsbare verdachte. Zij werd bij haar voorgeleiding en ook later die dag tijdens het reguliere politieverhoor bijgestaan door haar advocaat. Er vond een audiovisuele registratie plaats van het verhoor en het verhoor werd gevolgd door een recherche-psycholoog. Tijdens de voorgeleiding en het daarop volgende politieverhoor heeft de verdachte aangegeven gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

Het politieverhoor werd na ruim twee uur onderbroken voor een pauze om 19.20 uur en de verdachte werd om 19.55 uur naar de luchtplaats gebracht. Daar verbleef zij gedurende 30 minuten samen met de niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar (de “SI”). Deze vroeg de verdachte waarom zij op het politiebureau was. De verdachte die in de veronderstelling verkeerde dat zij met een mede-arrestant sprak, zei dat zij daar voor brandstichting en vernieling was en noemde later dat bij de brandstichting waarvan zij werd verdacht haar zusje om het leven was gekomen. Vervolgens vroeg de opsporingsambtenaar onder meer hoe het was gegaan, waar ze had gestaan en hoe de brand was ontstaan, waarbij de opsporingsambtenaar ook herhaaldelijk om verduidelijking van de gegeven antwoorden vroeg. De verdachte beantwoordde die vragen, waarbij zij onder meer zei “gewoon, in brand gestoken”, waarbij zij met haar hand een gebaar maakte van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof zij iets in haar hand had, en – na verdere vragen van de opsporingsambtenaar – ook zei dat ze met een graffitibus had gespoten en vervolgens de vlam had bijgehouden, waardoor de woning in brand was gegaan. De verdachte vermeldde ook dat zij in het politieverhoor gebruik zou maken van haar zwijgrecht, waarop zij nadien ook daadwerkelijk opnieuw een beroep deed.

3.4.2

Gelet op deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat “niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM” niet zonder meer begrijpelijk. Uit deze vaststellingen volgt immers dat de als kwetsbaar aangemerkte verdachte bij herhaling een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan, dat zij tijdens een onderbreking van – en dus direct volgend op – het politieverhoor is bevraagd door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar, terwijl op dat moment de waarborgen ontbraken die in verband met haar kwetsbaarheid bij het politieverhoor waren getroffen (bestaande in de aanwezigheid van een advocaat, de audiovisuele registratie en het volgen van het verhoor door een recherchepsycholoog), en dat de opsporingsambtenaar opeenvolgende vragen heeft gesteld over de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde brandstichting en over de wijze waarop dat feit is begaan. Daarbij heeft het hof onvoldoende blijk ervan gegeven de persoon van de verdachte te hebben betrokken bij in het bijzonder de beoordeling van de mate van druk die van de door de niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid. De overweging van het hof dat de verdachte, toen zij de camera’s op de luchtplaats in de gaten kreeg, ging ontkennen en bleef ontkennen en dat daarom “de verdachte – ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat – in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI”, doet daaraan niet af.

3.4.3

Het cassatiemiddel slaagt.

4. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het eerste en het tweede cassatiemiddel, en bespreking van het derde cassatiemiddel, niet nodig.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021.

Conclusie 30‑03‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Brandstichting met dodelijke afloop. Verdachte heeft op luchtplaats politiebureau zichzelf belastende uitlatingen gedaan tegenover verbalisante die zich voordeed als medegedetineerde. Middelen klagen over verwerping van verweren dat sprake is van een vormverzuim dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel bewijsuitsluiting. Conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00257

Zitting 30 maart 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

1. Inleiding

1.1.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 januari 2020 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 en 3 tenlastegelegde. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar onder 2 en 4 primair ten laste gelegde en haar wegens 4. subsidiair en 5. “de eendaadse samenloop van Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft (feit 4) en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is (feit 5)” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van het voorarrest. Verder heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Daarnaast heeft het hof beslist over vorderingen van benadeelde partijen en twee schadevergoedingsmaatregelen opgelegd aan de verdachte, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in deze zaak over gaat

2.1.

Deze zaak betreft een brandstichting in een woning met dodelijke afloop. In het kader van het opsporingsonderzoek heeft de officier van justitie op grond van art. 126j Sv bevolen dat een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat deze optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Dat bevel strekte ertoe dat de opsporingsambtenaar uit de mond van de verdachte informatie zou trachten te verkrijgen die betrekking heeft op de gepleegde strafbare feiten. Daartoe heeft een opsporingsambtenaar (in het arrest aangeduid als de SI, van Stelselmatige Informatie Inwinster) op de luchtplaats van het politiebureau zich tegenover de verdachte voorgedaan als een medegedetineerde. Tijdens een van de gesprekken tussen de SI en de verdachte heeft de verdachte zichzelf belastende uitlatingen gedaan.

2.2.

In hoger beroep is namens de verdachte betoogd dat de inzet van de SI onrechtmatig was. Dat diende volgens de raadsman van de verdachte te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting. Het hof heeft deze verweren verworpen en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“Feit 4 subsidiair

zij op 14 januari 2017 te Amersfoort,

opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

- terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en

- (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en

- (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en

- (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,

ten gevolge waarvan die woning en de inboedel van die woning geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inboedel van die woning, en levensgevaar en zwaar lichamelijk letsel voor zich in die woning bevindende personen te duchten was, welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

Feit 5

zij op 14 januari 2017 te Amersfoort,

opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

- terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en

- (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en

- (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en

- (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,

ten gevolge waarvan brand is ontstaan,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de (inboedel van) overige belendende woningen en levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die belendende woningen aanwezige personen te duchten was.”

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die door het hof zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling houdt, voor zover relevant, het volgende in:

“7. Het in de wettelijke vorm door politiële informatie inwinster A-4024 opgemaakt proces-verbaal, proces-verbaalnummer I 07-03-2017.2, gedateerd 7 maart 2017, dossierpagina 1389-1391, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

(p. 1389) Op 7 maart 2017 kreeg ik de opdracht om op de luchtplaats van het arrestantencomplex te Almere contact te maken met [verdachte] . Op 7 maart 2017, tussen 19.55 en 20.25 uur heb ik op de luchtplaats verbleven en daar gesproken met verdachte [verdachte] .

(p. 1390) Ze zei dat ze verdacht werd van brandstichting in een woning, maar zei nu dat haar zusje hierbij om het leven gekomen is. Ik vroeg haar hoe dat dan gegaan was. Ze vertelde mij letterlijk: gewoon, in brand gestoken. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakt hierbij ook het geluid tsssh. Ze zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens de vlam bijgehouden had en dat zo de woning in de brand gegaan was.”

2.4.

In cassatie wordt geklaagd over de verwerping door het hof van de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

3. De bestreden uitspraak

3.1.

Het hof heeft in het bestreden arrest de verweren als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging omtrent inzet Stelselmatige Informatie Inwinster ex artikel 126j Sv

Standpunt raadsman

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de inzet van de Stelselmatige Informatie Inwinster (hierna: SI) niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet en bovendien door de SI inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte. Hiermee zijn doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte haar rechten op een eerlijke behandeling van haar zaak geschonden. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waarbij rechten als bedoeld in artikel 6, 8 en 13 EVRM - meer specifiek het zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel - zijn geschonden, alsmede een onevenredige inbreuk is gemaakt op het privéleven van verdachte. Dit dient (primair) te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel (subsidiair) tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman.

Relevante feiten en omstandigheden

In het proces-verbaal van 17 februari 2017 is aangegeven waarom verdachte als verdachte werd aangemerkt. In dat proces-verbaal staat (onder meer) als resumé:

- verdachte is de dochter van [betrokkene 1] en halfzus van het slachtoffer [slachtoffer] ;

- verdachte is in haar tienerjaren uit huis geplaatst en is meerdere keren opgenomen in een psychiatrische instelling op basis van een IBS of RM;

- zij woont op zich zelf, maar wordt wel begeleid. Zij slikt medicatie in verband met schizofrenie. Als ze geen medicatie neemt wordt ze warrig in haar hoofd. Ze verliest dan de werkelijkheid uit het oog;

- [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaarden dat verdachte veel haat had richting haar familie en met name richting haar moeder [betrokkene 1] en zus [betrokkene 2] ;

- [betrokkene 4] verklaarde dat de wanen bij verdachte ’s nachts het ergst waren en zij dan op haar slechtst was;

- op vrijdag 5 mei 2018 probeerde verdachte aangifte te doen tegen haar moeder [betrokkene 1] . Ze werd weggestuurd omdat aan haar verhaal geen touw viel vast te knopen;

- op 15 juni 2015 omstreeks 03.45 uur is de voorgevel van [A] overgoten met brandbare vloeistof en in brand gestoken. Moeder [betrokkene 1] en halfzus [slachtoffer] woonden jdaar op dat moment;

- [betrokkene 3] verklaarde dat ze van verdachte zelf of van [betrokkene 2] had gehoord dat verdachte de zaak van haar moeder in de fik wilde steken;

- [betrokkene 5] verklaarde dat verdachte haar eind 2015 vertelde dat ze met wasbenzine brand had gesticht in haar eigen wastafel en onder de indruk was van de steekvlam die ontstond. Ook had verdachte verteld dat ze wasbenzine had gegooid over de gevel van de zaak waar haar moeder werkte en dat ze die gevel in de fik had gestoken;

- op 3 maart 2016 deed verdachte aangifte tegen haar moeder van mishandeling en verwaarlozing. Uit het bij de aangifte gevoegde document kan worden opgemaakt dat verdachte haar moeder dood wenste voor wat ze verdachte zou hebben aangedaan. Ze zou hebben gezegd: ‘Mijn familie wil ik dood omdat ze me niet met rust laten’;

- op 9 april 2016 werd door de politie aan verdachte medegedeeld dat haar aangifte wegens verjaring niet in behandeling werd genomen;

- op 25 april 2016 werd de auto van moeder [betrokkene 1] voor de deur van haar woning met brandbare vloeistof overgoten en in brand gestoken;

- op 27 december 2016 belde verdachte met de politie. In dit gesprek zei ze dat ze gestalkt en bedreigd werd door haar familie. Ze noemde haar moeder een psychopaat en gestoord;

- op 11 januari 2017 belde verdachte nogmaals met de politie. In dat gesprek gaf ze aan dat ze gestalkt werd door een oude buurvrouw en haar familie overal zag;

- op 14 januari 2017 werd brand gesticht in de woning (waar onder meer de moeder van verdachte woonde) ten gevolge waarvan [slachtoffer] overleed.

Op 6 maart 2017 werd door de officier van justitie het schriftelijk bevel verstrekt ter zake van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar.

Verdachte werd op 7 maart 2017 aangehouden. Tijdens de voorgeleiding op 7 maart 2017 gaf verdachte aan gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

Het eerste gesprek tussen de verdachte en de SI vond plaats op 7 maart 2017 tussen 14.00 en 14.30 uur op de luchtplaats van het politiebureau. Zij voerden een algemeen gesprek over het verblijf in het politiebureau. Verdachte vertelde dat het politiebureau nog niet zo erg is. Ze was meerdere keren opgenomen geweest in een psychiatrische instelling en pas daar was het erg. De SI zag dat verdachte rustig oogde. Ze gaf goed antwoord op de haar gestelde vragen. Verdachte vertelde dat ze uit Vietnam kwam en dat haar moeder geen goede moeder voor haar was. Ze was geestelijk en lichamelijk door haar moeder mishandeld. Verdachte vertelde dat ze door haar familie met rust gelaten wil worden, maar dat ze dat niet doen.

Op 7 maart 2017 omstreeks 17.00 uur vond het eerste (officiële) verhoor plaats van verdachte. Verdachte werd aangemerkt als een kwetsbare verdachte. Ze werd bijgestaan door haar advocaat en ook vond er een audiovisuele registratie plaats van het verhoor. Ook werd het verhoor gevolgd door een recherche psycholoog. Verdachte gaf aan het begin van het verhoor aan dat ze zou zwijgen. Niettemin verklaarde ze over haar ziekte, de werking van haar medicijnen en uitgebreid over wat haar door haar moeder en andere familieleden is aangedaan. Het verhoor werd om 19.20 uur onderbroken voor een pauze en werd hervat om 20.45 uur.

Op 7 maart 2017 om 19.55 uur werd verdachte naar de luchtplaats gebracht. Daar bleef ze tot 20.25 uur. Zij sprak toen met de SI. De SI had als opdracht gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden.

Volgens het op 7 maart 2017 door de SI opgemaakte proces-verbaal was verdachte veel onrustiger dan de eerste keer toen ze met verdachte sprak. Verdachte praatte sneller en liep meer rond. De SI vroeg verdachte waarom ze op het politiebureau was. Verdachte zei voor vernieling en brandstichting. Verdachte vroeg de SI waarom zij er zat. De SI zei dat ze geld en spullen van haar ouders had gestolen, maar dat ze tegen de politie had gezegd dat ze die had gekregen van haar ouders. Verdachte zei toen dat ze (de SI) niet moest liegen tegen de politie. De advocaat van verdachte had gezegd dat verdachte de waarheid moest vertellen of moest zwijgen. Verdachte zei nogmaals dat ze verdacht werd van vernieling en brandstichting, maar vertelde er nu bij dat haar zusje daarbij om het leven was gekomen. De SI vroeg hoe het dan was gegaan, waarop verdachte zei ‘gewoon, in brand gestoken’. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakte daarbij ook het geluid: ‘tsssh’.

De SI vroeg om verduidelijking omdat ze niet begreep wat verdachte bedoelde. Ze zei nogmaals: ‘gewoon in brand steken’ en maakte daarbij dezelfde gebaren en hetzelfde sisgeluid.

De SI zei dat ze het niet begreep en dat ze ook wel eens geprobeerd had een brandende krant door een brievenbus te gooien, maar dat de krant voordat hij de grond had geraakt was uitgewaaid. De SI vroeg verdachte nogmaals hoe het gegaan was. Verdachte zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens een vlam had bijgehouden en dat zo de woning in brand was gegaan. De SI zei tegen verdachte dat ze dacht dat steen niet zou branden. Verdachte zei van wel. De SI vroeg aan verdachte of ze aan de voorzijde, de achterzijde of de zijkant van de woning stond. Verdachte zei dat ze aan de voorzijde stond. Later vroeg de SI nogmaals hoe de brand was ontstaan. Verdachte zei toen dat het een houten huis was. De SI vroeg haar of het misschien niet de bedoeling was dat haar zusje hierbij om het leven was gekomen. Verdachte zei dat dat inderdaad niet de bedoeling was. De SI vroeg of verdachte het zou gaan vertellen aan de politie. Verdachte zei dat ze niks zou gaan vertellen en dat ze gebruik zou maken van haar zwijgrecht.

Nadat verdachte had opgemerkt dat er camera’s hingen veranderde haar gedrag. Ze zei direct dat ze niks gedaan had. De SI zei dat verdachte toch net had gezegd dat ze brand had gesticht met de spuitbus. Verdachte zei nogmaals dat ze niks gedaan had.

Na een sociaal gesprek over haar moeder, werd er weer over de brand gesproken. De SI vroeg of niemand haar gezien had of dat er ergens een camera in de straat stond. Verdachte zei dat dit niet kon, omdat zij niks gedaan had. Ze zei dat haar moeder de branden had gesticht en haar de schuld ervan wilde geven.

Op 8 maart 2017 is verdachte weer (officieel) gehoord. Zij heeft toen antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte. Ook heeft verdachte gesproken over haar moeder en andere familieleden en haar jeugd. Op het moment dat verdachte vragen werden gesteld over de brandstichting, heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht. Ook in latere verhoren heeft de verdachte geen vragen willen beantwoorden die zagen op het tenlastegelegde.

Relevante regelgeving en jurisprudentie

De inzet en wijze van uitvoering van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar vindt wettelijke grondslag in artikel 126j Sv. Voor de inzet en toepassing van deze bevoegdheid volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek.

Mede naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk van 5 november 2002 heeft de Hoge Raad voor de toelaatbaarheid van de inzet van een SI ten opzichte van een (al dan niet in voorlopige hechtenis bevindende) verdachte nadere vereisten geformuleerd, namelijk:

- de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);

- de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);

- er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).

Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan. Met inachtneming van die maatstaf overweegt het hof ten aanzien van het door de raadsman aangevoerde verweer als volgt.

Proportionaliteit en subsidiariteit inzet stelselmatige informatie inwinster

Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte werd verdacht, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen -een strafbaar feit dat wordt bedreigd met een levenslange gevangenisstraf- de inzet van de SI zonder meer rechtvaardigt.

Daarnaast is ook voldaan aan de subsidiariteitseis. De kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen dichterbij opheldering van het misdrijf te komen was immers niet reëel. Zo blijkt uit het proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning dat de tot dan toe ingezette opsporingsbevoegdheden vooralsnog niet genoeg materiaal boden om het scenario dat verdachte betrokken was bij de brandstichting te kunnen verifiëren dan wel falsifiëren. De onderschepte communicatie en het horen van getuigen leverden een aanmerkelijke verdenking op, echter, het verhoren van vrienden en familieleden van verdachte, alsmede het verspreiden van berichten over de brand via het regionale opsporingsprogramma Bureau [...] en het landelijke programma Opsporing Verzocht gaf tot dan toe geen volledig beeld van de toedracht, werkwijze en het motief van de brandstichting. Uit het verrichte onderzoek bleek voorts dat verdachte een geïsoleerd bestaan leidde, waardoor het nagenoeg onmogelijk was om met de inzet van minder ingrijpende bevoegdheden zoals bijvoorbeeld interceptie van telefooncommunicatie of het horen van getuigen de betrokkenheid van verdachte bij het strafbare feit te onderzoeken. Dit werd wel nodig geacht, omdat vooralsnog niet de verwachting was dat het forensische onderzoek een eenduidige aanwijzing voor daderschap zou opleveren. Gelet hierop was het niet de verwachting dat andere, minder ingrijpende, opsporingsbevoegdheden bruikbaar resultaat zouden opleveren.

