HR, 22-03-2019, nr. 18/00461

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eisers] woonden in 2006 al meer dan 10 jaren in België. In dat jaar waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd en hadden zij drie kinderen. Hun dochter [betrokkene 1] woonde destijds in België, hun dochter [betrokkene 2] in Frankrijk en hun zoon [betrokkene 3] in Nederland.

In 1964 heeft [eiser 1] [A] (hierna: ‘ [A] ’) opgericht. Op enig moment heeft hij de bedrijfsactiviteiten ondergebracht in meerdere werkmaatschappijen, B.V.’s. De aandelen van deze B.V.’s werden in 2006 gehouden door [B] (hierna: ‘ [B] ’). [C] (verder te noemen: ‘ [C] ’) is de Nederlandse (financiële) holding van [A] . [D] (hierna: ‘ [D] ’) is enig aandeelhouder van [C] . Vanaf 1999 was [eiser 1] enig bestuurder van [D] . Tot 22 september 2006 hield [eiser 1] , via zijn Belgische vennootschap [E] , 75% van de certificaten van de aandelen in [C] . De overige 25% werd (indirect) gehouden door [betrokkene 3] , de zoon van [eisers] De door [eiser 1] in privé gehouden onroerende zaken werden aan [A] ter beschikking gesteld.

[verweerster] is een accountants- en belastingadvieskantoor. Vanaf 1999 verrichtte zij werkzaamheden voor [A] . [verweerster] verzorgde in dat kader onder meer de Nederlandse aangiften Inkomstenbelasting (hierna: ‘IB’) van [eisers]

Op 3 oktober 2005 hebben [eisers] , na daarover advies te hebben ingewonnen bij [verweerster] , een onroerende zaak aan de [a-straat] te Valkenswaard (hierna: ‘het pand aan de [a-straat] ’) in eigendom verworven. Dit pand is door [eisers] aan [A] ter beschikking gesteld. In de aangiften IB 2005 en 2006 van [eisers] is deze zaak in box 1 opgenomen onder resultaten uit overige werkzaamheden door vermogensbestanddelen voor een bedrag van € 1.958.603,00.

Vanaf eind 2005 hebben [eisers] met [verweerster] en anderen gesproken over overdracht van vermogen van [eisers] aan hun kinderen. Hiertoe hebben in aanwezigheid van (onder meer) [eisers] , de heren [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [betrokkene 5] (hierna: ‘ [betrokkene 5] ’), beiden namens [verweerster] , en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , beiden van het advocaten- en notariskantoor De Brauw Blackstone Westbroek (hierna: ‘De Brauw’), vier besprekingen plaatsgevonden, te weten op 13 maart 2006, 4 april 2006, 12 mei 2006 en 27 juni 2006. Van deze besprekingen zijn door De Brauw verslagen opgesteld.2.

Op 22 september 2006 is een notariële akte “van schenking door [eiser 1] aan zijn kinderen van certificaten van aandelen in het kapitaal van [E] onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik” verleden.3.Vanaf 22 september 2006 zijn naast [eiser 1] ook [eiseres 2] en de drie kinderen van [eiser 1] bestuurders van [D] .

Na de ‘bedrijfsoverdracht’, waarmee [eisers] bedoelen voornoemde schenking van certificaten aan de kinderen, heeft [eiser 1] nog drie onroerende zaken in eigendom verworven en aan [A] ter beschikking gesteld. Het betreft:

- een pand aan het [b-straat] te Geldrop , gekocht op 10 april 2007;

- een pand aan de [c-straat 1] te Eindhoven , gekocht op 28 februari 2008; en

- een pand aan de [c-straat 2] te Eindhoven , gekocht op 30 september 2008.

In de aangifte IB 2007 van [eisers] heeft [verweerster] de panden aan de [a-straat] en het [b-straat] in box 3 opgegeven onder voordelen uit sparen en beleggen uit overige onroerende zaken.

Per brief d.d. 26 juni 2009 heeft [betrokkene 5] van [verweerster] aan de Belastingdienst meegedeeld4.:

“De ingediende aangifte inkomstenbelasting (...) 2006 van bovengenoemde belastingplichtige [ [eisers] , A-G] blijkt niet correct. Per abuis is in de aangifte geen rekening gehouden met de overdracht van de aandelen in [E] per 22 september 2006. Als gevolg van deze overdracht verschuift het pand in Valkenswaard alsmede de schuld met betrekking tot het pand van box 1 naar box 3. (...) Wij willen u vriendelijk verzoeken bij het opleggen van de definitieve aanslag rekening te houden met bovengenoemde verschuiving.”

