XI.5.3 Uitgangspunt: een bank- of krediethypotheek is als afhankelijk recht en nevenrecht verbonden aan elke uit de bank- of kredietverhouding voortvloeiende vordering; geen persoonlijk recht

1045. Tot zekerheid van welke vorderingen wordt een bank- of krediethypotheek gevestigd? Nu in het voorgaande is gebleken dat ook de bank- en krediethypotheek als afhankelijke rechten en nevenrechten dienen te worden aangemerkt bij de vorderingen die zij secureren, is het van belang om vast te stellen tot zekerheid van welke vorderingen een bank- of krediethypotheek wordt gevestigd en of uit de omschrijving van een gebruikelijke bank- of krediethypotheekclausule kan worden afgeleid dat de hypotheek ook in geval van cessie uitsluitend toekomt aan de oorspronkelijke hypotheekhouder. De omschrijving in de hypotheekakte van de vorderingen tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt, is volgens de Hoge Raad immers beslissend voor de vraag of het hypotheekrecht in geval van cessie volgt of uitsluitend toekomt aan de cedent. Het betreft zodoende een kwestie van uitleg van de hypotheekakte. In hoofdlijnen dienen zich drie mogelijkheden aan:

1046. Een bank- of krediethypotheek strekt tot zekerheid van elke individuele vordering die uit de bank- of kredietrelatie voortvloeit en is in beginsel geen persoonlijk recht. Welke uitleg moet, gelet op de gebruikelijke bewoordingen van een bank- of krediethypotheekclausule, als juist worden aanvaard? Naar mijn mening is dat de uitleg genoemd onder (iii). De clausule dat het hypotheekrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen de hypotheekhouder “uit welken hoofde ook” te vorderen heeft (bankhypotheek) of van al hetgeen verschuldigd is of wordt ter zake van een bepaald krediet (krediethypotheek), wijst duidelijk op een partijbedoeling het hypotheekrecht te vestigen tot zekerheid van elke vordering die uit de bank- of kredietrelatie voortvloeit. De bewoordingen van een bank- of krediethypotheekclausule wijzen er over het algemeen niet op dat het hypotheekrecht is gevestigd voor de restantvordering bij beëindiging van de relatie. In dat geval kan het hypotheekrecht niet anders dan afhankelijk zijn van elke afzonderlijke vordering die voortvloeit uit de bank- of kredietrelatie. Zoals hiervoor opgemerkt, kent het Nederlandse recht niet de hypotheek die accessoir is aan de tussen hypotheekgever en hypotheeknemer bestaande rechtsverhouding. Een hypotheekrecht is altijd accessoir aan een of meer vorderingen.5

De enige vraag die dan overblijft, is of als hoofdregel zou moeten worden aanvaard dat een bank- of krediethypotheekrecht een hoogstpersoonlijk karakter heeft, zodat het in geval van cessie in beginsel niet voor overgang vatbaar is. Deze vraag kan naar mijn mening ontkennend worden beantwoord. De bewoordingen van een doorsnee bank- of krediethypotheekclausule geven daarvoor in de regel geen aanknopingspunten.6 Ook het feit dat het hypotheekrecht mede strekt tot zekerheid van (niet geïndividualiseerde) toekomstige vorderingen, maakt het hypotheekrecht nog niet naar zijn aard tot een persoonlijk recht.7 Kon men in het verre verleden – ten tijde van het arrest van 1927 – gezien het grote aantal plaatsgebonden banken misschien nog verdedigen dat de aard van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt met zich bracht dat een bank- of krediethypotheekrecht, in ieder geval voor de beëindiging van de bankrelatie, een hoogstpersoonlijk karakter bezat,8 tegenwoordig gaat deze stelling echter niet meer op.9

Het voorgaande sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Onderdrecht/FGH. De Hoge Raad stelt immers als hoofdregel voorop dat het hypotheekrecht de gesecureerde vorderingen volgt en maakt daarbij geen onderscheid tussen de verschillende vormen van zekerheidstelling. Dit is, aldus de Hoge Raad, slechts anders, indien dit uit de omschrijving in de hypotheekakte van de gesecureerde vorderingen kan worden afgeleid. In de regel biedt de hypotheekakte echter geen aanknopingspunten voor het tegendeel.