Op grond van het voorgaande was er naar het oordeel van het hof geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de inzet van de SI onder de gegeven omstandigheden voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Verklaringsvrijheid verdachte

Nu het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van artikel 126j Sv voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komt het voor de vraag te staan of de informatie die van verdachte is verkregen niet in strijd met de in artikel 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en de in artikel 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van verdachte is afgelegd, nu toepassing van artikel 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zicht bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd.

Ten aanzien van de proceshouding van verdachte geldt dat zij ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Zij heeft echter op het moment dat zij dacht dat ze met een mede-arrestant op de luchtplaats was zich zelf belast. Uit het proces-verbaal van de SI volgt dat verdachte op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend. Verdachte heeft antwoord gegeven omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Verder geldt dat - toen verdachte op 7 maart 2017 in de gaten kreeg dat er camera’s waren geplaatst op de luchtplaats - zij haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen. Daaruit leidt het hof af dat verdachte - ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat - in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat verdachte enerzijds is misleid, maar dat anderzijds door de SI geen of weinig druk is uitgeoefend op verdachte, waardoor het hof van oordeel is dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM.

Verslaglegging

De SI heeft direct na iedere inzet haar bevindingen aan twee collega’s medegedeeld - welke collega’s daarvan telkens proces-verbaal hebben opgemaakt - en de SI zelf heeft nog dezelfde dag na de gesprekken met verdachte gedetailleerde en uitvoerige processen-verbaal opgesteld. Aan de hand van die processen-verbaal kan nagegaan worden hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend. De SI heeft ook in haar processen- verbaal aangegeven welke vragen zij heeft gesteld en hoe vaak.

Opmerking verdient wel dat de processen-verbaal pas na de gesprekken werden opgemaakt, zodat het risico dat relevante informatie niet werd vastgelegd groter was dan wanneer die

informatie nog tijdens de gesprekken werd vastgelegd (zoals in het algemeen tijdens een politieverhoor gebeurt).

Mede gelet op de laatste opmerking valt op dat de gesprekken niet zijn opgenomen, terwijl voorafgaand aan de inzet van de SI duidelijk was dat sprake was van een verdachte met een psychiatrisch ziektebeeld en die van een ernstig strafbaar feit werd verdacht. De politieverhoren van verdachte waren daarom omgeven met veel waarborgen. Zo werd verdachte gehoord, in het bijzijn van haar raadsman, door verbalisanten die gespecialiseerd waren in het verhoor van kwetsbare verdachten en werden de verhoren op beeld en geluid opgenomen. Die waarborgen zijn niet in acht genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI. Nu dit niet is gebeurd, is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Mogelijke rechtsgevolgen

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te: weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de ernst van het feit en de daarmee samenhangende zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een (zeer ernstig) strafbaar feit, alsmede de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden.

Het belang van het geschonden voorschrift betreft in de onderhavige zaak het effectief kunnen controleren van de inzet van het opsporingsmiddel en het daaruit voortkomende bewijsmateriaal, waarbij het in dit geval vooral gaat om de vraag of er geen valse bekentenis is afgelegd en verdachte vrij is geweest haar eigen procespositie te bepalen. Voor wat betreft de ernst van het verzuim neemt het hof in overweging dat het naar zijn oordeel zonder meer mogelijk was geweest de gesprekken op enigerlei wijze op te nemen. Het nadeel van verdachte zit erin dat weliswaar uit dé door de SI opgestelde processen-verbaal blijkt hoe de gesprekken tussen verdachte en de SI zijn verlopen, maar dit niet auditief dan wel visueel gecontroleerd kan worden. Voor wat betreft de ernst van het feit neemt het hof in aanmerking dat het een bijzondere ernstig misdrijf betreft, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen.

Het hof is van oordeel dat dit vormverzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hiervan kan slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Daarvan is het hof niet gebleken.

De vraag die vervolgens voor ligt is of het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting maar het hof is van oordeel dat daarvan evenmin sprake dient te zijn. Hiervoor geldt in de eerste plaats dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. In de tweede plaats geldt dat ook anders dan aan de hand van opnames de betrouwbaarheid van het proces-verbaal (waarin de verdachte over zich zelf belastende uitspraken doet) van de SI kon en kan worden getoetst. Volgens dat proces-verbaal zou verdachte immers hebben verklaard dat zij brand heeft gesticht met behulp van een graffitibus.

Tot het moment dat verdachte heeft verklaard dat ze had gespoten met een graffitibus en daar vervolgens een vlam bij had gehouden, waren er (voor anderen dan de verdachte) nog geen aanwijzingen dat de brand in de woning op die wijze was gesticht. Na deze verklaring van verdachte is het NFI deze wijze van brandstichting gaan onderzoeken en uit dit onderzoek is gebleken dat de brand ook daadwerkelijk op de door verdachte genoemde wijze gesticht kan zijn. De informatie die verdachte in haar gesprek met de SI heeft gegeven moet dan ook daderkennis zijn. In die zin is het proces-verbaal inhoudende de verklaring van verdachte tegenover de SI toch controleerbaar.

Conclusie

Gelet op het voorgaande is het hof in het onderhavige geval van oordeel dat, alle van belang zijnde factoren in ogenschouw nemende, kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd.”

4. Eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging heeft verworpen en aan het vastgestelde onherstelbare vormverzuim geen rechtsgevolgen heeft verbonden, terwijl door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Deze klacht valt uiteen in verschillende deelklachten die zich enerzijds richten tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de inzet van de SI niet onrechtmatig was en anderzijds tegen het oordeel van het hof dat aan het geconstateerde vormverzuim, het niet opnemen van de gesprekken tussen de verdachte en de SI, niet het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie werd verbonden. Voordat ik aan bespreking van deze deelklachten toekom, geef ik eerst het juridisch kader weer.

4.2.

De inzet van de SI vond plaats op grond van art. 126j, eerste lid, (oud) Sv. Deze bepaling luidde destijds als volgt:

“In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.”

4.3.

De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt met betrekking

“In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus als undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen. Denkbaar is dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een sportclub of telkens naar dezelfde uitgaansgelegenheid gaat, waar ook de verdachte gewend is heen te gaan en op deze wijze stelselmatig informatie over de verdachte inwint. Omdat de personen die hij daarbij ontmoet niet weten dat hij opsporingsambtenaar is, is de kans groot dat hij dingen te horen of te zien krijgt, mede doordat hij daarin kan sturen, waarvan hij anders geen kennis zou kunnen krijgen. Denkbaar is ook dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een zogenaamde newsgroup op internet, zonder dat de andere deelnemers aan de groep weten dat hij opsporingsambtenaar is. Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is.”1.

4.4.

Verder houdt de memorie van toelichting, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet «als verdachte» gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft toe te geven, is hier dan ook niet aan de orde.

(…) Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte.”2.

4.5.

De inzet van een politie-informant ten behoeve van het verkrijgen van een verklaring van de verdachte roept de vraag op hoe zich dit verhoudt tot de door art. 6 EVRM beschermde verklaringsvrijheid. In de zaak van Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk herhaalde het EHRM zijn vaste rechtspraak met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte:

“266. The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (…). The right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (…).

267. It is important to recognise that the privilege against self‑incrimination does not protect against the making of an incriminating statement per se but, as noted above, against the obtaining of evidence by coercion or oppression. It is the existence of compulsion that gives rise to concerns as to whether the privilege against self-incrimination has been respected. For this reason, the Court must first consider the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence (…).”3.

4.6.

Het EHRM noemt vervolgens, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, drie categorieën van gevallen waarin sprake kan zijn van “improper compulsion” in strijd met art. 6 EVRM. Een van die categorieën betreft gevallen waarin “the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning”. Het EHRM verwijst in dat kader naar zijn uitspraak in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk. Daarin overwoog het EHRM, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“50. While the right to silence and the privilege against self-incrimination are primarily designed to protect against improper compulsion by the authorities and the obtaining of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused, the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit, from the suspect, confessions or other statements of an incriminatory nature, which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial.

51. Whether the right to silence is undermined to such an extent as to give rise to a violation of Article 6 of the Convention depends on all the circumstances of the individual case. In this regard, however, some guidance may be found in the decisions of the Supreme Court of Canada, referred to in paragraphs 30-32 above, in which the right to silence, in circumstances which bore some similarity to those in the present case, was examined in the context of section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. There, the Canadian Supreme Court expressed the view that, where the informer who allegedly acted to subvert the right to silence of the accused was not obviously a State agent, the analysis should focus on both the relationship between the informer and the State and the relationship between the informer and the accused: the right to silence would only be infringed where the informer was acting as an agent of the State at the time the accused made the statement and where it was the informer who caused the accused to make the statement. Whether an informer was to be regarded as a State agent depended on whether the exchange between the accused and the informer would have taken place, and in the form and manner in which it did, but for the intervention of the authorities. Whether the evidence in question was to be regarded as having been elicited by the informer depended on whether the conversation between him and the accused was the functional equivalent of an interrogation, as well as on the nature of the relationship between the informer and the accused.

52. In the present case, the Court notes that in his interviews with the police following his arrest the applicant had, on the advice of his solicitor, consistently availed himself of his right to silence. H., who was a long-standing police informer, was placed in the applicant's cell in Stretford police station and later at the same prison for the specific purpose of eliciting from the applicant information implicating him in the offences of which he was suspected. The evidence adduced at the applicant's trial showed that the police had coached H. and instructed him to “push him for what you can”. In contrast to the position in Khan, the admissions allegedly made by the applicant to H., and which formed the main or decisive evidence against him at trial, were not spontaneous and unprompted statements volunteered by the applicant, but were induced by the persistent questioning of H., who, at the instance of the police, channelled their conversations into discussions of the murder in circumstances which can be regarded as the functional equivalent of interrogation, without any of the safeguards which would attach to a formal police interview, including the attendance of a solicitor and the issuing of the usual caution. While it is true that there was no special relationship between the applicant and H. and that no factors of direct coercion have been identified, the Court considers that the applicant would have been subjected to psychological pressures which impinged on the “voluntariness” of the disclosures allegedly made by the applicant to H.: he was a suspect in a murder case, in detention and under direct pressure from the police in interrogations about the murder, and would have been susceptible to persuasion to take H., with whom he shared a cell for some weeks, into his confidence. In those circumstances, the information gained by the use of H. in this way may be regarded as having been obtained in defiance of the will of the applicant and its use at trial impinged on the applicant's right to silence and privilege against self-incrimination.

53. Accordingly, in this respect there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.”4.

4.7.

Uit par. 51 volgt dat niet elke vorm van misleiding zonder meer een schending van art. 6 EVRM oplevert. Of van een dergelijke schending sprake is, hangt af van de omstandigheden van het individuele geval. In dat kader kan gewezen worden op de uitspraak van het EHRM in de zaak van Bykov tegen Rusland. Daarin overwoog het EHRM, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“99. It remains for the Court to examine whether the covert operation, and the use of evidence obtained thereby, involved a breach of the applicant's right not to incriminate himself and to remain silent. The applicant argued that the police had overstepped the limits of permissible behaviour by secretly recording his conversation with V., who was acting on their instructions. He claimed that his conviction had resulted from trickery and subterfuge incompatible with the notion of a fair trial.

100. The Court recently examined similar allegations in the case of Heglas (…). In that case the applicant had admitted his participation in a robbery in the course of a conversation with a person who had been fitted by the police with a listening device hidden under her clothes. The Court dismissed the applicant's complaint under Article 6 of the Convention concerning the use of the recording, finding that he had had the benefit of adversarial proceedings, that his conviction had also been based on evidence other than the impugned recording, and that the measure had been aimed at detecting a serious offence and had thus served an important public interest. The applicant, before the recording was made, had not been officially questioned about, or charged with, the criminal offence.

101. The circumstances of the covert operation conducted in the Heglas case were essentially different from those of the Allan case (cited above), where a violation of Article 6 was found. In the latter case the applicant was in pre-trial detention and expressed his wish to remain silent when questioned by the investigators. However, the police primed the applicant's cellmate to take advantage of the applicant's vulnerable and susceptible state following lengthy periods of interrogation. The Court, relying on a combination of these factors, considered that the authorities' conduct amounted to coercion and oppression and found that the information had been obtained in defiance of the applicant's will.

102. The Court notes that in the present case the applicant had not been under any pressure to receive V. at his “guest house”, to speak to him, or to make any specific comments on the matter raised by V. Unlike the applicant in the Allan case (cited above), the applicant was not detained on remand but was at liberty on his own premises attended by security and other personnel. The nature of his relations with V. – subordination of the latter to the applicant – did not impose any particular form of behaviour on him. In other words, the applicant was free to see V. and to talk to him, or to refuse to do so. It appears that he was willing to continue the conversation started by V. because its subject matter was of personal interest to him. Thus, the Court is not convinced that the obtaining of evidence was tainted with the element of coercion or oppression which in the Allan case the Court found to amount to a breach of the applicant's right to remain silent.”5.

4.8.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is het fenomeen van de “celinformant” in twee arresten aan de orde gekomen. In zijn arrest van 9 maart 2004 overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“5.4. Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5.

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6.

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7.

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).

5.8.

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”6.

4.9.

Deze zaak kreeg een vervolg in het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2006. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.3. Het eerdere arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak van 9 maart 2004 (NJ 2004, 263), waarbij het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam is vernietigd en de zaak is verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(…)

3.4.

Het Hof heeft zijn in het middel aangevallen beslissingen gemotiveerd aan de hand van de in het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaven. Daarbij heeft het Hof in zijn beoordeling de omstandigheden van het geval betrokken waaraan volgens bedoeld arrest betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring van de verdachte is verkregen in strijd met art. 29, eerste lid, Sv en art. 6, eerste lid, EVRM. Het oordeel van het Hof geeft dus in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid is afgelegd. Dat met feitelijke waarderingen samenhangende oordeel heeft het Hof onder meer gegrond op zijn vaststellingen dat met de vraag of de verdachte te vertrouwen was weliswaar psychische druk op hem is uitgeoefend om enig antwoord op die vraag te krijgen, maar dat de verdachte vervolgens eigener beweging als antwoord op die vraag zijn aandeel in de dood van zijn vrouw naar voren heeft gebracht, en dat niet aannemelijk is geworden dat dát antwoord direct en gericht door A 1052 is uitgelokt en evenmin dat dit slechts een herhaling behelsde van wat A 1052 hem in de mond had gelegd.

Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit 's Hofs vaststellingen volgt:

- omtrent de proceshouding van de verdachte met betrekking tot het strafbare feit waarvan hij werd verdacht: dat de verdachte, totdat hij zich op 20 april 2001 op zijn zwijgrecht beriep, vele verklaringen heeft afgelegd over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn echtgenote, welke verklaringen, na aanvankelijk anders te hebben geluid, erop neerkwamen dat hij zijn echtgenote op 10 november 2000 tijdens een ruzie in een busje een klap in het gezicht heeft gegeven waardoor zij bloedde en dat hij haar vervolgens uit dat busje heeft gewerkt;

- omtrent hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin A 1052 optrad heeft afgespeeld:

dat A 1052 is ingezet van 1 juni 2001 tot en met 15 juni 2001, terwijl de verdachte al eerder tegenover medegedetineerden over diverse aspecten van de zaak had gesproken, welke medegedetineerden daaromtrent ook hebben verklaard, en dat de verdachte tussen 20 april 2001 en 21 juni 2001 niet is verhoord; en

- omtrent de aard en intensiteit van de door A 1052 ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van A 1052 tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid:

dat er geen verband bestaat tussen de beperkte druk die op de verdachte is uitgeoefend om enig antwoord te geven op wat het Hof de vertrouwensvraag heeft genoemd en de inhoud van de door de verdachte op twee data afgelegde verklaringen, te weten dat hij zijn echtgenote heeft doodgeslagen.

Tot nadere motivering van zijn oordeel was het Hof, anders dan in het middel en de toelichting daarop wordt betoogd, niet gehouden.”7.

4.10.

Daarnaast zijn de twee arresten van de Hoge Raad van 17 december 2019 over de zogenaamde ‘Mr. Big’-methode8.relevant. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“5.2.1 In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

(…)

5.2.2

Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige, die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. Ook bij de uitvoering van zo een operatie bestaat immers het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terechtkomt waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.

Ook in deze gevallen moet daarom worden beoordeeld of de in het kader van zo een operatie door de verdachte afgelegde verklaring niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. Voor die beoordeling of de verklaringsvrijheid van de verdachte in zo een geval is aangetast, is in bijzonder van belang het verloop van het opsporingstraject, de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte en de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij deze beoordeling is voorts van belang de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.

Bij deze beoordeling dient de rechter, naast het feitelijke optreden van de opsporingsambtenaren jegens de verdachte, tevens acht te slaan op de wettelijke grondslag waarop het optreden van de opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden, en in het geval dat het optreden is gebaseerd op een bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j Sv, in het bijzonder op de inhoud van dat bevel waar het gaat om de wijze waarop aan dat bevel uitvoering wordt gegeven, alsmede de eventueel nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van een verklaring van de verdachte.

Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.

5.2.3

Indien de rechter oordeelt dat binnen het onder 5.2.2 aangeduide opsporingstraject verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.

Indien de rechter voor het bewijs wel gebruikmaakt van die verklaringen, moet hij motiveren waarom dit gebruik in het licht van het onder 5.2.2 weergegeven beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij voorts ervan blijk te geven – op grond van de concrete omstandigheden van het geval – zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben onderzocht. De rechter toetst dan ook voor het overige de rechtmatigheid van de wijze van opsporing jegens de verdachte, onder meer met betrekking tot de vraag of het optreden door de opsporingsambtenaren in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

4.11.

In de onderhavige zaak heeft het hof bij zijn oordeel met betrekking tot de inzet van de SI gelet op het kader dat is gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004 alsmede op de arresten van de Hoge Raad van 17 december 2019. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de inzet van de SI voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Verder heeft het hof geoordeeld dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM. Wel heeft het hof het niet auditief of audiovisueel opnemen van de gesprekken van de SI met de verdachte aangemerkt als een vormverzuim, maar het hof heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

4.12.

De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat er geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof miskent dat reeds voor de aanhouding van de verdachte tot de inzet van de SI werd besloten.

4.13.