In de aangiften IB 2008 tot en met 2011 van [eisers] heeft [verweerster] telkens de door [eiser 1] aan [A] ter beschikking gestelde bedrijfspanden in box 3 opgegeven.

Op 20 april 2013 heeft [eiser 1] een koopovereenkomst gesloten met Ahold met betrekking tot het pand aan de [a-straat] onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente meewerkt aan de vestiging van een supermarkt in dit pand. De overeengekomen koopprijs bedraagt € 3.460.000,00.

Per brief d.d. 19 september 20135.heeft [eiser 1] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de schade die [eisers] lijden in de vorm van verschuldigde inkomstenbelasting, boetes en rente als gevolg van de advisering van [verweerster] in het kader van het voorbehouden recht van vruchtgebruik.

Op 23 december 2013 heeft [eiser 1] afstand gedaan van het in 2006 gevestigde recht van vruchtgebruik op de certificaten van aandelen.

Medio 2014 is tussen [eisers] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten.6.Deze houdt onder meer in:

“1. Boxherstel 2006-2012.

Het herstel over de jaren 2006 tot en met 2012 zal plaatsvinden in de aangiften inkomstenbelasting 2012 van de belanghebbende en zijn echtgenote [ [eisers] , A-G]

(...).

2. Beëindiging terbeschikkingstellingsregeling box 1 in 2013.

a. (...)

b. De waarde van het vastgoed te Valkenswaard7.is compromissoir overeengekomen en bedraagt op het beëindigingsmoment € 1.700.000.

(...)

De aangiften inkomstenbelasting 2012 en 2013 van de belanghebbende en diens echtgenote worden (...) ingediend en door de inspecteur ten spoedigste vastgesteld.”

De overdracht van het pand aan de [a-straat] aan Ahold heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden.

Kort gezegd gaat het in cassatie om de volledigheid van het advies van [verweerster] . De door [verweerster] voorgestelde en door [eisers] gekozen optie (schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik) was voornamelijk ingegeven door de wens van [eisers] om successierechten te vermijden. Deze optie had echter ook tot gevolg dat [eisers] een aanmerkelijk belang bleven houden in de onderneming, waardoor de door [eisers] aan de onderneming beschikbaar gestelde panden in box 1 belast bleven in plaats van in box 3. Dit gevolg werd door partijen niet besproken. [eisers] stellen dat belasting van de panden in box 1 voor hen minder gunstig was en dat [verweerster] hen daarop had moeten wijzen en bestrijden het arrest van het hof met drie onderdelen. Onderdeel 1, dat vijf subonderdelen beslaat, richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] in het kader van de opdracht niet gehouden was te adviseren over het gevolg van het voorbehouden recht van vruchtgebruik voor de belastbaarheid van het door [eisers] aan [A] ter beschikking gestelde onroerend goed. Onderdeel 2, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, richt zich tegen het oordeel dat [verweerster] over het voorgaande evenmin spontaan behoefde te adviseren. Met onderdeel 3 wordt geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod van [eisers]

Gehoudenheid tot advisering op grond van de opdracht

Onderdeel 1 richt zich met enkel motiveringsklachten tegen rov. 3.7. tot en met 3.12., waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat [verweerster] niet in verband met de aard, de omvang en het doel van de aan haar verstrekte opdracht hoefde te adviseren over het gevolg van het voorbehouden recht van vruchtgebruik op de belastbaarheid van het aan [A] ter beschikking gestelde onroerend goed.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is het oordeel in rov. 3.8.1. dat [eisers] hun stelling, dat het bij de aankoop van het pand aan de [a-straat] al de bedoeling was om het pand als beleggingspand in box 3 onder te brengen, onvoldoende hebben onderbouwd en dat het hof aldus te hoge eisen aan de stelplicht heeft gesteld. Het subonderdeel verwijst naar drie passages uit de memorie van grieven waarin de hiervoor bedoelde stelling is ingenomen. [verweerster] heeft deze stelling in de memorie van antwoord betwist. [verweerster] heeft daarbij onder meer naar haar notitie van 23 november 2005 verwezen,13.waaruit volgt dat destijds de mogelijkheid zou worden onderzocht om juist het onroerend goed aan de kinderen te schenken, en naar het verslag van de bespreking van 13 maart 2006, waarin is opgenomen dat de hoofdgedachte is aan alle drie de kinderen het onroerend goed te schenken. [verweerster] heeft op grond daarvan betoogd dat in geval van schenking van het onroerend goed geen verschuiving naar box 3 zou hebben plaatsgevonden en dit dus ook geen uitgangspunt kan zijn geweest.