Mijnssen is het daarentegen met de hier verdedigde opvatting niet eens. Zijns inziens geeft het arrest uit 1927 inzake de Bodengravensche Bankvereeniging nog steeds het geldende recht weer. Uit dit arrest zou volgen dat aard en strekking van een zekerheidsrecht dat is gevestigd tot zekerheid van al hetgeen de schuldeiser te eniger tijd uit welken hoofde ook te vorderen heeft of mocht krijgen, met zich brengen dat het zekerheidsrecht alleen strekt tot zekerheid van de restantvordering na beëindiging van de bank- of kredietrelatie. Een bank- of kredietzekerheidsrecht is niet als afhankelijk recht verbonden aan een tussentijdse vordering. De overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest zouden volgens Mijnssen ook passen in hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest uit 1988 inzake Onderdrecht/FGH. Bovendien zou de hier verdedigde opvatting volgens Mijnssen de onwenselijke consequentie hebben dat de positie van de schuldenaar in geval van cessie wordt verzwaard, omdat het zekerheidsrecht zowel strekt tot zekerheid van de door de cessionaris verkregen vordering, als voor al hetgeen de cedent/kredietverlener uit welken hoofde ook nog te vorderen mocht krijgen.10

De benadering van Mijnssen moet worden verworpen. Wat aard en strekking van een pand- of hypotheekrecht met zich brengen, wordt hoofdzakelijk bepaald door de wettelijke regeling van deze zekerheidsrechten en – binnen zekere grenzen – door wat partijen bij het zekerheidsrecht bij de vestiging zijn overeengekomen. Zoals hiervoor vermeld, geldt de regel dat een pand- of hypotheekrecht de gesecureerde vordering in geval van cessie volgt in beginsel voor elke vorm van zekerheidstelling, dus zowel voor een vast zekerheidsrecht als voor een bank- of kredietzekerheidsrecht. Ook de Hoge Raad stelt dit in het arrest Onderdrecht/FGH, zoals ook door Mijnssen wordt onderkend, als hoofdregel voorop. Noch uit de wet, noch uit de in de praktijk gebruikelijke bewoordingen van een bank- of kredietzekerheidsclausule volgt dat het zekerheidsrecht enkel zou strekken tot zekerheid van de restantvordering bij beëindiging van de relatie. Dit volgt ook niet, zoals Mijnssen lijkt te betogen, uit het ongeschreven recht. Wil uit het ongeschreven recht iets anders voortvloeien dan waar de bewoordingen van de zekerheidstelling duidelijk op (lijken te) wijzen, dan moet daarvoor een rechtens te beschermen, zwaarwegend belang aanwezig zijn. De vermeende verzwaarde positie van de schuldenaar na cessie is dat zeker niet. De positie van de schuldenaar wordt, afgezien van het feit dat hij met een andere schuldeiser wordt geconfronteerd, niet door de cessie verzwaard. De verhaalsbelasting van het verbonden registergoed blijft hetzelfde. De positie van de schuldenaar is niet anders dan in het geval van een cessie van een van meer vorderingen die door een vast zekerheidsrecht worden gesecureerd. Ook dan wordt de schuldenaar geconfronteerd met een tweede hypothecaire schuldeiser (de cessionaris). Toch wordt voor dat geval door niemand betwist dat de cessie het accessoire zekerheidsrecht gedeeltelijk op de cessionaris doet overgaan.11 Het is eerder zo dat in de opvatting van Mijnssen de schuldenaar/zekerheidgever en diens schuldeisers (waaronder de cedent) ten opzichte van de cessionaris (en diens schuldeisers) zonder rechtvaardiging worden bevoordeeld, aangezien de cessie tot gevolg heeft dat de verhaalsbelasting van het in zekerheid gegeven (register)goed vermindert. De gecedeerde vordering is immers niet meer door pand of hypotheek gedekt.12