Aan zijn oordeel dat er geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was, heeft het hof ten grondslag gelegd dat de kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen dichterbij opheldering van het misdrijf te komen niet reëel was. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning, waarin de politie heeft uiteengezet dat de tot dan toe ingezette opsporingsbevoegdheden nog niet genoeg materiaal boden om het scenario dat de verdachte betrokken was bij de brandstichting te kunnen verifiëren dan wel falsifiëren en dat het niet de verwachting was dat andere, minder ingrijpende, opsporingsbevoegdheden bruikbaar resultaat zouden opleveren.

4.14.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het bevel van de officier van justitie tot stelselmatige inwinning van informatie dateert van 6 maart 2017, de dag voor de aanhouding en het eerste verhoor van de verdachte. Anders dan de steller van het middel meen ik echter dat dit niet afdoet aan het oordeel van het hof dat er geen redelijk alternatief was voor de inzet van de SI. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden het bevel door de officier van justitie kennelijk is afgegeven met het oog op de aanhouding van de verdachte de volgende dag en het daarop volgende verblijf van de verdachte op het politiebureau. Verder vond de eerste inzet van de SI pas plaats nadat de verdachte was aangehouden en zij bij de voorgeleiding had aangegeven gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

4.15.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was en dat de inzet van de SI voldoet aan de eis van subsidiariteit niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

4.16.

De eerste deelklacht faalt.

4.17.

De tweede deelklacht houdt in dat het hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over het verweer dat in deze zaak het zwijgrecht van de verdachte is geschonden en dat het hof, door uitsluitend een oordeel te geven over de verklaringsvrijheid van de verdachte, heeft nagelaten te responderen op het verweer dat gelet op de stand van het onderzoek en het verblijf van de verdachte op het politiebureau de inzet van de SI gelet op art. 29 Sv niet is toegestaan. De derde deelklacht houdt in dat het hof met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte op geen enkele wijze overeenkomstig art. 359 lid 2 Sv heeft gereageerd op de verweren die namens de verdachte als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn aangevoerd. Deze deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.18.

In dat kader stel ik voorop dat voor zover wordt geklaagd dat de motivering van het hof niet voldoet aan het in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, de klacht afstuit op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv.9.

4.19.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM de omstandigheden van het geval betrokken waaraan volgens het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004 betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring van de verdachte is verkregen in strijd met art. 29 lid 1 Sv en art. 6 lid 1 EVRM.

4.20.

Het hof heeft allereerst de proceshouding van de verdachte in aanmerking genomen. In dat kader heeft het hof vastgesteld dat de verdachte ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, meen ik dat uit de uitspraak van het EHRM inzake Allan tegen het Verenigd Koninkrijk niet kan worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat de verdachte zich op haar zwijgrecht beroept reeds betekent dat de inzet van de SI een schending van art. 6 EVRM oplevert. Ook in dat geval hangt het af van alle omstandigheden van het geval.

4.21.

Verder heeft het hof met betrekking tot hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de SI optrad heeft afgespeeld, vastgesteld dat het eerste gesprek tussen de verdachte en de SI plaatsvond nadat de verdachte was voorgeleid en voorafgaand aan het eerste (officiële) verhoor van de verdachte. Het tweede gesprek, waarin de verdachte de zichzelf belastende uitlatingen heeft gedaan, vond plaats tijdens de pauze van dat eerste verhoor. Aan het begin van dat verhoor heeft de verdachte aangegeven dat ze zou zwijgen maar niettemin heeft zij verklaard over haar ziekte, de werking van haar medicijnen en over wat haar door haar moeder en andere familieleden is aangedaan. Tijdens het tweede verhoor, de volgende dag, heeft de verdachte wederom antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte en gesproken over haar moeder en andere familieleden en haar jeugd. Toen echter vragen werden gesteld over de brandstichting heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht en ook tijdens latere verhoren heeft zij geen vragen willen beantwoorden die zagen op het tenlastegelegde.

4.22.

Wat betreft de aard en intensiteit van de door de SI ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de SI tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid, heeft het hof allereerst vastgesteld dat de SI als opdracht had gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden. Verder heeft het hof overwogen dat de SI op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend.

4.23.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte antwoord heeft gegeven op de vragen van de SI omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Dat feitelijke oordeel heeft het hof mede gebaseerd op zijn vaststelling dat de verdachte haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen nadat zij tijdens het tweede gesprek met de SI in de gaten kreeg dat er camera’s waren geplaatst op de luchtplaats. Daaruit heeft het hof afgeleid dat de verdachte, ondanks het feit dat zij een kwetsbare verdachte is en in voorarrest zat, in staat was haar wil te bepalen en overeenkomstig die wil te verklaren en dat de verdachte zich niet liet beïnvloeden door de SI.

4.24.

Het oordeel van het hof dat de verdachte antwoord heeft gegeven op de vragen van de SI omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet, waarin besloten ligt dat de inzet van de SI niet tot gevolg heeft gehad dat de verklaringen van de verdachte in strijd met haar verklaringsvrijheid zijn afgelegd, acht ik in het licht van de vaststellingen van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat de omstandigheden in de onderhavige zaak mijns inziens aanzienlijk verschillen van die in de zaak van Allan tegen het Verenigd Koninkrijk. Zo heeft de verdachte in deze zaak niet enkele weken een cel gedeeld met de SI, maar zijn er kennelijk op 7 en 8 maart 2017 in totaal op vijf momenten op de luchtplaats van het politiebureau contacten geweest tussen de SI en de VD. Verder kan worden gewezen op de vaststelling van het hof dat de SI als opdracht had gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden. Bovendien was in deze zaak gelet op de feitelijke vaststellingen van het hof van een aanhoudende ondervraging van de verdachte door de SI geenszins sprake.

4.25.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van hof dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is naar mijn mening ook toereikend gemotiveerd.

4.26.

De tweede en de derde deelklacht falen.

4.27.

De vierde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de waarborgen waarmee de politieverhoren van de verdachte waren omgeven niet in acht zijn genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof de gesprekken tussen de SI en de verdachte gelijk lijkt te stellen met een verhoorsituatie, maar het antwoord op de vraag of hiervan sprake is geweest in het midden laat. Verder heeft het hof volgens de steller van het middel niet overeenkomstig art. 359 lid 2 Sv gerespondeerd op de ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

4.28.

In dit kader herhaal ik dat voor zover wordt geklaagd dat de motivering van het hof niet voldoet aan het in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, de klacht afstuit op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv.

4.29.

Verder meen ik dat de overwegingen van het hof bezwaarlijk anders kunnen worden uitgelegd dan dat van een verhoorsituatie naar het oordeel van het hof geen sprake was. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof blijkens zijn overwegingen heeft onderkend dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zich bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM. Daarin ligt mijns inziens als oordeel van het hof besloten dat de verdachte niet is komen te verkeren in een verhoorsituatie.

4.30.

Ook overigens komt het oordeel van het hof dat de waarborgen waarmee de politieverhoren van de verdachte waren omgeven niet in acht zijn genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI mij geenszins onbegrijpelijk voor. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

4.31.

De vierde deelklacht faalt.

4.32.

De vijfde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat aan de hand van de processen-verbaal van de SI kan worden nagegaan hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend, onbegrijpelijk is. Dat oordeel is onbegrijpelijk, zo begrijp ik de toelichting op het middel, omdat het hof aldus de inzet van de SI toetst aan de hand van de processen-verbaal die de SI zelf heeft opgemaakt.

4.33.

In dit kader stel ik voorop dat opsporingsambtenaren op grond van art. 152 lid 1 Sv verplicht zijn ten spoedigste proces-verbaal op te maken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Aan de hand van deze processen-verbaal kan controle worden uitgeoefend op de rechtmatigheid van de ontplooide opsporingsactiviteiten.10.Daarbij is eerder regel dan uitzondering dat de controle van de rechtmatigheid van een bepaalde opsporingsactiviteit plaatsvindt aan de hand van een of meer processen-verbaal opgemaakt door de opsporingsambtenaar die de betreffende opsporingsactiviteit heeft ontplooid. Het oordeel van het hof dat aan de hand van de processen-verbaal van de SI kan worden nagegaan hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend, komt mij dan ook geenszins onbegrijpelijk voor. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat processen-verbaal door opsporingsambtenaren op ambtseed worden opgemaakt, welke eis door de wetgever werd gezien als een waarborg voor de waarheid van de inhoud.11.

4.34.

De vijfde deelklacht faalt.

4.35.

Ten slotte houdt de zesde deelklacht in dat het oordeel van het hof dat het vastgestelde vormverzuim niet tot niet-ontvankelijkverklaring dient te leiden onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze deelklacht is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof niet kon volstaan met de enkele overweging dat niet is gebleken dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

4.36.

Verder wordt in de toelichting op deze deelklacht aangevoerd dat de inzet van de SI in deze zaak in strijd dient te worden geacht met art. 6 EVRM en art. 29 Sv, dat het verdere onderzoek in deze zaak volledig is gebaseerd op de processen-verbaal van de SI en dat als gevolg daarvan geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Dit is in feite een herhaling van zetten. Hiervoor heb ik namelijk reeds de deelklachten besproken die betrekking hebben op het oordeel van het hof dat niet in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM en heb ik mij op het standpunt gesteld dat deze deelklachten falen. In zoverre faalt de zesde deelklacht reeds daarom.

4.37.

In zijn arresten van 1 december 202012.heeft de Hoge Raad met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg het volgende overwogen:

“2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

2.5.3

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.”

4.38.

In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim, bestaande uit het niet auditief of audiovisueel opnemen van de gesprekken van de SI met de verdachte. Het hof heeft vervolgens gelet op de factoren van art. 359a lid 2 Sv en is tot de slotsom gekomen dat het vormverzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aangezien het hof niet is gebleken dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

4.39.

In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat niet een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, gelet enerzijds op het door het hof vastgestelde vormverzuim en anderzijds op het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat in de door de SI opgemaakte processen-verbaal voldoende nauwkeurig verslag is gelegd van de toepassing van art. 126j Sv en het hof aldus inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van deze opsporingsbevoegdheid en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Tot een nadere motivering was het hof mijns inziens ook niet gehouden.

4.40.

De zesde deelklacht faalt.

4.41.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5. Tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van alle processen-verbaal die zien op de inzet van de SI heeft verworpen en aan het vastgestelde onherstelbare vormverzuim geen rechtsgevolgen heeft verbonden, terwijl door het vormverzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

5.2.

Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat hetgeen in het kader van het eerste middel is aangevoerd als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd en dat daaruit volgt dat het hof ten onrechte uitsluitend een onherstelbaar vormverzuim heeft aangenomen vanwege het gegeven dat de gesprekken tussen de SI en de verdachte niet auditief of audiovisueel zijn opgenomen. Verder is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof miskent dat de verdachte tijdens de gesprekken met de SI feitelijk in een verhoorsituatie verkeerde zonder cautie en alle noodzakelijke waarborgen en dat het hof vanwege die schending van art. 6 EVRM en art. 29 Sv onvoldoende deugdelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom de door de SI opgestelde processen-verbaal niet worden uitgesloten van het bewijs.

5.3.

Over deze onderdelen van het middel kan ik kort zijn. Uit de bespreking van het eerste middel volgt namelijk reeds dat de klacht dat het hof ten onrechte uitsluitend een onherstelbaar vormverzuim heeft aangenomen vanwege het gegeven dat de gesprekken tussen de SI en de verdachte niet auditief of audiovisueel zijn opgenomen naar mijn mening tevergeefs is voorgesteld. Tevens volgt daaruit dat het hof heeft geoordeeld dat niet in strijd met art. 29 Sv en art. 6 EVRM is gehandeld, terwijl dat oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Reeds daarom zijn deze onderdelen van het tweede middel naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van het eerste middel.

5.4.

Voor het overige keert het middel zich specifiek tegen het oordeel van het hof dat het geconstateerde vormverzuim niet dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Allereerst wordt aangevoerd dat het hof met zijn overweging dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd, gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI miskent dat de inhoud van de door de SI opgestelde processen-verbaal niet kan worden nagegaan. Verder wordt aangevoerd dat het hof, door te beslissen dat de inhoud van de gesprekken voldoende gecontroleerd kan worden aan de hand van de processen-verbaal van de SI, de inhoud van onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt als rechtvaardiging van ditzelfde onrechtmatig verkregen bewijs.

5.5.

In zijn arresten van 1 december 202013.heeft de Hoge Raad met betrekking tot bewijsuitsluiting als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg het volgende overwogen:

“2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

-

“gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

-

“de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3

In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

2.4.5

Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.”

5.6.

In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat niet in strijd met art. 6 EVRM is gehandeld. In het licht daarvan komt het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat het geval waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen zich in deze zaak niet voordoet, mij niet onbegrijpelijk voor.

5.7.

Verder kan mijns inziens uit de overwegingen van het hof worden opgemaakt dat van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel naar het oordeel van het hof geen sprake is. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat het hof met betrekking tot de ernst van het verzuim niet meer heeft vastgesteld dan dat het naar zijn oordeel zonder meer mogelijk was geweest de gesprekken op enigerlei wijze op te nemen.

5.8.

De overwegingen van het hof dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI en dat de betrouwbaarheid van het proces-verbaal van de SI waarin de verdachte over zichzelf belastende uitspraken doet ook anders dan aan de hand van opnames kon en kan worden getoetst, moeten mijns inziens worden bezien tegen de achtergrond van de overweging van de Hoge Raad dat er grond is voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat daarvan in deze zaak geen sprake is.

5.9.

In dat kader kan aan de steller van het middel worden toegegeven dat de inhoud van de door de SI opgestelde processen-verbaal bij gebrek aan opnames van de gesprekken niet kan worden nagegaan, afgezien van de vaststelling van het hof dat de informatie die de verdachte in haar gesprek met de SI heeft gegeven daderkennis moet zijn. Toch doet dit mijns niet af aan het oordeel van het hof dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. Het ontbreken van opnames betekent namelijk niet dat de processen-verbaal daarmee per definitie van onwaarde zijn. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van de SI zodanig betrouwbaar en accuraat is dat het voor het bewijs kan worden gebezigd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en kan, gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, in cassatie niet verder worden getoetst.

5.10.

Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof, door te beslissen dat de inhoud van de gesprekken voldoende gecontroleerd kan worden aan de hand van de processen-verbaal van de SI, de inhoud van onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt als rechtvaardiging van ditzelfde onrechtmatig verkregen bewijs, stel ik mij op het standpunt dat het enkele ontbreken van opnames van de gesprekken niet de conclusie kan dragen dat de door de SI opgemaakte processen-verbaal onrechtmatig verkregen bewijs zouden zijn. Deze processen-verbaal zijn immers niet verkregen door het door het hof vastgestelde vormverzuim. Dat het hof deze processen-verbaal gebruikt bij de beoordeling of door het vastgestelde vormverzuim de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten is aangetast, acht ik daarom niet onbegrijpelijk. Ook overigens acht ik het oordeel van het hof dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, waarin als oordeel van het hof besloten ligt dat het vormverzuim de betrouwbaarheid en accuraatheid van deze verklaring niet wezenlijk heeft aangetast, niet onbegrijpelijk.

5.11.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het vormverzuim niet dient te leiden tot bewijsuitsluiting, maar volstaan kan worden met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

5.12.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Derde middel

6.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de uitsluiting voor het bewijs van de verklaringen van de verdachte tegenover de SI niet aan de orde is en dat het hof ten onrechte is gekomen tot een bewezenverklaring, tot strafbaarheid van het bewezenverklaarde, tot oplegging van een straf en een maatregel en tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] . Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de onjuistheid van de overwegingen van het hof volgt uit het eerste en het tweede middel.

6.2.

Ik heb mij afgevraagd of hier wel sprake is van een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift, en dus of wel sprake is van een middel van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv. Het middel behoeft echter hoe dan ook geen bespreking. Nu het eerste en het tweede middel falen, is namelijk ook dit middel tevergeefs voorgesteld.

6.3.

Het middel faalt.

7. Conclusie

7.1.

De middelen falen. Het derde middel kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

7.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 21‑12‑2019

AAN DE HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

CASSATIESCHRIFTUUR

(ex artikel 437 Wetboek van Strafvordering)

Inzake:

mevrouw [requirant], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] ([land]), thans gedetineerd in de PI Zwolle te 8013 NR Zwolle aan de Huub van Doornestraat 15, verder te noemen requirant,

vraagt ondergetekende, mr. J.G. Wiebes, advocaat, kantoorhoudende te 8232 VS Lelystad aan het Reaalhof 60 (Postbus 2156, 8203 AD Lelystad) die uitdrukkelijk verklaart tot ondertekening en indiening van onderhavige cassatieschriftuur ex artikel 437 Sv door requirant in cassatie, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, uw aandacht voor het volgende.

Ondergetekende heeft op 27 januari 2020 middels een (dubbele) machtiging aan de griffier verzocht om namens requirant cassatie in te stellen tegen het haar betreffende arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te Arnhem d.d. 16 januari 2020, onder nummer 21-006849-17. Het beroep in cassatie is aansluitend op 27 januari 2020 daadwerkelijk ingesteld.

Hieronder zal allereerst kort worden stilgestaan bij de procedurele achtergronden en de casus. Vervolgens volgen preliminaire opmerkingen welke van belang zijn bij de beoordeling van het cassatieberoep. Aansluitend zullen de cassatie middelen worden voorgedragen.