In de door [eisers] in het subonderdeel aangehaalde passages uit de pleitaantekeningen gaan [eisers] op dit argument niet in, doch volstaan zij met het herhalen van de stelling dat het bij aankoop al de bedoeling was het pand aan de [a-straat] in box 3 onder te brengen. Nu op [eisers] de stelplicht rustte van deze stelling, en het verweer van geïntimeerde kan meebrengen dat niet kan worden volstaan met wat aanvankelijk door [eisers] is gesteld,14.is het oordeel van het hof dat [eisers] ter zake onvoldoende hebben gesteld onbegrijpelijk noch onjuist en heeft het hof niet te hoge eisen aan de stelplicht gesteld. Het subonderdeel dient daarom te falen.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen rov. 3.8.2. Het subonderdeel betoogt dat het enkele feit dat in de notitie van [verweerster] van 23 november 2005 is aangegeven dat deze notitie slechts een eerste aanzet tot een nadere gedachtevorming poogt te geven, niet met zich brengt dat de notitie niet aan het concreet gegeven advies ten grondslag ligt, zoals het hof in de bestreden rechtsoverweging overweegt. Het subonderdeel betoogt daarnaast dat een en ander evenmin met zich brengt dat niet langer betekenis zou toekomen aan enkele op de notitie terug te voeren uitgangspunten.

Het hof onderzoekt in rov. 3.8. het doel van de aan [verweerster] verstrekte opdracht. Dat is een kwestie van uitleg, waarbij gelet op de Haviltex-maatstaf alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn.15.Ook de notitie van 23 november 2005 zou derhalve in het kader van de uitleg van belang kunnen zijn. Een en ander brengt echter nog niet met zich dat de notitie in dit kader ook daadwerkelijk een relevante omstandigheid is.

In de notitie wordt uitgegaan van schenking van onroerend goed aan de kinderen (hiervoor randnummer 3.3) en zij bevat, blijkens de inleiding, een ‘mogelijke routing, vooralsnog op hoofdlijnen’. [eisers] hebben zelf in hun memorie van grieven het adviestraject geschetst aan de hand van de door De Brauw gemaakte gespreksverslagen, die beginnen met het verslag van de bespreking van 13 maart 2006.16.In dat licht bezien is het oordeel dat de notitie, die aldus dateert van vóór de eerste door [eisers] bij het schetsen van het traject genoemde bespreking en uitgaat van een andere vorm van schenking, niet aan het concreet gegeven advies ten grondslag ligt, niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat uit rov. 3.8.2. niet volgt dat het hof heeft geoordeeld dat aan de in het subonderdeel genoemde uitgangspunten niet langer betekenis zou toekomen. Ik wijs er daarbij op dat [eisers] in hun memorie van grieven hebben betoogd dat deze uitgangspunten – althans vrijwel gelijkluidende uitgangspunten – (ook) blijken uit voornoemde gespreksverslagen van De Brauw.17.Subonderdeel 1.2 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.3 betoogt dat, anders dan het hof in rov. 3.8.3. overweegt, niet [verweerster] maar een notaris van De Brauw tijdens de bespreking van 13 maart 2006 vroeg naar de motieven om tot bedrijfsovername en schenking over te gaan en het derhalve onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.9. uit het door [eisers] aan de notaris gegeven antwoord afleidt dat [eisers] [verweerster] hebben gevraagd om hen zodanig te adviseren dat zij enerzijds successierechten konden besparen maar anderzijds zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden.