Procedurele achtergronden en casus

Tenlastelegging:

Requirant wordt in onderhavige zaak, voor zover thans nog aan de orde, tenlastegelegd dat:

Feit 4 primair

zij op of omstreeks 14 januari 2017 te Amersfoort, althans in het arrondissement Midden-Nederland, opzettelijk en met voorbedachte rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, in de hal op de begane grond in een woning gelegen aan de [a-straat] brand gesticht terwijl die [slachtoffer] op de zolder van die woning lag te slapen;

Feit 4 subsidiair

zij op of omstreeks 14 januari 2017 te Amersfoort, althans in het arrondissement Midden-Nederland, opzettelijk brand heeft gesticht in/aan een woning aan de [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

—

(een ruime hoeveelheid) terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en/of

—

(vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en/of

—

(vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en/of

—

(vervolgens) de hierdoor ontstane (steek) vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal, in elk geval opzettelijk (open) vuur in aanraking gebracht met de brievenbus en/of de voordeur en/of het interieur van voornoemde woning,

ten gevolge waarvan die woning en/of de inboedel van die woning geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand, in elk geval brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inboedel van die woning, in elk geval gemeen gevaar voor goederen en/of levensgevaar en/of zwaar lichamelijk letsel voor zich in die woning bevindende perso(o)nen, in elk geval levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen te duchten was, welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

Feit 4 meer subsidiair

zij op of omstreeks 14 januari 2017 te Amersfoort, althans in het arrondissement Midden-Nederland, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk, in de hal op de begane grond in een woning gelegen aan de [a-straat] brand gesticht terwijl die [slachtoffer] op de zolder van die woning lag te slapen;

Feit 5

zij op of omstreeks 14 januari 2017 te Amersfoort, althans in het arrondissement Midden-Nederland, opzettelijk brand heeft gesticht in/aan een woning gelegen aan de [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

—

(een ruime hoeveelheid) terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en/of

—

(vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en/of

—

(vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en/of

—

(vervolgens) de hierdoor ontstane (steek) vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal, in elk geval opzettelijk (open) vuur in aanraking gebracht met de brievenbus en/of de voordeur en/of het interieur van voornoemde woning,

ten gevolge waarvan de (inboedel van de) belendende woningen gelegen aan de [a-straat 2 en 3] geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand, in elk geval brand is ontstaan,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de (inboedel van) overige belendende woningen, in elk geval gemeen gevaar voor goederen en/of levensgevaar en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die belendende woningen aanwezige perso(o)n(en), in elk geval levensgevaar en/of zwaar lichamelijk letsel voor een ander of anderen, te duchten was.

Procedure in eerste en tweede aanleg:

Bij vonnis d.d. 28 november 2017 van de Rechtbank Midden-Nederland onder parketnummer 16-705487-17 is requirant vrijgesproken voor hetgeen ten laste is gelegd onder feit 1, feit 2 primair, subsidiair en meer subsidiair, feit 3, feit 4 primair. De Rechtbank komt wel tot een bewezenverklaring van hetgeen onder feit 2 meest subsidiair, 4 subsidiair en feit 5 ten laste is gelegd.

De Rechtbank komt tot de oplegging van de volgende straf en maatregel:

—

veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 7 jaren;

—

bepaalt dat de tijd, door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht;

—

gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en beveelt dat zij van overheidswege wordt verpleegd.

Tenslotte worden de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] toegewezen voor een bedrag van € 400 respectievelijk € 1.634,55 waarbij de schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd.

Namens requirant is op 11 december 2017 hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis. Zij komt in hoger beroep nu zij primair van oordeel is dat het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging. Subsidiair komt zij in hoger beroep vanwege de omstandigheid dat de rechtbank geen aanleiding heeft gezien op cruciale onderdelen tot bewijsuitsluiting over te gaan en tot een bewezen verklaring is gekomen van hetgeen onder feit 2 meest subsidiair, 4 subsidiair en feit 5 ten laste is gelegd. Requirant acht naast de opgelegde strafmaat tevens onjuist dat haar een maatregel is opgelegd.

Op 11 december 2017 wordt tevens door de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen voornoemd eindvonnis. De schriftuur ex artikel 410 Sv van het Openbaar Ministerie richt zich uitsluitend tegen de beslissing van de rechtbank voor zover requirant werd vrijgesproken van het onder feit 4 primair ten laste gelegde alsmede de opgelegde strafmaat.

Tijdens een regiezitting d.d. 16 oktober 2018 heeft de advocaat-generaal toegelicht dat het hoger beroep zich met name richt tegen de vrijspraak van de tenlastegelegde moord alsmede de opgelegde strafmaat. Bij e-mail d.d. 12 december ji. bericht de advocaat-generaal desgevraagd expliciet dat het OM-appel zich niet richt tegen de vrijspraken van feit 1 en 3.

Bij arrest d.d. 16 januari 2020 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 en 3 tenlastegelegde. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en beslist:

—

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair, 2 subsidiair, 2 meer subsidiair, 2 meest subsidiair en 4 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

—

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 4 subsidiair en 5 ten laste gelegde heeft begaan;

—

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

—

Verklaart het onder 4 subsidiair en 5 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

—

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) jaren.

—

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;

—

Gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en beveelt dat zij van overheidswege zal worden verpleegd.

Tenslotte worden de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] ook in hoger beroep toegewezen voor een bedrag van € 400 respectievelijk € 1.634,55 waarbij de schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd

Aanleiding cassatieberoep:

Requirant heeft op 27 januari 2020 beroep in cassatie ingesteld. Requirant is primair van oordeel dat het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging.

Subsidiair komt zij in hoger beroep vanwege de omstandigheid dat het hof niet tot bewijsuitsluiting is overgegaan van alle onderzoeksresultaten welke het bevel ex artikel 126j Sv heeft voortgebracht alsmede de ‘vruchten’ van deze onderzoeksresultaten. In het verlengde hiervan is het hof ten onrechte tot een bewezenverklaring c.q. strafoplegging met een maatregel is gekomen ten aanzien van hetgeen onder feit 4 subsidiair en feit 5 ten laste is gelegd. Requirant is van oordeel dat zij diende te worden vrijgesproken. Volledigheidshalve wordt bijgaand afschrift overgelegd van:

—

Pleitnota preliminair verweer in eerste aanleg (productie 1);

—

Pleitnota inhoudelijk verweer in eerste aanleg (productie 2);

—

Pleitnota preliminair verweer in hoger beroep (productie 3);

—

Pleitnota inhoudelijk verweer in hoger beroep (productie 4).

De inhoud hiervan dient als herhaald en ingelast te worden beschouwd c.q. mede ter nadere onderbouwing van hieronder geformuleerde middelen.

Preliminaire opmerkingen van belang voor de beoordeling van de cassatiemiddelen

In onderhavige zaak spelen naar het oordeel van requirant een aantal kwesties die het belang van de rechtsontwikkeling raken.

Hoewel requirant zich er terdege van bewust is dat Uw Raad niet optreedt als feitenrechter, acht zij het onontkoombaar dat deze feiten bij de beoordeling van de middelen worden betrokken.

Requirant is kwetsbare verdachte:

Gedurende het strafrechtelijk onderzoek na aanhouding alsmede ten tijde van de afgenomen verhoren, hebben betrokken politieambtenaren (terecht) bij herhaling kenbaar gemaakt dat requirant dient te worden aangemerkt ais een (uitermate) kwetsbare verdachte. In verband met de planning van de verhoren werd telkens rekening gehouden met de noodzaak dat de raadsman van requirant hierbij aanwezig diende te zijn teneinde verhoorbijstand te geven.

In de Pro Justitia rapportage d.d. 19 oktober 2017, opgesteld door [betrokkene 9], psycholoog en [betrokkene 8], psychiater verbonden aan het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, Locatie: Pieter Baan Centrum wordt in het kader van het Persoonlijkheidsonderzoek (pagina 23 en 24) gewezen op de kwetsbaarheid van requirant. Beschreven wordt dat sprake is van een psychotische persoonlijkheidsorganisatie. Dit houdt in dat sprake van kwetsbaarheid en een sterke gevoeligheid voor stress. Wanneer de stress oploopt kan de grip op de realiteit worden verloren en dreigt het risico op een psychotische decompensatie. Hierbij wordt aangegeven:

‘Dit persoonlijkheidsprofiel komt in grote lijnen overeen met een in 2015 verricht persoonlijkheidsonderzoek (GGz Centraal 2015). Destijds was geen sprake van een psychotisch toestandsbeeld. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat betrokkene een kwetsbare psychotische persoonlijkheidsorganisatie heeft. Ze heeft onvoldoende bescherming tegen dit wantrouwen, waardoor zij gevoelens van angst en wantrouwen ontwikkelt als zij onder spanning komt te staan. Er is sprake van een zwakke controle en onder invloed van toenemende spanning kan de grip op de realiteit snel kwijt raken. Er zijn onvoldoende middelen om agressie en angst te controleren, waardoor er paniek kan ontstaan en de agressie kan doorbreken.’

Op pagina 32 e.v. van het rapport wordt aangegeven dat requirant bekend is met schizofrenie van het paranoïde type en een posttraumatische stressstoornis (PTSS). Uit het persoonlijkheidsonderzoek komt naar voren dat sprake is van een hoge kwetsbaarheid en te weinig bescherming daartegen.

De problematiek speelt langdurig en was tevens ten tijde van de aanhouding en daaropvolgende verblijf op het politiebureau en de politieverhoren aan de orde. Tijdens de diverse politieverhoren wordt dan ook bij herhaling de vraag gesteld of requirant zich goed voelt. Requirant verklaart dat dit niet het geval is, dat zij zich niet goed voelt, zij volledig uitgeput is en zich niet meer kan concentreren.

De kwetsbaarheid van requirant alsmede haar psychiatrische problematiek waren reeds voor de aanhouding bekend bij zowel het Openbaar Ministerie als de politie. Hierover heeft gedurende de procedure overigens geen discussie bestaan. Op elk voorblad van de processen-verbaal van de afgenomen verhoren wordt requirant expliciet als een kwetsbare verdachte aangemerkt.

Ten tijde van de behandeling van het hoger beroep is een ‘Aanvullend Triple onderzoek Pro Justitia d.d. 31 juli 2019’, opgesteld door [betrokkene 8], psychiater, [betrokkene 9], GZ-psycholoog en [betrokkene 10], forensisch milieuonderzoeker, uitgebracht.

Uit de rapportage volgt dat requirant gedeeltelijk medewerking aan het onderzoek heeft verleend. Zij is in gesprek gegaan met de rapporteurs (zie: pagina 6). Zij wilde evenwel geen gegevens verstrekken van referenten. Machtigingen om informatie op te vragen, zijn later weer ingetrokken.

Het rapport beschrijft dat gedurende de (voorliggende) opnames bij GGZ centraal de psychotische klachten verminderden, met behulp van antipsychotica. Echter achterdocht naar familie blijft, waarbij sprake leek van een traumatisch verleden (zie: pagina 11). Requirant heeft op 12 april 2017 een schadevergoeding toegekend gekregen uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven omdat aannemelijk werd geacht dat zij in de periode van 17 maart5 tot en met 17 maart 2004 slachtoffer werd van stelselmatig huiselijk geweld en een zedenmisdrijf. Zij heeft hierdoor ernstig letsel opgelopen (zie: pagina 12 en 13).

Psychologisch onderzoek, [betrokkene 9]

De rapporteur valt direct op dat requirant een heldere, meer adequate (en vriendelijker) indruk maakt dan eerder in het PBC (zie: pagina 17). Tijdens het tweede gesprek valt op dat zij zich niet veel meer kan herinneren van het vorige gesprek (zie: pagina 19). Tevens bemerkt rapporteur dat requirant in de tegenwoordige tijd over haar zusje [slachtoffer] spreekt.

In het kader van het klinisch-psychologisch onderzoek wordt overwogen dat hoewel er ook een reële component aan haar verhaal zit, en er onvoldoende aanleiding bestaat om van wanen te spreken, er wel degelijk sprake is van betrekkingsideeën. De inhoud van haar gedachten is vooral psychotisch te noemen (zie: pagina 22). Een cognitief verval wordt waarschijnlijk geacht.

Hoewel niet alle gewenste informatie werd verkregen, is duidelijk geworden dat sprake is van een chronisch psychotische kwetsbaarheid (zie: pagina 23). Het denken en functioneren van requirant wordt dusdanig gekleurd en beïnvloed door de benadelingsideeën, dat sprake is van psychopathologie:

‘Er is sprake van een preoccupatie en dusdanige achterdocht dat de realiteitstoetsing onder druk komt te staan en betrokkene een door paranoïde gekleurde betekenis geeft aan situatie, mensen en instellingen. In de perioden waarin de spanning afneemt, is geen sprake van realiteitscorrectie. Dit maakt dat van betrekkingsideeën kan worden gesproken, die betrokkenes denken beheersen en tot veel agitatie leiden, wat betrokkene zelf niet kan reguleren.’ (zie: pagina 24).

De rapporteur spreekt vervolgens over een aanwezige genetische kwetsbaarheid voor schizofrenie. Problematiek speelt ook tijdens abstinentie van verdovende middelen.

Psychiatrisch onderzoek, [betrokkene 8]

Rapporteur [betrokkene 8] stelt eveneens vast dat requirant een meer open en beter verzorgde indruk maakt dan eerder in het PBC. De aard van de gespreken komt vrijwel geheel overeen met die worden beschreven door [betrokkene 9].

[betrokkene 8] beschrijft dat in het onderzoek nauwelijks aanvullend zicht wordt verkregen op de persoon van requirant, haar levensloop en ontwikkeling. Wel komt haar pathologie duidelijker in beeld. Haar houding ten aanzien van het onderzoek lijkt mogelijk mede te worden gekleurd door de aanwezige pathologie (zie: pagina 29).

Rapporteur beschrijft voorts dat requirant tijdens het eerste gesprek 15 mg Zyprexa gebruikte. Tijdens het tweede gesprek is de dosis verlaagd naar 12,5 mg. Tijdens het verblijf in het PBC gebruikte zij 25mg. Rapporteur geeft aan (zie: pagina 32):

‘Er is geen sprake van specifieke kenmerken van PTSS zoals herbelevingen in de vorm van nachtmerries en flashbacks, of hyperarousal. Dit sluit echter niet uit dat er wel sprake zou kunnen zijn van een meer diffuus en geïnternaliseerd beeld van traumatisering zoals wel gezien wordt bij complexe PTSS, dat kan ontstaan wanneer er sprake is van langdurige en meervoudige traumatisering.’

‘Er is, ondanks dat betrokkene al langdurig anti psychotisch behandeld wordt in detentie, sprake van psychotische fenomenen zoals de genoemde formele denkstoornissen en de neiging tot overwaardige- en betrekkingsideeën en benadelingsdenken. (zie: pagina 36)

‘Het geheel overziend lijkt er bij betrokkene dan ook al jarenlang sprake van een chronisch psychotische kwetsbaarheid die tot op heden voortduurt en die geclassificeerd kan worden als schizofrenie van het paranoïde type.’ (zie: pagina 37)

Diagnostische overwegingen

Rapporteurs beschrijven dat requirant niet lijkt te beschikken over een adequaat zelfsturend mechanisme. Zij maakt een kwetsbare indruk en is sterk afhankelijk van externe structuur (zie: pagina 38). Gewone gebeurtenissen worden geïnterpreteerd als bewuste benadeling. Complexe traumatisering wordt aannemelijk geacht (zie: pagina 39). Een onrijpe, kinderlijke indruk valt onderzoekers op.

Onderzoekers komen tot de volgende conclusie:

‘Concluderend stellen ondergetekenden dat sprake is van schizofrenie met overwegend desorganisatie. Gezien de aard en de ernst van de stoornis en het beloop van betrokkenes toestandsbeeld over de afgelopen jaren kan gesteld worden dat deze stoornis ook aanwezig was op het moment van het ten laste gelegde. Het is moeilijk per feit te definiëren of en in welke mate er op die momenten sprake was van een floride psychotisch toestandsbeeld. Vanwege de beperkte collaterale informatie is er immers weinig zicht verkregen op de periode tussen 2015 en 2017. Wel is bekend dat betrokkene destijds in (ambulante-) zorg was bij GGZ-centraal en zij haar medicatie vaak wisselend of niet innam, Ook is bekend dat zij in deze periode geregeld in verwarde toestand de politie belde vanwege haar ideeën over haar familie en er sprake was van achterdocht.’(zie: pagina 40).

Aanhouding en proceshouding:

Requirant is op dinsdag 7 maart 2017 omstreeks 11.44 uur aangehouden op haar woonadres te [a-plaats] ter zake van de verdenking van een strafbaar feit (zie: proces-verbaal aanhouding d.d. 7 maart 2017, dossier pagina 1357).

Requirant is vervolgens overgebracht naar het politiebureau te Almere en aldaar voorgeleid op 7 maart 2017 om 13.00 uur (zie: proces-verbaal van voorgeleiding d.d. 7 maart 2017, dossier pagina 1359 en 1360). Requirant verklaart vervolgens ten overstaan van de verbalisant:

‘Ik doe zwijgrecht’.

Op 7 maart 2017 om 13.15 uur wordt requirant in verzekering gesteld (zie: dossier pagina 1363). In het proces-verbaal van verhoor voor inverzekeringstelling (zie: dossier pagina 1364 en 1365) wordt weergegeven:

‘Er zijn geen inhoudelijke vragen aan de verdachte gesteld, De verdachte is voor het verhoor in verzekeringsstelling niet in de gelegenheid geweest om haar raadsman te consulteren. De verdachte gaf mij, [betrokkene 11] aan dat zij niet wilde antwoorden op mijn vragen.’

Reeds op dit moment heeft requirant geheel uit eigen beweging expliciet kenbaar gemaakt dat zij een beroep wenst te doen op haar zwijgrecht. Deze stellingname was bekend bij politie en het openbaar ministerie voordat een aanvang met het verhoren van requirant werd gemaakt.

Tijdens de nadien afgenomen politieverhoren welke telkens in de aanwezigheid van de raadsman werden afgenomen, heeft requirant consequent haar beroep op het zwijgrecht gehandhaafd (zie: dossier pagina's 1405 t/m 1520).

Aangaande de proceshouding van requirant is nader onderzoek verricht. Uit een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 maart 2017 (zie: dossier pagina 1491 e.v.) volgt dat requirant in eerdere zaken wel een verklaring heeft afgelegd. Thans beroept zij zich geregeld op haar zwijgrecht. Het betreft derhalve een wel overdachte en consequente keuze van requirant als kwetsbare verdachte om zich te beroepen op haar zwijgrecht.