De klacht faalt. Weliswaar volgt uit het verslag van De Brauw18.inderdaad dat de betreffende vraag door een medewerker van De Brauw is gesteld, maar uit het verslag volgt eveneens dat het een bespreking betrof waarbij ook [betrokkene 4] en [betrokkene 5] namens [verweerster] aanwezig waren. Daarnaast hebben [eisers] bij het schetsen van het adviestraject juist uitgebreid naar dit verslag verwezen (randnummer 3.7 hiervoor). Nu het onderdeel verder niet toelicht welk gevolg zou moeten worden verbonden aan het feit dat de betreffende vraag niet door een medewerker van [verweerster] , maar door een medewerker van De Brauw is gesteld, valt niet in te zien dat het hof aan het door [eisers] , aldus mede ten overstaan van (medewerkers van) [verweerster] , gegeven antwoord niet de gevolgtrekkingen zou mogen verbinden die het daaraan heeft verbonden.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals het subonderdeel betoogt, uit de notariële akte van 23 december 2013, waarbij [eisers] ten gunste van hun kinderen afstand hebben gedaan van het recht van vruchtgebruik op de certificaten van aandelen [C] , anders zou volgen, nu deze akte van (enkele jaren) na het verstrekte advies en de uitvoering daarvan dateert. Evenmin doet hieraan af dat [eisers] in de procedure stellingen zouden hebben ingenomen die een bredere opdracht aan [verweerster] inhouden. Uit het bestreden arrest volgt immers dat het hof deze stellingen heeft verworpen. Voor zover het subonderdeel in randnummer 3.10 van de procesinleiding betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat de stelling dat het vermogen van [eisers] beperkt zou moeten worden gereorganiseerd niet in de gedingstukken kan worden aangetroffen, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof, aan wie als feitenrechter de uitleg van processtukken en van de standpunten van partijen is voorbehouden, kon de stellingen van [verweerster] aldus uitleggen dat [verweerster] heeft betoogd dat het vermogen van [eisers] beperkt zou moeten worden gereorganiseerd.19.Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 1.3 dient te falen.

Subonderdeel 1.4 richt zich met dezelfde klachten20.als subonderdeel 1.3 tegen het oordeel in rov. 3.10. en 3.11. dat de genoemde beweegredenen van [eisers] (het vermijden van Belgisch successierecht en het behoud van zeggenschap en recht op de vruchten) ook uit het verslag van de bespreking van 4 april 2006 en de brief van De Brauw van 13 september 2006 blijken. Deze klachten falen eveneens om de redenen als hiervoor in randnummer 3.10 genoemd.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat de conclusie in rov. 3.12., dat is gesteld noch gebleken dat het advies van [verweerster] onjuist is geweest, onbegrijpelijk is gelet op de stelling van [eisers] dat het voorbehouden recht van vruchtgebruik in het geheel niet relevant was in het kader van de zeggenschap over [A] en de zeggenschap afzonderlijk was geregeld. Het subonderdeel verwijst naar een tweetal plaatsen in het procesdossier waarin deze stelling is ingenomen.21.De betreffende passages bevatten uitsluitend de blote stelling dat, kort gezegd, het voorbehouden recht van vruchtgebruik niet relevant was voor de zeggenschap. Het hof verwijst daarentegen in rov. 3.10. (randnummer 2.11 hiervoor) naar enkele passages uit de overgelegde besprekingsverslagen waarin een link wordt gelegd tussen de keuze voor het voorbehouden van een recht van vruchtgebruik en het behoud van zeggenschap. Het hof is op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat partijen wel degelijk (mede) vanwege de zeggenschap gekozen hebben voor de optie van het recht van vruchtgebruik en heeft daarmee de stellingen waarop de klacht leunt verworpen. Daarop strandt reeds de klacht.

In het subonderdeel is tevens een op de voorgaande subonderdelen 1.1-1.4 voortbouwende klacht opgenomen,22.die derhalve faalt in het voetspoor daarvan.

Ten slotte bevat het subonderdeel een klacht over de overweging dat [eisers] hebben betoogd dat [verweerster] hen had moeten adviseren om de certificaten te schenken zonder het voorbehoud van het recht van vruchtgebruik. Deze overweging is onbegrijpelijk, zo betoogt het subonderdeel, omdat de stellingen van [eisers] – mede – inhouden dat [verweerster] niet, althans onvolledig heeft geadviseerd over de gevolgen van het recht van vruchtgebruik. Deze klacht faalt wegens een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het oordeel in rov. 3.12. dat niet is gebleken dat het advies onjuist is geweest, begrijp ik aldus dat het hof heeft geoordeeld dat – gegeven de door het hof veronderstelde uitgangspunten – de keuze voor schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik niet onjuist was. Het hof heeft niet miskend dat [eisers] mede hebben betoogd dat [verweerster] hen (meer uitgebreid) had moeten informeren over de mogelijke gevolgen van deze keuze voor de belastbaarheid van het pand aan de [a-straat] , maar heeft deze stelling behandeld in het licht van de plicht tot spontane advisering in rov. 3.13. Subonderdeel 1.5 dient derhalve te falen.

Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.