Inzet Stelselmatige informatie-inwinster (SI) op grond van Artikel 126j Sv:

Uit een proces-verbaal d.d. 8 maart 2017 opgesteld door de verbalisanten B-2685 en B-2686, leden van het team Werken Onder Dekmantel (zie: dossierpagina 1380 en 1381) volgt dat voorafgaand aan de aanhouding medio februari 2017 besprekingen hebben plaatsgevonden met de teamleider van TGO [B] en de officier van justitie. Onderwerp van de bespreking was de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar als omschreven in artikel 126j Sv. De besprekingen resulteren op 6 maart 2020 in de afgifte van een schriftelijk bevel ex artikel 126j Sv met een geldigheidsduur van 6 maart 2017 tot en met 19 maart 2017 (afschrift van het bevel is ter zitting d.d. 17 december 2019 in hoger beroep overgelegd door de Advocaat-Generaal). Doel van de inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid was het verzamelen van informatie ter zake de mogelijke betrokkenheid van requirant als verdachte bij de brandstichting met dodelijke afloop, gepleegd te Amersfoort op 14 januari 2017.

Het bevel is derhalve nog voor de aanhouding van requirant als verdachte gegeven. Hierbij werd overwogen dat in het belang van het onderzoek gebruik wordt gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Het bevel bevat de instructie:

‘Zoals hierboven staat vermeld zal de opsporingsambtenaar die met de uitvoering van het bevel wordt belast uit de mond van de verdachte informatie trachten te verkrijgen die betrekking heeft op de gepleegde strafbare feiten.

De opsporingsambtenaar zal bij de tenuitvoerlegging van dit bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds te voren was gericht. ’

Een en ander werd gerealiseerd middels de insluiting van politiële informatie inwinster, A-4024 in het arrestantencomplex te Almere op 7 en 8 maart 2017.

Het bevel werd afgegeven nadat begin 2017 duidelijk was geworden dat requirant een zeer geïsoleerd leven leidde nadat zij van haar familie en bij het onderzoek in beeld gekomen vriendinnen was vervreemd. Verder was zichtbaar geworden dat haar sociale contacten voornamelijk bestonden uit contacten met geheimhouders.

Cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen in het bijzonder de artikelen 6 lid 1, 2 en 3 EVRM, artikel 348, 350, 358 en 359 Sv doordat het Hof ten onrechte het preliminair en inhoudelijk verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging heeft verworpen en aan het vastgesteld onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 1 Sv geen rechtsgevolgen heeft verbonden, terwijl door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Het arrest dient derhalve ex artikel 359 lid 8 Sv nietig te worden verklaard.

Het middel is gericht tegen de overwegingen van het hof welke betrekking hebben op de inzet van de Stelselmatige Informatie Inwinster ex artikel 126j Sv in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (zie: pagina 4 t/m 10 van het arrest).

Toelichting:

De inzet en wijze van uitvoering van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar vindt wettelijke grondslag in artikel 126j Sv. Voor de inzet en toepassing volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek.

De memorie van toelichting bij de wet van 27 mei 1999 ( Stb. 1999, 245), waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt inzake het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van voormeld artikel onder meer het volgende in:

‘In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen.

(…)

Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is. (…) Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.

De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico's verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.’

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 34–35)

In dit verband is tevens van belang hetgeen in voormelde memorie van toelichting is opgemerkt met betrekking tot de in de art. 126h en 126p Sv geregelde politiële infiltratie welke samenhang vertoont met de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid:

‘Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet ‘als verdachte’ gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft te geven, is hier dan ook niet aan de orde. ’

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 30)

Het ‘belang van het onderzoek’ staat op gespannen voet met het zwijgrecht van de verdachte ex artikel 29 Sv. Aan deze bepaling ligt het belangrijke beginsel ten grondslag dat niemand verplicht of gedwongen kan worden aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Het zwijgrecht is een uitwerking van dit beginsel. Dit beginsel vormt een principieel uitgangspunt voor de procespositie van de verdachte in het strafproces. Het zwijgrecht als zodanig is absoluut: er zijn geen feiten of omstandigheden op grond waarvan hierop een uitzondering wordt gemaakt. Door het zwijgrecht wordt ook tot uitdrukking gebracht dat de individuele burger niet mag worden opgeofferd aan het algemeen belang en wordt de waarheidsvinding genormeerd. De verklaringen van de verdachte mogen wel als bewijs tegen hem worden gebruikt, maar zijn positie wordt beschermd doordat hij niet tot antwoorden is verplicht en elke dwang hiertoe onrechtmatig is. Er geldt een pressieverbod.

Een belangrijke waarborg voor de verdachte ter bescherming van ongewilde medewerking vormt de cautieplicht: de verhorende ambtenaar is verplicht de verdachte voor ieder verhoor mede te delen dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Vast staat dat de politiële informatie inwinster op geen moment requirant de cautie heeft gegeven terwijl in feite sprake was van een politieverhoor op het politiebureau te Almere en tussen de officiële politieverhoren door. Hieronder zal nader worden ingegaan op dit punt.

Requirant heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gewezen op een arrest van EHRM d.d. 5 november 2002 in de zaak Allan v. The United Kingdom (ECLI:NLXX:2002:AF1502). Het EHRM overweegt onder rechtsoverweging 50:

‘While the right to silence and the privilege against incrimination are primarily designed to protect against improper compulsion by the authorities and the obtaining of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused, the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent under police questioning. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit from the suspect confessions or other statements of an incriminatory nature which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial.’

Vervolgens overweegt het EHRM onder rechtsoverweging 52:

‘In the present case, the Court notes that in his interviews with the police following his arrest the applicant had, on the advice of his solicitor, consistently availed himself of his right to silence. H., who was a longstanding police informer, was placed in the applicant's cell in Stretford Police Station and later at the same prison for the specific purpose of eliciting from the applicant information implicating him in the offences of which he was suspected. The evidence adduced at the applicant's trial showed that the police had coached H. and instructed him to ‘push him for what you can’. In contrast to the position in the Khan case, the admissions allegedly made by the applicant to H., and which formed the main or decisive evidence against him at trial, were not spontaneous and unprompted statements volunteered by the applicant, but were induced by the persistent questioning of H., who, at the instance of the police, channelled their conversations into discussions of the murder in circumstances which can be regarded as the functional equivalent of interrogation, without any of the safeguards which would attach to a formal police interview, including the attendance of a solicitor and the issuing of the usual caution. While it is true that there was no special relationship between the applicant and H. and that no factors of direct coercion have been identified, the Court considers that the applicant would have been subject to psychological pressures which impinged on the ‘voluntariness’ of the disclosures allegedly made by the applicant to H.: he was a suspect in a murder case, in detention and under direct pressure from the police in interrogations about the murder, and would have been susceptible to persuasion to take H., with whom he shared a cell for some weeks, into his confidence. In those circumstances, the information gained by the use of H. in this way may be regarded as having been obtained in defiance of the will of the applicant and its use at trial impinged on the applicant's right to silence and privilege against self-incrimination.’

Mede naar aanleiding van dit arrest heeft Uw Hoge Raad voor de toelaatbaarheid van de inzet van SI ten aanzien van een (al dan niet in voorlopige hechtenis bevindende) verdachte nadere vereisten geformuleerd in het arrest d.d. 9 maart 2004 (ECLI:NL:2004:AN9195) onder de rechtsoverwegingen 5.6. en 5.7:

‘Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.’

‘Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).’

In het arrest van Uw Hoge raad d.d. 17 december 2019, 18/01298 (ECLI:NL:HR:2019:1983) wordt onder rechtsoverweging 5.2.2 als vereiste toegevoegd:

‘Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.’

Oordeel hof:

Het hof stelt — in de lijn van de jurisprudentie van Uw Hoge Raad — voorop dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Het hof overweegt dat hiervoor alleen plaats is, indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan.

Het hof hanteert hier de juiste toetsingsmaatstaf, doch komt niet tot een daadwerkelijke en volledige beoordeling van de bij wijze van verweer door requirant aangevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Aan de hand van de door het Hof behandelde onderwerpen zal hieronder puntsgewijs nader worden ingegaan.

Proportionaliteit en subsidiariteit:

Het hof overweegt dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte werd verdacht, de inzet van de SI zonder meer rechtvaardigt. Het hof neemt voorts de argumentatie van het openbaar ministerie over ten aanzien van de subsidiariteit. Kort samengevat wordt overwogen dat niet de verwachting was dat het forensische onderzoek een eenduidige aanwijzing voor daderschap zou opleveren. Met andere woorden was de verklaring van requirant nodig teneinde tot een bewezenverklaring te komen. Het hof concludeert dan ook dat geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was.

Het hof miskent dat reeds voor de aanhouding van requirant tot de inzet van SI werd besloten. Nog voordat een aanhouding dan wel een aanvang met enig verhoor was gemaakt, zijn bewust stappen ondernomen om het zwijgrecht van requirant — waarvan overigens op dat moment niet bekend was of zij zich hierop zou beroepen — te omzeilen. De overweging van het hof dat er geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was, dient dan ook als onbegrijpelijk en niet deugdelijk gemotiveerd te worden gekwalificeerd. Het verstrekkende middel is op voorhand en in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 29 Sv ingezet onder het motto ‘het doel heiligt de middelen’. Een en ander impliceert dat met de inzet van SI in het kader van de eerste fase van de strafvervolging bewust en direct het zwijgrecht van requirant niet werd gerespecteerd c.q. werd geschonden.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft requirant het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat voor de inzet van SI gedurende de voorlopige hechtenis en zeker in het geval dat vrijwel gelijktijdig de officiële politieverhoren worden afgenomen, wegens strijd met het nemo tenetur beginsel geen plaats is. Het openbaar ministerie heeft nu requirant van haar vrijheid was beroofd bewerkstelligd dat requirant feitelijk kwam te verkeren in een (voortzetting) van de verhoorsituatie.

Het hof laat zich ten onrechte niet uit over het verweer dat in deze zaak het zwijgrecht van requirant is geschonden. Door uitsluitend een oordeel te geven over de verklaringsvrijheid van requirant (en de uitgeoefende druk) laat het hof na te responderen op het verweer dat gelet op de stand van het onderzoek en het verblijf van requirant op het politiebureau de inzet van de SI gelet op artikel 29 Sv, niet is toegestaan. De psychische druk van een verdachte dient onder deze omstandigheden als ongeoorloofd te worden gekwalificeerd.

In het kader van het preliminair verweer in eerste aanleg (zie: pleitnota d.d. 31 oktober 2017) is aangevoerd:

‘Uit een proces-verbaal d.d. 8 maart 2017 opgesteld door de verbalisanten B-2685 en B-2686, leden van het team Werken Onder Dekmantel (zie dossierpagina 1380 en 1381) volgt dat reeds in de maand februari 2017 besprekingen hebben plaatsgevonden met de teamleider van TGO [B], de heer [betrokkene 12] en de officier van justitie. Onderwerp van de bespreking was de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar als omschreven in artikel 126j Sv. De besprekingen resulteren in de afgifte van een schriftelijk bevel ex artikel 126j Sv met een geldigheidsduur van 6 maart 2017 tot en met 19 maart 2017. Het schriftelijk bevel is niet aanwezig in het dossier. Doei van de inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid was het verzamelen van informatie ter zake de mogelijke betrokkenheid van [requirant] als verdachte bij de brandstichting met dodelijke afloop, gepleegd te Amersfoort op 14 januari 2017. Een en ander werd gerealiseerd middels de insluiting van politiële informatie inwinster, A-4024 in het arrestantencomplex te Almere op 7 en 8 maart 2017.

In deze zaak is opmerkelijk dat het bevel ex artikel 126j Sv reeds voorafgaand aan de strafrechtelijke aanhouding van [requirant] werd afgegeven. Hieruit volgt dat naast de officiële politieverhoren waarbij [requirant] in aanwezigheid van haar raadsman en telkens onder mededeling van de cautie op de achtergrond — en buiten zicht van haar raadsman — een soort schaduwverhoor werd afgenomen waar geen van de rechten welke een verdachte toekomen in verband met het strafproces werden nageleefd.

Voorts wordt duidelijk dat het Openbaar Ministerie op voorhand meer waarde heeft gehecht aan ‘het belang van het onderzoek’ dan aan de rechten van [requirant] als verdachte. Vast staat voorts dat een zeer verstrekkende (en daardoor ontoelaatbare) inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [requirant] (artikel 8 EVRM) en dat zij is misleidt. Immers de informant was voor [requirant] niet kenbaar als opsporingsambtenaar.

Het zal voorts duidelijk zijn dat ‘het belang van het onderzoek’ op gespannen voet staat met het zwijgrecht van de verdachte. Artikel 29 Sv bepaalt:

1.

In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.

2.

De verdachte is niet tot antwoorden verplicht. Voor de aanvang van het verhoor wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Deze mededeling wordt in het proces-verbaal opgenomen.

Aan art. 29 ligt het belangrijke beginsel ten grondslag dat niemand verplicht of gedwongen kan worden aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Het zwijgrecht is een uitwerking van dit beginsel. Dit beginsel vormt een principieel uitgangspunt voor de procespositie van de verdachte in het strafproces. Het zwijgrecht als zodanig is absoluut: er zijn geen feiten of omstandigheden op grond waarvan hierop een uitzondering wordt gemaakt. Door het zwijgrecht wordt ook tot uitdrukking gebracht dat de individuele burger niet mag worden opgeofferd aan het algemeen belang en wordt de waarheidsvinding genormeerd.

De verklaringen van de verdachte mogen wel als bewijs tegen hem worden gebruikt, maar zijn positie wordt beschermd doordat hij niet tot antwoorden is verplicht en elke dwang hiertoe onrechtmatig is. Er geldt een pressieverbod.

Een belangrijke waarborg voor de verdachte ter bescherming van ongewilde medewerking vormt de cautieplicht: de verhorende ambtenaar is verplicht de verdachte voor ieder verhoor mede te delen dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Vast staat dat de politiële informatie inwinster op geen moment de cautie heeft gegeven terwijl in feite sprake was van een politieverhoor.

[requirant] werd op 7 maart 2017 om 17.00 uur een eerste politieverhoor afgenomen (zie dossier pagina 1405 e.v.). Het verhoor werd afgenomen in aanwezigheid van mijzelf als raadsman. Voorafgaand aan het verhoor werd de cautie gegeven. De onderwerpen zagen met name op de achtergronden en sociale aspecten. Uit het proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-4024 (zie dossier pagina 1382 e.v.) volgt dat om 14.00 uur een eerste gesprek plaatsvond tussen [requirant] en de politiële informatie inwinster op de luchtplaats. Tijdens dit gesprek wordt eveneens met name aandacht besteed aan de achtergronden en sociale aspecten van [requirant] (zie tevens dossier pagina 1383 en 1388). Vervolgens stelt de politiële informatie inwinster tussen 19.55 uur en 20.25 uur vragen over de verdenking. Tijdens het volgende officiële politieverhoor op 8 maart 2017 worden na bespreking van sociale onderwerpen eveneens vragen gesteld over de verdenking. Met andere woorden de structuur van de gesprekken is gelijk, waarbij opvalt dat [requirant] ook op de luchtplaats ten overstaan van de politiële informatie inwinster expliciet kenbaar maakt dat zij zich zal beroepen op haar zwijgrecht (zie dossier pagina 1390).’

In het kader van het preliminair verweer in hoger beroep is tevens verwezen naar hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht. Hieraan is onder meer toegevoegd (zie: pleitnota d.d. 17 december 2019, pagina 6):

‘In het aangehaalde arrest heeft het EHRM bepaald dat de inzet van een informant in de fase van de preventieve hechtenis in strijd is met artikel 6 EVRM. Dit met name gelet op het recht om te zwijgen en het verbod op zelf-incriminatie. Het hof stelt in deze zaak dat deze verdragsbepaling het recht beschermt om te zwijgen tijdens (politie)verhoren. Dit recht wordt effectief ondergraven in de situatie dat een verdachte gekozen heeft om te blijven zwijgen en de overheid trucjes gebruikt om van de verdachte een bekentenis of anderszins belastende verklaringen te verkrijgen, die zij niet konden krijgen tijdens de verhoren en welke zijn gepresenteerd als bewijs op de terechtzitting. Voor de goede orde, in deze zaak is voor de aanvang van de politieverhoren al besloten tot de inzet van de SI.’

In de geciteerde passage wordt gerefereerd aan rechtsoverweging 50 van het hierboven aangehaald arrest van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk.

Naast de omstandigheid dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd dat geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was, worden de proportionaliteit en subsidiariteit niet afgewogen tegen het recht om te zwijgen welke het openbaar ministerie, los van de vraag of in strijd met het pressieverbod en de verklaringsvrijheid van de verdacht is gehandeld, heeft geschonden.

Verklaringsvrijheid verdachte:

Met betrekking tot de verklaringsvrijheid van requirant overweegt het hof het volgende:

‘Nu het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van artikel 126j Sv voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komt het voor de vraag te staan of de informatie die van verdachte is verkregen niet in strijd met de in artikel 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en de in artikel 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van verdachte is afgelegd, nu toepassing van artikel 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zicht bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd.

Ten aanzien van de proceshouding van verdachte geldt dat zij ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Zij heeft echter op het moment dat zij dacht dat ze met een mede-arrestant op de luchtplaats was zich zelf belast. Uit het proces-verbaal van de SI volgt dat verdachte op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend. Verdachte heeft antwoord gegeven omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Verder geldt dat — toen verdachte op 7 maart 2017 in de gaten kreeg dat er camera's waren geplaatst op de luchtplaats — zij haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen. Daaruit leidt het hof af dat verdachte — ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat — in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat verdachte enerzijds is misleid, maar dat anderzijds door de SI geen of weinig druk is uitgeoefend op verdachte, waardoor het hof van oordeel is dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM.’

Door voorgaande te overwegen, heeft het hof het standpunt van het Openbaar Ministerie overgenomen. Hierbij reageert het hof op geen enkele wijze overeenkomstig artikel 359 lid 2 Sv op de verweren welke namens requirant zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn aangevoerd.

In onderhavige zaak is zowel door requirant als het Openbaar Ministerie uitvoerig ingegaan op het eerder genoemd arrest van EHRM in de zaak Allan v. The United Kingdom. Het Openbaar Ministerie achtte hierbij van belang dat sprake is van verschillende gevallen, nu in de aangehaalde zaak de instructie is gegeven ‘push him for what you can’. In de zaak van requirant heeft het openbaar ministerie in reactie op het preliminair verweer bij de rechtbank aangevoerd (zie: pleitnota officier van justitie ‘inzet informant op grond van artikel 126j Sv):

‘Ongeoorloofde druk

Er is in deze zaak veel zorg geweest voor het voorkomen van het uitoefenen van ongeoorloofde druk. Uit onderzoek was bekend dat mevrouw aan een ziekte lijdt waarbij psychoses kunnen optreden en dat ze mogelijk kwetsbaar zou zijn. De informant is doordoor nog nadrukkelijker dan gebruikelijk gestuurd op het niet uitoefenen van enige druk op de verdachte. Verder is verdachte op alle dagen van de inverzekeringstelling gezien door een psychiater die geen aanwijzingen zag voor een acute psychose. Verdachte was goed georiënteerd in tijd, plaats, persoon. Er waren geen waarnemingsstoornissen. De aandacht was goed te trekken en vast te houden. Het denken was formeel ongestoord, inhoudelijk waren er geen wanen of opvallende preoccupaties. Verdachte kon verder worden gehoord als verdachte, aldus de psychiater.’

Hieruit volgt dat ten aanzien van requirant als graadmeter is gebruikt, de vraag of zij al dan niet in een psychose was beland.

Het hof stelt vast dat requirant ten aanzien van haar proceshouding steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Het hof neemt tevens aan dat zij als kwetsbare verdachte in voorarrest nog immer in staat was om haar wil te bepalen en zich niet liet beïnvloeden door SI. SI heeft geen of weinig druk uitgeoefend.

Requirant ziet in de beslissing van het hof geen reactie op hetgeen in preliminair verweer onder verwijzing naar internationale jurisprudentie is aangevoerd. Het hof heeft geen redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Evenmin wordt ingegaan op de omstandigheid dat SI in hoger beroep als getuige is gehoord en heeft verklaard dat zij sturende vragen heeft gesteld, zij niet bekend was met de dreiging van psychose. Voorts is niet concreet besproken op welke wijze de druk zou worden uitgevoerd en of daarin grenzen zijn gesteld. Het gesprek mocht niet meer dan 'iets oncomfortabel’ zijn.

Requirant is van oordeel dat uit het feit dat haar sturende vragen zijn gesteld, tevens kan worden afgeleid dat is getracht haar te beïnvloeden op de momenten dat zij tijdens pauzes tussen de zware politieverhoren door het meest kwetsbaar was.

Tijdens preliminair verweer in hoger beroep is aangevoerd (zie: pleitnota preliminair verweer):

‘In het kader van de opsporing heeft de officier van justitie reeds voor de strafrechtelijke aanhouding besloten tot de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid ten behoeve van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar op grond van artikel 126j Sv.

Het Openbaar Ministerie is hiertoe in dit vroege stadium overgegaan, nu er weinig aanknopingspunten waren voor verder onderzoek, bekend was dat [requirant] een geïsoleerd bestaan leefde en haar contacten vooral bestonden uit gesprekken met hulpverleners en geheimhouders. Voorts waren er aanwijzingen dat er bij haar sprake zou zijn van een stoornis van de geestvermogens.

Hieruit volgt dat voor de aanhouding bekend was dat [requirant] een kwetsbare verdachte (zie tevens pleitnota, pagina 2 en 3) betrof en dat werd gevreesd dat zij niet zou verklaren. Middels het bevel wordt tevens duidelijk dat voor de aanhouding stappen werden gezet om het [requirant] toekomende zwijgrecht te omzeilen. Hiermee staat vast dat in het kader van de vervolging meer waarde werd toegekend aan het opsporingsbelang, en op voorhand inbreuk werd gemaakt op het recht van [requirant] zich te beroepen op haar zwijgrecht. Echter juist vanwege de kwetsbaarheid hadden de rechten van [requirant] als verdachte extra dienen te worden gewaarborgd en niet met voeten mogen worden getreden.

Hoewel de kwetsbaarheid van [requirant] niet in geschil is, wordt volledigheidshalve verwezen naar het inmiddels beschikbare ‘Aanvullend Triple onderzoek Pro Justitia d.d. 31 juli 2019’, opgesteld door [betrokkene 8], psychiater, [betrokkene 9], GZ-psycholoog en [betrokkene 10], forensisch milieuonderzoeker. Rapporteur [betrokkene 8] stelt op pagina 34 van de rapportage:

‘De gespreksduur van 2 uur vergt maximale inspanning van betrokkene. Haar concentratie maar ook de coherentie van haar verhaal nemen naarmate de tijd verstrijkt duidelijk af.’

De inzet van de SI vond met name plaats op momenten dat [requirant] in geestelijk opzicht volledig was uitgeput. Het Openbaar Ministerie heeft derhalve ingezet op de meest kwetsbare momenten van een kwetsbare verdachte.

In de pleitnota in eerste aanleg (pagina 1) is onder verwijzing naar de relevante stukken in het dossier aangegeven dat [requirant] direct bij haar eerste voorgeleiding heeft verklaard dat zij zich beriep op haar zwijgrecht. Zij heeft dit standpunt vervolgens consequent herhaald, zelfs voordat zij een raadsman had geconsulteerd. Derhalve is sprake van een psychisch kwetsbare verdachte die wel uitdrukkelijk kenbaar maakt dat zij niet wenst te verklaren. Hierbij is van cruciaal belang dat een belangrijke fase van het strafrechtelijk onderzoek jegens [requirant] was aangevangen. De beslissing om toepassing te geven aan artikel 126j Sv kan in deze zaak niet anders dan worden uitgelegd als een besluit het zwijgrecht te passeren. Zeker gelet op de kwetsbaarheid van [requirant] is het zwijgrecht een middel om niet te hoeven meewerken aan zelfincriminatie (nemo tenetur se ipsum accusare).

In de pleitnota (pagina 5 en 6) worden de diverse momenten dat [requirant] voorafgaand en tussen de politieverhoren door werd geconfronteerd met de SI, beschreven onder verwijzing naar de relevante pagina's in het dossier. Tijdens de politieverhoren deden betrokkenen politieambtenaren voorkomen alsof zij rekening hielden met de toestand van cliënte. Immers zij kan enkel 1 tot 1,5 uur haar concentratie vasthouden, raakt dan volledig uitgeput en dient te pauzeren.

Inmiddels is duidelijk dat zij tijdens pauzes, tussen de politieverhoren werd blootgesteld aan de dwingende vraagstelling van de SI. Derhalve werd dit middel bewust ingezet op de meest kwetsbare momenten van [requirant] op het politiebureau. Momenten die uitdrukkelijk bedoeld waren als pauzes betreffen in feite een voortzetting van het politieverhoor, zonder dat de cautie werd gegeven of de raadsman bijstand kon geven.

Indien een verdachte is aangehouden en zijn vrijheid wordt ontnomen, is per definitie sprake van een uiterst moeilijke situatie waarbij hij grote geestelijke druk en impact ervaart. Voor een psychisch kwetsbare persoon zoals [requirant], zal deze druk als nog veel heviger worden ervaren.

De rechtbank acht met het Openbaar Ministerie van belang dat [requirant] dagelijks werd gezien door een psychiater. Echter teneinde vast te stellen of ongeoorloofde druk wordt toegepast, kan bezwaarlijk als criterium voor de toelaatbaarheid van het middel gelden, de vraag of een verdachte al dan niet in een psychose is geraakt.

Opnieuw dient te worden benadrukt dat [requirant] tussen de formele politieverhoren geen rust werd gegund. In feite werden de verhoren zonder onderbreking voortgezet tijdens de zogenaamde pauzes door de SI. In eerste aanleg is aangevoerd dat de gesprekken met de SI dezelfde opbouw hebben gehad als de politieverhoren (eerst sociaal, daarna zaakinhoudelijk). Verder werd tijdens de gesprekken tussen SI en [requirant] duidelijk geanticipeerd op informatie welke tijdens politieverhoren naar voren was gekomen (en andersom).

Desbetreffende SI, A-4024 is op 8 januari 2019 als getuige gehoord. SI geeft aan dat haar is verteld dat [requirant] een kwetsbare verdachte was/is. Dat zij verstandelijk niet de leeftijd had, die zij in werkelijkheid heeft. Haar is niet verteld dat [requirant] mogelijk in een psychose kon raken. Zij heeft verdere instructies gekregen dat zij diende te achterhalen wat er exact was gebeurd. Hieraan werd later de vraag toegevoegd of er een brandbare stof is gebruikt. Met SI is besproken dat zij een geringe mate van druk zou uitoefenen. Op welke wijze de druk zou worden uitgevoerd en of daarin grenzen zijn gesteld, is niet concreet besproken. Het gesprek mocht niet meer dan ‘iets oncomfortabel’ zijn. SI legt voorts uit dat met een ‘natuurlijk gesprek’ een ‘natuurlijk gestuurd gesprek’ wordt bedoeld. Het gesprek is er voor bedoeld dat specifieke onderwerpen aan de orde komen. Zij omschrijft desgevraagd dat zij het gesprek niet ‘losjes’ wilde voeren. Voorts wordt verklaard:

‘U raadsman, vraagt hoe ik sturing geef tijdens het gesprek. Er zijn natuurlijk een aantal onderwerpen die besproken moeten worden; om die aan de orde te laten komen, stuur je het gesprek een bepaalde richting uit. U vraagt mij of de vragen als sturingsmiddel zijn gebruikt. Dat klopt, die zijn benoemd in het proces-verbaal.’ (zie: pagina 4 proces-verbaal van verhoor d.d. 8 januari 2019).

De getuige maakt er verder melding van dat [requirant] warrig was in haar verklaringen en dat zij niet heeft doorgevraagd op ontkenningen. De getuige bevestigt dat zij reguliere politieverhoren heeft afgenomen in andere zaken.

Uit de verslaglegging van SI volgt zoals gezegd een zelfde opbouw van de gesprekken als ten tijde van de politieverhoren. Voorts blijkt van de — zoals [requirant] stelt — dwingende vraagstelling door SI, terwijl zij zelfs trachtte cliënte uit te lokken tot het plegen van een strafbaar feit. Anders dan in geval van infiltratie, biedt artikel 126j Sv hiervoor geen wettelijke grondslag en is de vraagstelling onrechtmatig geweest.

SI beschrijft dat [requirant] talloze malen heeft verklaard dat zij niets had gedaan. Een en ander impliceert dat tevens talloze malen de vraag is gesteld of dit wel het geval was c.q. het gesprek een zeer dwingend karakter had.

SI was niet bekend met de psychische problematiek van [requirant]. SI kon derhalve evenmin inschatten op welke wijze de door haar uitgeoefende druk door haar gesprekspartner werd ervaren. [requirant] omschrijft de druk door SI als aanzienlijk en dwingend. Niet voorbijgegaan mag worden aan de stelling van [requirant] dat zij had gebeld om van de luchtplaats af te mogen. Men liet haar staan, met als gevolg dat zij zich niet kon onttrekken aan SI. Van in vrijheid afgelegde verklaringen door een volledig uitgeputte verdachte kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn.

In eerste aanleg is uitdrukkelijk gewezen op het arrest EHRM d.d. 5 november 2002, no. 48539/99 in de zaak Allan v. The United Kingdom ( NJ 2004, 262). Ten onrechte wordt door de rechtbank aangenomen dat sprake is van verschillende gevallen (zie: tevens pagina 4, 2e tekstblok proces-verbaal van de zitting d.d. 31 oktober 2017), nu in de aangehaalde zaak de instructie is gegeven ‘push him for what you can’. In de zaak van [requirant] wordt van belang geacht dat zij telkens werd gezien door een psychiater. De SI heeft geen ongeoorloofde druk uitgeoefend.

Met dit oordeel wordt miskend dat [requirant] na aanhouding onder zeer grote druk stond. Zij werd diverse malen gedurende langere tijd verhoord. Tijdens de zogenaamde pauzes werd door een politieambtenaar de vraagstelling onverminderd voortgezet. Een onredelijk lang voortduren van het verhoor waarbij de verdachte geheel murw wordt gemaakt, is aan de orde. Van een natuurlijk gesprek was geen sprake, nu sturende vragen werden gesteld. Mede gelet op de psychische toestand van [requirant], haar uitputting en de doorlopende verhoren, werd zij, zoals gezegd, tijdens haar meest kwetsbare momenten geconfronteerd met de SI.

Gelet op de bekende omstandigheden van onderhavig geval, kan niet worden volgehouden dat de keuzevrijheid van [requirant] om al dan niet te verklaren in tact is gebleven tijdens de gesprekken met de SI. De zinsnede: ‘push him for what you can’, is onverminderd van toepassing op onderhavige casus. Dat de woorden niet op deze wijze als instructie zijn uitgesproken, doet hier niet aan af. SI diende immers exact te achterhalen wat er was gebeurd. Een en ander resulteerde blijkens haar verslaglegging in een reeks dwingende vragen.

In het aangehaalde arrest heeft het EHRM bepaald dat de inzet van een informant in de fase van de preventieve hechtenis in strijd is met artikel 6 EVRM. Dit met name gelet op het recht om te zwijgen en het verbod op zelfincriminatie. Het hof stelt in deze zaak dat deze verdragsbepaling het recht beschermt om te zwijgen tijdens (politie)verhoren. Dit recht wordt effectief ondergraven in de situatie dat een verdachte gekozen heeft om te blijven zwijgen en de overheid trucjes gebruikt om van de verdachte een bekentenis of anderszins belastende verklaringen te verkrijgen, die zij niet konden krijgen tijdens de verhoren en welke zijn gepresenteerd als bewijs op de terechtzitting. Voor de goede orde, in deze zaak is voor de aanvang van de politieverhoren al besloten tot de inzet van de SI.

Binnen de context van de aard van de beschuldigingen, de politieverhoren, het verblijf op het politiebureau en de sturende vragen van Si, kan niet worden volgehouden dat [requirant] spontaan en uit eigen beweging heeft verklaard. Net als in de aangehaalde zaak, werd zij door SI ondervraagd, waarbij de gespreksonderwerpen werden gestuurd en gekozen door SI. Dat dagelijks werd gecontroleerd of [requirant] niet in een psychose raakte, maakt dit niet anders. Uitdrukkelijk wordt nogmaals verwezen naar de rechtsoverwegingen 50 en 52 van het arrest. De voorliggende casus is grotendeels vergelijkbaar. [requirant] heeft zich eveneens uitdrukkelijk en consequent op haar zwijgrecht beroepen. Wel is van belang dat uit het arrest niet volgt dat betrokkene in deze zaak, een kwetsbaar persoon betreft met ernstige psychiatrische klachten. Het EHRM komt evenwel tot het oordeel dat het recht om te zwijgen alsmede het verbod op zelfincriminatie zijn geschonden en concludeert tot schending van artikel 6 en 13 EVRM. Gelet op de kwetsbaarheid van [requirant], dient deze schending in onderhavige zaak als nog evidenter te worden aangemerkt.

In dit kader wordt tevens verwezen naar rechtsoverweging 51 van het arrest:

‘Whether the right to silence is undermined to such an extent as to give rise to a violation of Article 6 of the Convention depends on all the circumstances of the individual case. In this regard, however, some guidance may be found in the decisions of the Supreme Court of Canada, referred to in paragraphs 30–32 above, in which the right to silence, in circumstances which bore some similarity to those in the present case, was examined in the context of section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. There, the Canadian Supreme Court expressed the view that, where the informer who allegedly acted to subvert the right to silence of the accused was not obviously a State agent, the analysis should focus on both the relationship between the informer and the State and the relationship between the informer and the accused: the right to silence would only be infringed where the informer was acting as an agent of the State at the time the accused made the statement and where it was the informer who caused the accused to make the statement. Whether an informer was to be regarded as a State agent depended on whether the exchange between the accused and the informer would have taken place, and in the form and manner in which it did, but for the intervention of the authorities. Whether the evidence in question was to be regarded as having been elicited by the informer depended on whether the conversation between him and the accused was the functional equivalent of an interrogation, as well as on the nature of the relationship between the informer and the accused.’

Het EHRM merkt de beslissingen van het Canadese Supreme Court aan als richtinggevend en verwijst naar de rechtsoverwegingen 30 t/m 32:

‘30.

In R. v. Hebert ([1990] 2 Supreme Court Reports 151), the accused had relied on his right to silence when questioned by the police. He had then been placed in a cell with an undercover police officer to whom he made statements implicating himself in a robbery. The Supreme Court held that the statements of the undercover officer should have been excluded at trial. McLachlin J said, inter alia:

‘The common-law rules related to the right to silence suggest that the scope of the right in the pre-trial period must be based on the fundamental concept of the suspect's right to choose whether to speak to the authorities or remain silent …

When the police use subterfuge to interrogate an accused after he had advised them that he does not wish to speak to them, they are improperly eliciting information that they were unable to obtain by respecting the suspect's constitutional right to silence: the suspect's rights are breached because he has been deprived of his choice. However, in the absence of eliciting behaviour on the part of the police, there is no violation of the accused's right to choose whether or not to speak to the police. If the suspect speaks, it is by his or her own choice, and he or she must be taken to have accepted the risk that the recipient may inform the police.’

31.

In R. v. Broyles ([1991] 3 Supreme Court Reports 595), B. was arrested and held for questioning in respect of a suspicious death. He had spoken to a lawyer who had advised him to remain silent. The police arranged for a friend to visit B. in custody while carrying a body-pack recording device. The friend questioned B. about his involvement in the murder and in the words of the Supreme Court ‘sought to exploit the [accused's] trust in him as a friend to undermine the [accused's] confidence in his lawyer's advice to remain silent and to create a mental state in which the [accused] was more likely to talk’. The Supreme Court held that it was wrong to admit the evidence obtained by the friend that the accused knew the time of the deceased's death. According to the headnote of the reported case:

‘The right to silence is triggered when the accused is subjected to the coercive powers of the State through his or her detention. The right protects against the use of State power to subvert the right of an accused to choose whether or not to speak to the authorities. Where the informer who allegedly acted to subvert the right to silence of the accused is not obviously a State agent, the analysis must focus on both the relationship between the informer and the State and the relationship between the informer and the accused. The right to silence will only be infringed where the informer was acting as an agent of the State at the time the accused made the statement and where it was the informer who caused the accused to make the statement. Accordingly two distinct inquiries are required. First … was the evidence obtained by an agent of the State? Second, was the evidence elicited? The right to silence … will be violated only if both questions are answered in the affirmative.