Gehoudenheid tot spontane advisering

Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.13., waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat [verweerster] niet, zonder concrete opdracht, [eisers] hoefde te adviseren over de fiscale positie van [eisers] met betrekking tot het pand aan de [a-straat] . Het gaat in dit kader met name om het feit dat [eisers] vanwege het voorbehouden recht van vruchtgebruik ook na de schenking van de certificaten geacht werden een aanmerkelijk belang te hebben in [A] , als gevolg waarvan het door [eisers] aan [A] ter beschikking gestelde pand ook na schenking in box 1 werd belast in plaats van in box 3.

Alvorens in te gaan op de klachten van het onderdeel merk ik – kort – iets op over de gehoudenheid tot spontane advisering door een adviseur. Ingevolge art. 7:401 BW is de opdrachtnemer gehouden de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. In de praktijk wordt dit vaak aldus ingevuld dat de opdrachtnemer dient te handelen in overeenstemming met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in het concrete geval in acht zou nemen.23.In verband met art. 7:401 BW wordt ook wel gesproken van de zorgplicht van de opdrachtnemer.24.Welke concrete zorgverplichtingen op een opdrachtnemer rusten, verschilt van geval tot geval, reden waarom de zorgplicht van de opdrachtnemer ook wel wordt aangemerkt als een bundel concrete zorgverplichtingen.25.De zorgplicht kan onder meer meebrengen dat de opdrachtnemer de opdrachtgever spontaan (‘ongevraagd’) dient te informeren over (en eventueel te waarschuwen voor) bepaalde mogelijkheden of risico’s.26.

Of een dergelijke ‘spontane’ verplichting aan de orde is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. ’s Hofs oordeel daarover kan derhalve als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.27.De verplichting kan het expliciete doel van de opdracht betreffen, maar ook zien op het verzekeren van de belangen van de opdrachtgever in bredere zin.28.Een spontane informatie- of waarschuwingsverplichting kan, onder meer, inhouden dat de opdrachtnemer moet wijzen op eventuele risico’s die zich kunnen voordoen,29.of op andere mogelijkheden dan waarnaar door de opdrachtgever is gevraagd.30.In het geval van een eventueel risico zijn onder meer de ernst en omvang van het desbetreffende risico en de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren relevante omstandigheden.31.De informatieverplichting strekt er mede toe de opdrachtgever in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen (‘informed consent’).32.

De informatieverplichting van de opdrachtnemer is uiteraard niet onbeperkt. De opdrachtnemer hoeft niet op alle (theoretisch) mogelijke risico’s en alternatieven te wijzen. Over mogelijkheden die in het gegeven geval redelijkerwijs niet of onvoldoende relevant zijn, behoeft de opdrachtgever de opdrachtnemer bijvoorbeeld niet te informeren.33.Daarnaast vindt de zorgplicht een begrenzing in de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever:34.denkbaar is dat de opdrachtnemer erop mag vertrouwen dat de opdrachtgever bepaalde risico’s en/of mogelijkheden zelf reeds heeft onderkend, bijvoorbeeld omdat deze voor de hand liggen.35.

Dat brengt mij bij de behandeling van de in het onderdeel opgenomen klachten.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel in rov. 3.13. dat, kort gezegd, [verweerster] niet gehouden was spontaan te adviseren over de gevolgen van het voorbehouden recht van vruchtgebruik, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten enkele omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken (procesinleiding, randnummer 3.19), dat het hof heeft miskend dat indien een (fiscaal) adviseur een bepaalde handelwijze adviseert, de adviseur zijn opdrachtgever op de (fiscale) gevolgen van die handelwijze dient te wijzen indien er in redelijkheid rekening mee moet worden gehouden dat zij zich daadwerkelijk zullen voordoen opdat de opdrachtgever een weloverwogen beslissing kan nemen (procesinleiding, randnummer 3.20) en dat het hof heeft miskend dat een (fiscaal) adviseur wanneer hij over de fiscale gevolgen van een handelwijze adviseert, over alle (redelijkerwijs te verwachten) potentiële fiscale gevolgen dient te adviseren. Voor zover het hof dit laatste niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, zo betoogt het subonderdeel (procesinleiding, randnummer 3.21).