Applying the above principles to the facts of this case, it is clear that the informer was an agent of the State for the purposes of the right to silence in section 7 [of the Canadian Charter of Rights and Freedoms]. The conversation here would not have occurred or would have been materially different but for the authorities’ intervention. Furthermore, the impugned statement was elicited. Parts of the conversation were functionally the equivalent of an interrogation and the appellant's trust in the informer as a friend was used to undermine the appellant's confidence in his lawyer's advice to remain silent and to create a mental state in which the appellant was more likely to talk.’

32.

In R. v. Liew ([1999] 3 Supreme Court Reports 221), the accused was arrested in connection with a cocaine deal and the police also pretended to arrest the undercover officer who negotiated the transaction. They were placed together in an interview room where the accused initiated a conversation referring to the arrest. The undercover officer asked the accused: ‘What happened?’, and stated: ‘Yeah. They got my fingerprints on the dope.’ The accused replied: ‘Lee and me too.’ The Supreme Court found nothing to suggest that the exchange was the functional equivalent of an interrogation. It was of no consequence that the police officer was engaged in a subterfuge, permitted himself to be misidentified or lied, so long as the responses were not actively elicited or the result of interrogation. In this case the conversation had been initiated by the accused and the police officer picked up the flow and content of the conversation without directing or redirecting it in a sensitive area. Nor was there any relationship of trust between the accused and the officer or any appearance that the accused was obligated or vulnerable to the officer.’

Er wordt duidelijk een onderscheid gemaakt tussen de inzet van een politieambtenaar, dan wel een informant die dit niet is. In het laatste geval dient zijn band met de overheid te worden beoordeeld. Indien sprake is van een politie informant, wordt in de zaak R. v. Broyles (1991) van belang geacht dat het gesprek tussen de verdachte en de informant niet zou hebben plaatsgevonden, indien de overheid dit niet had bewerkstelligd. Verklaringen worden ontlokt, terwijl delen van het gesprek dienen te worden aangemerkt als een equivalent van de politieverhoren. Er worden omstandigheden gecreëerd waarbij het waarschijnlijker wordt geacht dat de verdachte spreekt, terwijl deze een beroep had gedaan op zijn zwijgrecht.

Schendingen worden aangenomen. Uitsluitend in het laatste geval, de zaak R. v. Liew wordt geen schending aangenomen. De informant (politieambtenaar) vroeg slechts aan de verdachte wat er was gebeurd. Het Supreme Court vond niets dat wees op een equivalent van een ondervraging. Niet bleek dat de verdachte verplicht of kwetsbaar was jegens de politie informant.

Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat tijdens preventieve hechtenis al zeer snel dient te worden geconcludeerd tot schending van het recht om te zwijgen, alsmede het verbod tot zelfincriminatie, indien op het politiebureau, tussen de officiële verhoren door, een politieambtenaar wordt ingezet om als informant verdere vragen te stellen. De gehele context van dergelijke gesprekken staat reeds in de weg aan de stellingname van het Openbaar Ministerie en de politie dat sprake is geweest van een natuurlijk gesprek. [requirant] betreft een kwetsbare verdachte die direct expliciet kenbaar had gemaakt dat zij zich beriep op haar zwijgrecht. Zij kon het politiebureau niet verlaten. De keuze om op de luchtplaats even te pauzeren en een sigaret te roken, betreft eveneens een volledig gedwongen setting. [requirant] kon immers het politiebureau niet verlaten en zich daarmee evenmin onttrekken aan de SI. Vanzelfsprekend wilde zij even haar cel verlaten dan wel de politieverhoren onderbreken. Ten onrechte wordt gesuggereerd dat sprake is geweest van (keuze)vrijheid en vrijwilligheid. [requirant] heeft overigens aangegeven dat zij niet vrijwillig op de luchtplaats in aanwezigheid van de SI verbleef.

De situatie die in onderhavige zaak aan de orde is, kan uitdrukkelijk niet worden vergeleken met het geval waarbij toepassing wordt gegeven aan artikel 126j Sv terwijl de verdachte in vrijheid is. Immers een dergelijke verdachte kan zich altijd onttrekken aan de informant indien hij dat wenst. Deze vrijheid heeft [requirant] op geen moment gehad.

In de Kamerstukken II 1996–1997, 25 403, nr. 3 pagina 40 worden voorbeelden genoemd waarbij het middel van artikel 126j Sv kan worden ingezet:

‘In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus als undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen. Denkbaar is dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een sportclub of telkens naar dezelfde uitgaansgelegenheid gaat, waar ook de verdachte gewend is heen te gaan en op deze wijze stelselmatig informatie over de verdachte inwint. Omdat de personen die hij daarbij ontmoet niet weten dat hij opsporingsambtenaar is, is de kans groot dat hij dingen te horen of te zien krijgt, mede doordat hij daarin kan sturen, waarvan hij anders geen kennis zou kunnen krijgen. Denkbaar is ook dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een zogenaamde newsgroup op internet, zonder dat de andere deelnemers aan de groep weten dat hij opsporingsambtenaar is.

Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is. Zie over dit aspect de toelichting in paragraaf 3.3 Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.’

Het wordt duidelijk dat het middel is bedoeld voor situaties waarbij de verdachte in vrijheid is, dan wel in ieder geval zich kan onttrekken aan de SI. Hiervan is in casu geen sprake geweest. Het kan niet de bedoeling zijn dat het middel wordt ingezet omdat het Openbaar Ministerie voorziet dat de verdachte een beroep zal doen op het zwijgrecht. Miskent wordt dat [requirant] na haar aanhouding, naast de ervaren psychische druk en angst, geen enkele mogelijkheid had om zich te onttrekken aan de SI. Voorts is van belang dat de inzet van de SI achterwege zou zijn gebleven indien niet voordien het vermoeden bestond dat [requirant] zich zou gaan beroepen op haar zwijgrecht. Enig doel van de inzet van artikel 126j Sv is derhalve geweest om het zwijgrecht van [requirant] te doorbreken juist omdat zij kampt met psychische problemen en dus kwetsbaar is. Het kan niet zo zijn dat juist om deze redenen haar recht om te zwijgen wordt gefrustreerd.

Een en ander klemt te meer nu uit politieonderzoek (zie: proces-verbaal d.d. 16 maart 2017 (dossier pagina 1491 e.v) naar voren was gekomen dat [requirant] in 2013 en 2015 als verdachte was gehoord en geen beroep had gedaan op haar zwijgrecht. Het Openbaar Ministerie had — terwijl dat in feite niet relevant is — voordien geen enkele aanwijzing dat [requirant] zich op haar zwijgrecht zou gaan beroepen. Voorts blijkt nogmaals dat [requirant] thans zeer bewust heeft gekozen een beroep te doen op haar zwijgrecht, een keuze die dient te worden gerespecteerd.

Ongeoorloofde pressie en strijd met het neme tenetur beginsel

Niet in geschil is dat [requirant] met de inzet van de SI is misleid. Ten onrechte heeft de rechtbank gelet op alle bekende omstandigheden van onderhavig geval echter overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat haar verklaringsvrijheid onder druk is komen te staan. Dit oordeel verhoudt zich niet met hierboven besproken jurisprudentie van het EHRM.

In casu is [requirant] onder onevenredig zware druk gezet waarbij het nemo tenetur beginsel is geschonden. Een en ander kan slechts leiden tot de conclusie dat een ernstige en onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer heeft plaatsgevonden. In dit geval is de inbreuk nog ernstiger nu voor de strafrechtelijke aanhouding reeds bekend was dat men met een kwetsbare verdachte van doen had.

Juist op de momenten die waren bedoeld als rustmoment tussen, voorafgaand en na afloop van de voor haar slopende verhoren, werd zij geconfronteerd met de SI terwijl zij niet werd vergezeld door haar raadsman.’

Tijdens het preliminair verweer in eerste aanleg — welke in hoger beroep als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd (zie: pleitnota preliminair verweer d.d. 31 oktober 2017), is aangevoerd:

‘Ongeoorloofde pressie en strijd met het nemo tenetur beginsel

Op voorhand is in deze zaak van belang dat niet ter discussie staat dat [requirant] dient te worden aangemerkt als een kwetsbare verdachte. [requirant] is anders dan de ‘gemiddelde’ verdachte uitermate gevoelig voor stresssituaties.

[requirant] heeft zoals gezegd, voorafgaand aan de verhoren, en zelfs voordat zij met haar raadsman heeft kunnen spreken, een zeer duidelijke stelling ingenomen. Immers zij beriep zich op haar zwijgrecht en wenste niet te verklaren. Het betreft een eigen, bewuste keuze van [requirant] welke dient te worden gerespecteerd.

Van belang is voorts dat het Openbaar Ministerie reeds tot de inzet van dit zeer verstrekkende middel heeft besloten, voordat [requirant] überhaupt werd aangehouden. Op geen enkele wijze was bekend op welke wijze [requirant] zou reageren en wat haar stellingname zou zijn.

Verder is van belang dat [requirant] net na haar aanhouding welke per definitie zeer ingrijpend is, reeds werd geconfronteerd met de politiële informatie inwinster. Tijdens een voor haar langdurig slopend politieverhoor, vond direct de volgende confrontatie plaats.

Immers na de inverzekeringstelling vindt de eerste ontmoeting tussen [requirant] en de politiële informatie inwinster A-4024 plaats tussen 14.00 uur en 14.30 uur (zie proces verbaal van bevindingen politiële informatie inwinster A-4024 d.d. 7 maart 2017, dossier pagina 1384 t/m 1386). Vervolgens vangt op 7 maart 2017 om 17.00 uur het eerste politieverhoor aan (zie proces-verbaal van verhoor, dossierpagina 1405 e.v.). Ten gevolge van een storing vangt het verhoor daadwerkelijk aan om 17.55 uur (pagina 1406). [requirant] heeft wederom direct aan dat zij een beroep doet op haar zwijgrecht.

Dit langdurige verhoor wordt van ongeveer 19.45 uur tot 20.45 onderbroken teneinde [requirant] tot rust te laten komen. Zij kan in principe niet langer dan 1 è 1,5 uur het gesprek aangaan. Tijdens deze pauze waarbij [requirant] volledig uitgeput is en wil roken, volgt tussen 19.55 en 20.25 uur (zie proces verbaal van bevindingen politiële informatie inwinster A-4024 d.d. 7 maart 2017, dossier pagina 1389 t/m 1391) het volgende contact moment met de politiële informatie inwinster. Met andere woorden gaat de vraagstelling ook tijdens de ‘beweerdelijke pauze’ onverminderd door buiten het zicht van de raadsman. Na dit gesprek wordt het politieverhoor weer voortgezet tot omstreeks 21.05 uur (pagina 1420). Derhalve blijkt duidelijk dat in het kader van het onderzoek deze kwetsbare verdachte doelbewust in haar meest kwetsbare positie werd geconfronteerd met de politiële informatie inwinster.

Het volgende contact dateert van 8 maart 2017 tussen 09.00 en 10.00 uur (zie proces verbaal van bevindingen politiële informatie inwinster A-4024 d.d. 8 maart 2017, dossier pagina 1394 t/m 1395). [requirant] verklaart dat zij zich beroep op haar zwijgrecht terwijl A-4024 inhoudelijke vragen stelt over de zaak.

Vervolgens neemt het volgende politieverhoor om 11.30 uur een aanvang (dossier pagina 1422). Het verhoor is tussen 13.00 en 16.00 uur onderbroken voor de lunch en om 18.00 uur beëindigd (dossier pagina 1445).

Wederom wordt [requirant] tijdens de pauze/onderbreking van dit politieverhoor geconfronteerd met de politiële informatie inwinster tussen 13.20 uur en 13.40 uur uur (zie proces verbaal van bevindingen politiële informatie inwinster A-4024 d.d. 8 maart 2017, dossier pagina 1398 t/m 1399). A-4024 stelt wederom zaakinhoudelijke vragen.

Na afloop van de voor [requirant] uitputtende verhoren volgt tussen 19.30 en 20.05 uur de laatste ontmoeting met A-4024. De informante stelt wederom vragen en lokt [requirant] zelfs uit door haar hulp te vragen bij brandstichting uur (zie proces verbaal van bevindingen politiële informatie inwinster A-4024 d.d. 8 maart 2017, dossier pagina 1402 t/m 1404).

Met andere woorden werd gebruik gemaakt van de nog verder toegenomen kwetsbaarheid van [requirant] als verdachte. In feite werd [requirant] geen pauze gegund, doch werden de politieverhoren op verkapte wijze voortgezet. Het betreft een ongeoorloofde verhoormethode waarbij willens en wetens gebruik werd gemaakt van de uitputting van deze toch al kwetsbare verdachte.

Onder dergelijke omstandigheden kan bepaald niet worden aangenomen dat [requirant] een keuzevrijheid om al dan niet te verklaren. Immers [requirant] kon de politiële informatie inwinster op geen enkele wijze ontlopen daar zij beiden waren opgesloten op de luchtplaats.’

Indien de toedracht rond de inzet van SI in deze zaak wordt vergeleken met de jurisprudentie van het EHRM alsmede beslissingen van hoogst rechtsprekende instanties in andere landen over dit onderwerp (welke door het EHRM zijn betrokken bij de besluitvorming), wordt duidelijk dat het zwijgrecht van een verdachte een absoluut recht is waarop niet middels ‘trucjes’ een inbreuk mag worden gemaakt teneinde een verklaring los te krijgen. Psychische ontoelaatbare druk bij een arrestant die wordt verdacht van zeer ernstige feiten, en verblijft op het politiebureau terwijl verhoren worden aangenomen, wordt door het EHRM als een gegeven beschouwd. Anders dan betrokkene in de aangehaalde zaken, is requirant bovendien vanwege haar psychische problematiek uitermate kwetsbaar. Requirant zijn langdurige politieverhoren afgenomen welke haar hebben uitgeput. Juist op de momenten dat requirant mocht pauzeren, werd zij geconfronteerd met SI die in feite de verhoren over dezelfde onderwerpen en structuur heeft voortgezet. Onderwerpen die de SI te berde bracht, sloten aan bij de politieverhoren. Hierbij kan enkel worden vastgesteld dat requirant als kwetsbare verdachte in een voor haar bedreigende omgeving, op de voor haar meest kwetsbare momenten en zonder aanwezigheid van haar raadsman zonder cautie werd blootgesteld aan de gesprekken c.q. verhoren van de SI.

Het hof miskent dat het EHRM zich reeds heeft uitgelaten over een dergelijke gang van zaken welke in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte (artikel 6 EVRM) werd bevonden. Het ontbreken van een beslissing op deze voor de verdediging cruciale onderwerpen kan slechts leiden tot nietig verklaring van het arrest.

Verslaglegging:

Het hof komt ten aanzien van de verslaglegging c.q. de processen-verbaal opgesteld door de SI tot de vaststelling dat de gesprekken niet zijn opgenomen, terwijl voorafgaand aan de inzet van de SI duidelijk was dat sprake was van een verdachte met een psychiatrisch ziektebeeld en die van een ernstig strafbaar feit werd verdacht. Het hof stelt verder vast dat de waarborgen welke ten tijde van de politieverhoren in acht werden genomen, niet in acht zijn genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI. Het hof concludeert dat sprake is van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 1 Sv.

Het hof lijkt hier de gesprekken tussen de SI en requirant gelijk te stellen met een verhoorsituatie, doch laat in feite en ten onrechte de beantwoording van deze vraag of hiervan sprake is geweest, in het midden. De overweging van het hof dient dan ook als onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd te worden aangemerkt. Hierbij reageert het hof op geen enkele wijze overeenkomstig artikel 359 lid 2 Sv op de verweren welke namens requirant zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn aangevoerd. Bij wijze van preliminair verweer in eerste aanleg is aangevoerd (zie: pleitnota preliminair d.d. 31 oktober 2017):

‘[requirant] werd op 7 maart 2017 om 17.00 uur een eerste politieverhoor afgenomen (zie dossier pagina 1405 e.v.). Het verhoor werd afgenomen in aanwezigheid van mijzelf als raadsman. Voorafgaand aan het verhoor werd de cautie gegeven. De onderwerpen zagen met name op de achtergronden en sociale aspecten. Uit het proces-verbaal van bevindingen begeleiding A-4024 (zie dossier pagina 1382 e.v.) volgt dat om 14.00 uur een eerste gesprek plaatsvond tussen [requirant] en de politiële informatie inwinster op de luchtplaats. Tijdens dit gesprek wordt eveneens met name aandacht besteed aan de achtergronden en sociale aspecten van [requirant] (zie tevens dossier pagina 1383 en 1388). Vervolgens stelt de politiële informatie inwinster tussen 19.55 uur en 20.25 uur vragen over de verdenking. Tijdens het volgende officiële politieverhoor op 8 maart 2017 worden na bespreking van sociale onderwerpen eveneens vragen gesteld over de verdenking. Met andere woorden de structuur van de gesprekken is gelijk, waarbij opvalt dat [requirant] ook op de luchtplaats ten overstaan van de politiële informatie inwinster expliciet kenbaar maakt dat zij zich zal beroepen op haar zwijgrecht (zie dossier pagina 1390).’

Het hof overweegt voorts dat aan de hand van de processen-verbaal kan worden nagegaan hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend. De SI heeft aangegeven welke vragen zij heeft gesteld en hoe vaak. Zoals hierboven aangegeven, heeft SI tijdens het getuigenverhoor in hoger beroep aangegeven dat zij het gesprek stuurde middels vraagstelling. Zoals het hof terecht heeft vastgesteld, heeft zij de gesprekken na afloop van het contact geheel uit haar hoofd neergelegd in een proces-verbaal. SI beschrijft dat requirant talloze malen heeft verklaard dat zij niets had gedaan. Een en ander impliceert dat tevens talloze malen de vraag is gesteld of dit wel het geval was c.q. het gesprek een zeer dwingend karakter had. Opvallend is dat SI de ontkenningen in het geheel niet heeft uitgewerkt in de processen-verbaal.

SI was niet bekend met de psychische problematiek van requirant. SI kon derhalve evenmin inschatten op welke wijze de door haar uitgeoefende druk door haar gesprekspartner werd ervaren. Requirant omschrijft de druk door SI als aanzienlijk en dwingend. Niet voorbijgegaan mag worden aan de stelling van requirant dat zij had gebeld om van de luchtplaats af te mogen. Men liet haar staan, met als gevolg dat zij zich niet kon onttrekken aan SI. Van in vrijheid afgelegde verklaringen ,door een volledig uitgeputte (kinderlijke) verdachte ingesloten op het politiebureau, kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn.

Uit hierboven aangehaalde jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat het verblijf op het politieverhoor in geval van een zeer ernstige verdenking (moord) reeds grote psychische druk veroorzaakt bij de verdachte. Zij leefde een geïsoleerd bestaan in haar woning te [a-plaats]. Van het ene op het andere moment werd zij uit de haar bekende wereld weggerukt en van haar vrijheid beroofd. In onderhavige zaak stelt het hof vast dat het risico dat relevante informatie niet werd vastgesteld, groter was. Mede gelet op het verweer van requirant, dient het oordeel van het hof dat juist aan de hand van die processen-verbaal van SI kan worden nagegaan hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend, als onbegrijpelijk te worden gekwalificeerd. De spreekwoordelijke slager keurt hier immers zijn eigen vlees.

Rechtsgevolgen:

Het hof laat zich uit over de rechtsgevolgen die aan het vastgestelde onherstelbare vormverzuim dienen te worden verbonden. Requirant heeft gesteld dat vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan. Het hof overweegt hier slechts: ‘Daarvan is het hof niet gebleken’. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is aangevoerd, had het hof niet met deze overweging kunnen volstaan terwijl voorbij wordt gegaan aan het uitdrukkelijk gemotiveerde standpunt.

De inzet van de SI dient gelet op de specifieke omstandigheden van onderhavig geval in strijd te worden geacht met artikel 6 EVRM en artikel 29 lid 1 en 2 Sv. Het verdere onderzoek in deze zaak is volledig gebaseerd op de processen-verbaal van SI met als gevolg dat in onderhavige zaak volledig wordt voldaan aan het zeer zware criterium zoals weergegeven onder artikel 359a lid 1, aanhef en onder c Sv. Het Openbaar Ministerie heeft immers erkend dat tot de inzet van SI werd overgegaan omdat anders het onderzoek vast zou lopen.

Het oordeel dat het vastgestelde vormverzuim niet tot de zwaarste sanctie diende te leiden, is dan ook niet begrijpelijk gemotiveerd en behelst geen beslissing als voorgeschreven in artikel 359 lid 1 Sv. Het arrest dient ook op dit onderdeel nietig te worden verklaard, nu niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie de enig passende sanctie is.

Het Hof heeft derhalve op onjuiste en onvolledige gronden en in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 29 lid 1 en 2 Sv het Openbaar Ministerie ontvankelijk geacht in de strafvervolging jegens requirant.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen in het bijzonder de artikelen 6 lid 1, 2 en 3 EVRM, artikel 348, 350, 358 en 359 Sv doordat het Hof ten onrechte inhoudelijk verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van alle processen-verbaal welke zien op de inzet van SI heeft verworpen en aan het vastgesteld onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 1 Sv geen rechtsgevolgen worden verbonden, terwijl door het verzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Het arrest dient derhalve ex artikel 359 lid 8 Sv nietig te worden verklaard.

Het middel is gericht tegen de overwegingen van het hof welke zien op de inzet van de SI ex artikel 126j Sv in reactie op uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat alle bewijsmiddelen welke gerelateerd zijn aan de inzet van de SI dienen te worden uitgesloten van het bewijs (zie: pagina 4 t/m 10 van het arrest).

Toelichting:

Hetgeen in het kader van het eerste middel is aangevoerd dient hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd c.q. tevens ter nadere onderbouwing van het tweede middel. Hieruit volgt dat het hof ten onrechte uitsluitend een onherstelbaar vormverzuim aanneemt vanwege het gegeven dat de gesprekken tussen SI en requirant niet auditief of audiovisueel zijn opgenomen.

Hoewel requirant van oordeel is dat de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie de enig passende sanctie is op het onherstelbaar vormverzuim, is zij subsidiair van oordeel dat in ieder geval bewijsuitsluiting dient plaats te vinden van alle bewijsmiddelen welke gerelateerd zijn aan de inzet van de SI.

Aangaande de vraag of het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting overweegt het hof dat hiervan geen sprake dient te zijn. Hierbij acht het hof redengevend dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd, gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. Het hof miskent dat de inhoud van de door SI opgestelde processen-verbaal niet kan worden nagegaan. Het hof reageert voorts niet op de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van requirant met gevolg dat ook hier niet wordt voldaan aan artikel 359 Sv.

Requirant heeft bovendien niet uitsluitend aangevoerd dat alle door SI opgestelde processen-verbaal als zodanig dienden te worden uitgesloten van het bewijs. Zij heeft tevens per afzonderlijk proces-verbaal een uitdrukkelijk ingenomen standpunt ingenomen met als conclusie: ‘bewijsuitsluiting’. Verwezen wordt het inhoudelijk pleidooi in hoger beroep (zie: pleitnota d.d. 19 december 2019, pagina 3.e.v.):

‘ Voor zover Uw Hof het Openbaar Ministerie ontvankelijk acht in de strafvervolging, dienen de resultaten van het onderzoek, welke door het verzuim onrechtmatig zijn verkregen, te worden uitgesloten van het bewijs. In dit kader wordt verwezen naar rechtsoverweging 43 het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, NJ 2004/263.

Hier wordt specifiek gedoeld op alle onderzoeksresultaten welke het bevel ex artikel 126j Sv hebben voortgebracht. Hieronder dienen in ieder geval te worden gerekend de proces-verbalen van bevindingen begeleiding A-4024 (dossier pagina 1382, 1383; 1387, 1388, 1392, 1393, 1396, 1397, 1400 en 1401) alsmede alle proces-verbalen van bevindingen Politiële Informatie Inwinster A-4024, verder te noemen SI d.d. 7 en 8 maart 2017 (dossier pagina 1384 t/m 1386; 1389 t/m 1391, 1394 en 1395, 1398 en 1399, 1402 t/m 1404). Deze stukken dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Hieruit dient tevens te worden afgeleid dat de eventuele ‘vruchten’ van deze onderzoeksresultaten dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

In geval van ontoelaatbare aandrang c.q. misbruik zal de strijdigheid met artikel 6 EVRM gelegen zijn in het tot bewijs bezigen van de verklaringen van de ingezette functionaris.

SI heeft tijdens het getuigenverhoor d.d. 8 januari 2019 (pagina 2) verklaard dat zij instructies kreeg om de waarheid te achterhalen over het incident. Zij vertelt verder dat zij vervolgens nadere instructies kreeg. Zij diende exact te achterhalen wat er was gebeurd. Later werd nog de vraag toegevoegd of er nog een andere brandbare stof was gebruikt. Uit de proces-verbalen van bevindingen begeleiding A-4024 (dossier pagina 1382, 1383; 1387, 1388, 1392, 1393, 1396, 1397, 1400 en 1401) blijkt dat opdracht is gegeven om contact te leggen. SI diende te trachten om informatie in te winnen over haar mogelijke betrokkenheid. SI had opdracht hier niet rechtstreeks naar te vragen, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden. Op geen enkele wijze blijkt dat SI nadere instructies kreeg ‘om exact te achterhalen’ wat er was gebeurd, en te informeren naar een andere brandbare stof.

Hieruit volgt dat of SI haar instructies heeft overschreden, of dat de instructies zoals deze in de proces-verbalen worden beschreven (voeren van een natuurlijk gesprek) niet conform de daadwerkelijke gang van zaken zijn geweest. De psychische druk die tijdens de contacten met SI op [requirant] werd uitgeoefend, is daarmee veel groter en ingrijpender geweest dan het Openbaar Ministerie thans doet voorkomen.

Ik zal thans tevens de diverse contactmomenten tussen SI en [requirant] afzonderlijk bespreken. Hierbij zal ik ingaan op de onrechtmatige aspecten welke in ieder geval per contact aanleiding dienen te geven tot bewijsuitsluiting.

1e. contact met SI, dossier pagina 1384 t/m 1386

SI beschrijft hier het eerste contact met [requirant]. SI geeft aan dat [requirant] goed antwoord gaf op de vragen die werden gesteld. Zoals eerder is besproken, heeft SI tijdens haar verklaring als getuige aangegeven dat ‘een natuurlijk gestuurd’ gesprek werd gevoerd met vraagstelling.

Uit het opgesteld proces-verbaal volgt dat [requirant] klaarblijkelijk desgevraagd en geheel eenzijdig haar levensverhaal verteld. Van een natuurlijk gesprek is geen sprake. SI stelde slechts dat zij door haar familie op het politiebureau zat. De vraagstelling komt volledig overeen met een sociaal verhoor en dient dan ook als een voortzetting hiervan te worden aangemerkt terwijl geen cautie is gegeven en buiten tegenwoordigheid van de raadsman.

2e. contact met SI, dossier pagina 1389 t/m 1391

SI heeft als getuige verklaard dat zij niet bekend was met de psychiatrische problematiek van [requirant]. Zij beschrijft dat [requirant] veel onrustiger was, snel sprak en meer rondliep. [requirant] kwam als kwetsbare verdachte net uit een voor haar zeer ingrijpend verhoor waarbij zij werd geconfronteerd met de verdenkingen aan haar adres. Uit het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 maart 2017 (zie: dossier pagina 1417) volgt dat om 19.20 uur wordt onderbroken voor een pauze. Om 20.45 uur wordt het verhoor weer voortgezet. [requirant] had aangegeven dat zij vol zat en tot rust wilde komen door een sigaretje te roken (zie: dossier pagina 1416). Gedurende deze ‘pauze’ werd [requirant] van 19.55 uur tot 20:25 uur in contact gebracht met SI. SI begint met vraagstelling. [requirant] stelt voorop dat zij vast wil houden aan haar zwijgrecht. SI begint evenwel zonder cautie zaakinhoudelijke vragen te stellen. Ook hier wordt in feite buiten aanwezigheid van de raadsman het verhoor voortgezet, terwijl opnieuw geen sprake is van een natuurlijk gesprek. SI houdt zich niet aan de gegeven instructie om niet rechtstreeks vragen te stellen (zie: dossier pagina 1387).

3e. contact met SI, dossier pagina 1394 en 1395

Uit de verslaglegging van het derde gesprek volgt voor het eerst dat SI begint over haar situatie. Zij legt uit dat zij waarschijnlijk toch maar gaat bekennen. Impliciet geeft zij aan dat het beter is om geen beroep te doen op het zwijgrecht. Vervolgens begint zij vragen te stellen aan [requirant], of zij niet bang is dat zij is gezien, hoe laat de woning is afgebrand en of er geen bewijs was. [requirant] ontkent betrokkenheid en herhaalt wederom dat zij zich beroept op haar zwijgrecht.

Niet blijkt van een natuurlijk verlopen gesprek. De vragen van SI zijn zaak gerelateerd en dienen wederom te worden aangemerkt ais een voortzetting van verhoor, zonder cautie en aanwezigheid van de raadsman.

4e. contact met SI, dossier pagina 1398 en 1399

SI stelt wederom inhoudelijke vragen. Zij bemerkt opnieuw dat [requirant] zenuwachtig en druk was. Zij is op 8 maart 2017 tussen 11.30 uur en 18.00 uur verhoord. Ten tijde van de lunchpauze vindt dit contact plaats met SI. Er is derhalve nog sprake van een lopend officieel politieverhoor. SI probeert invloed uit te oefenen op het zwijgrecht van [requirant]:

‘Ik zei tegen haar dat het handig is als de rechter niet tegen je is en dat het een goed idee is om het eerlijke verhaal te vertellen zodat de rechter haar hele verhaal begrijpt.’

Tijdens het getuigenverhoor bevestigt SI (pagina 6) de inhoud van het door haar opgestelde proces-verbaal. De inzet van SI is derhalve tevens gebruikt om het voornemen van [requirant] om zich te beroepen op haar zwijgrecht, te doen wankelen. Hier komt bij dat SI [requirant] heeft voorgehouden dat zij een verhaal diende te vinden waarom ze die spuitbus vastgehouden heeft. SI stuurt en tracht tevens de gang van zaken tijdens het reguliere politieverhoor te sturen. Wederom is sprake van een niet toelaatbare, buitensporige druk op de verdachte zonder cautie en zonder raadsman.

5e. contact met SI, dossier pagina 1402 t/m 1404

Het laatste contact met SI vindt plaats nadat [requirant] de hele middag al is verhoord over ten laste gelegde feiten welke een zeer ingrijpend karakter hebben. SI vraagt [requirant] om advies bij het in brand steken van de vakantiewoning van haar ouders. Met andere woorden lokt zij [requirant] uit om te participeren bij een strafbaar feit, waarbij zij buiten haar bevoegdheid treedt. Immers er is geen sprake van infiltratie waarbij een verdachte ook zonder het contact betrokken zou raken bij strafbare feiten.

SI begint wederom inhoudelijke vragen te stellen en blijft hiermee doorgaan terwijl [requirant] betrokkenheid ontkent. Ook hier kan niet worden gesproken van een natuurlijk gesprek. Er is sprake van dwingende ondervraging zonder dat de cautie is gegeven en buiten aanwezigheid van de raadsman.

Voor alle contacten met de SI geldt dat sprake is van ongeoorloofde druk en pressie. Wegens schending van het zwijgrecht (artikel 29 Sv), het nemo teneturbeginsel, de inbreuk op het privéleven c.q. strijd met artikel 6, 8 en 13 EVRM, dienen de bevindingen van de SI in onderlinge samenhang, maar tevens per afzonderlijk contact te worden uitgesloten van het bewijs.’

Het hof miskent dat requirant tijdens de gesprekken met SI feitelijk in een verhoorsituatie verkeerde zonder cautie en alle noodzakelijke waarborgen zoals beschreven op pagina 9, 4e tekstblok van het aangevallen arrest. Wegens schending van artikel 6 EVRM en artikel 29 lid 1 en 2 Sv heeft het hof niet voldoende deugdelijk en begrijpelijk gemotiveerd waarom genoemde bewijsmiddelen niet worden uitgesloten van het bewijs. Dat de inhoud van de gesprekken voldoende gecontroleerd kan worden aan de hand van de processen-verbaal van de SI, acht requirant een onjuiste toetsingsmaatstaf. Door aldus te beslissen, gebruikt het hof de inhoud van onrechtmatig verkregen bewijs als rechtvaardiging van ditzelfde onrechtmatig verkregen bewijs.

Het hof betrekt voorts de belastende verklaringen van requirant ten overstaan van de SI relevant (daderkennis) en acht in die zin het proces-verbaal controleerbaar.

Het hof laat echter na in te gaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat deze verklaringen zonder cautie en onder ongeoorloofde druk tot stand zijn gekomen. Het hof gaat tevens voorbij aan het verweer dat de reeks ontkenningen door requirant niet zijn uitgewerkt door de SI. Op basis van de processen-verbaal van de SI kan niet worden vastgesteld of geen sprake is geweest van ongeoorloofde druk op requirant. Zoals in hierboven aangehaalde zaak van Allen tegen het Verenigd Koninkrijk reeds door het EHRM wordt overwogen, leidt het verblijf op een politiebureau, beroofd van vrijheid en onder verdenking van een ernstig strafbaar feit als moord, reeds tot een dergelijke druk waarbij alle waarborgen ten behoeve van de verdachte in acht dienen te worden genomen. Requirant heeft expliciet gewezen op de wijze waarop de SI, telkens tussen de officiële politie verhoren door, werd ingezet. Het betreft juist de momenten dat requirant als kwetsbare verdachte met ernstig psychiatrische problemen even een rustmoment werd gegund.

SI heeft tijdens het getuigenverhoor desgevraagd aangegeven dat zij niet volledig bekend was met de achtergronden van requirant. Voorts is zij op diverse momenten verder gegaan dan geïnstrueerd.

Mede onder verwijzing naar het eerste middel dient de conclusie van het hof dat, alle van belang zijnde factoren in ogenschouw nemende, kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door requirant op 7 maart 2017 tegenover de Si afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, als onbegrijpelijk en ondeugdelijk gemotiveerd te worden gekwalificeerd.

Het hof heeft derhalve niet voldaan aan het vereiste ex artikel 359 lid 2 Sv dient dan ook conform artikel 359 lid 8 Sv nietig te worden verklaard.

Cassatiemiddel III

Schending van het recht en/of verzuim van de vormen in het bijzonder de artikelen 6 lid 1, 2 en 3 EVRM, artikel 348, 350, 358 en 359 Sv doordat het Hof ten onrechte overweegt ten aanzien van het bewijs dat de uitsluiting van de verklaringen van requirant tegenover de SI niet aan de orde is (arrest hof, pagina 11), tot een bewezenverklaring komt van feit 4 subsidiair en feit 5 (pagina 14 e.v.), tot strafbaarheid van het bewezenverklaarde komt (pagina 15 e.v), tot oplegging van een straf en maatregel komt (pagina 17 e.v.) en toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2].

Toelichting:

De onjuistheid van de overwegingen van het hof volgt uit het eerste middel waarbij ook in cassatie tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging wordt geconcludeerd, alsmede het tweede middel waarbij (subsidiair) tot bewijsuitsluiting van alle bewijsmiddelen welke zijn gerelateerd aan de inzet van SI is geconcludeerd.

Het hof heeft derhalve niet voldaan aan het vereiste ex artikel 359 lid 2 Sv dient dan ook conform artikel 359 lid 8 Sv nietig te worden verklaard.

Lelystad, 21 december 2020

mr. J.G. Wiebes, advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.