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen de door het hof in rov. 3.13. aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overweging dat op [verweerster] geen plicht tot spontane advisering rustte, omdat [eisers] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten en er bij het uitvoeren van het advies geen verandering ontstond in hun (fiscale) positie in relatie tot het ter beschikking gestelde pand. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat het feit dat de schenking onder voorbehoud van het recht vruchtgebruik geen verandering in de fiscale positie van [eisers] deed ontstaan, nog niet met zich brengt dat hierover niet behoefde te worden geadviseerd. Bij een andere optie dan schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik zou er wél iets veranderen, zodat [eisers] , nu zij op dit punt niet afdoende geadviseerd zijn, geen volledig geïnformeerde keuze kunnen maken. Het subonderdeel voert verder aan dat niet duidelijk is waar het hof de aanname op baseert dat [eisers] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten en merkt op dat de reden dat [verweerster] niet over de fiscale gevolgen van het (voorbehouden) recht van vruchtgebruik heeft geadviseerd niet gelegen is in het feit dat deze optie geen wijziging in de fiscale positie van [eisers] met zich bracht, maar in de omstandigheid dat [verweerster] zich dat laatste niet realiseerde.

De beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het oordeel dat [verweerster] niet spontaan over de fiscale gevolgen van het voorbehouden recht van vruchtgebruik met betrekking op het pand hoefde te adviseren, leunt voor een aanmerkelijk deel op de overweging dat [eisers] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten en de optie van het voorbehouden recht van vruchtgebruik geen verandering in hun (fiscale) positie deed ontstaan (zowel voorafgaand aan de schenking als daarna hadden [eisers] een aanmerkelijk belang). Dit argument kan mijns inziens, in het licht van het gevoerde partijdebat, geen gewicht in de schaal leggen. Of een opdrachtnemer gehouden is over bepaalde mogelijkheden en/of risico’s te adviseren, hangt af van de omstandigheden van het geval en van de vraag of de betreffende mogelijkheid voldoende relevant is (randnummers 3.18 en 3.19 hiervoor). In veel gevallen zal de opdrachtnemer niet behoeven te benoemen welke gevolgen het door hem gegeven advies niet heeft. Dat kan mijns inziens anders zijn in gevallen waarin partijen, althans opdrachtgever, naar opdrachtnemer weet of zou behoren te weten, een bepaald gevolg verwacht(en) en dit gevolg onder het gegeven advies uitblijft. Er treedt dan wellicht geen wijziging op in de feitelijke situatie, maar wel een wijziging ten opzichte van de in de verwachtingen centraal staande situatie.

Dit doet zich in het onderhavige geval voor. [eisers] hebben aan hun vordering onder meer ten grondslag gelegd dat zij in de veronderstelling verkeerden dat zij na de schenking niet langer een aanmerkelijk belang in [A] zouden hebben. Ook [verweerster] lijkt daar, gezien de jarenlange aangifte van het pand aan de [a-straat] in box 3, van uitgegaan. In dat licht bezien is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het feit dat de ‘vruchtgebruik optie’ geen wijziging in de fiscale positie inhield, met zich zou brengen dat hierover niet zou hoeven te worden geadviseerd. In zoverre zijn de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 terecht voorgesteld.

Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of het hof kon aannemen dat [eisers] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten (subonderdeel 2.2). Ook de klachten van subonderdeel 2.1 dat het hof enkele omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eisers] behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen de overweging in rov. 3.13. dat er geen in het oog springend fiscaal nadeel voor [eisers] was te verwachten, dat zodanig was dat [eisers] om deze reden zouden hebben afgezien van de schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat het feit dat van een aanbevolen handelwijze (in aanvang) geen in het oog springend nadeel is te verwachten niet impliceert dat dus niet op wel degelijk aanwezige fiscale consequenties behoeft te worden gewezen. De klacht faalt nu deze uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat reeds vanwege de afwezigheid van te verwachten nadeel geen plicht tot advisering bestond, maar heeft de door hem overwogen afwezigheid van in het oog springend fiscaal nadeel meegewogen als omstandigheid van het geval. Daarmee is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (randnummer 3.18 hiervoor) en behoefde het hof ook niet nader te motiveren waarom het deze omstandigheid mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Het subonderdeel betoogt verder dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn overwegingen onvoldoende heeft gemotiveerd, waar het heeft geoordeeld dat niet (voldoende) is onderbouwd dat [eisers] belastingschade hebben geleden (procesinleiding, randnummer 3.26). Bij de behandeling van deze klacht hebben [eisers] geen belang, nu de betreffende overweging van het hof het oordeel, dat geen in het oog springend fiscaal nadeel voor [eisers] was te verwachten, niet zelfstandig draagt en de overige tegen dit oordeel gerichte klachten falen. Overigens, maar dit dus ten overvloede, kan de steller van het middel wel worden toegegeven dat – waar bij beantwoording van de vraag of op een opdrachtnemer een waarschuwingsplicht rust, de vraag of en zo ja welk(e) schade c.q. nadeel voor de opdrachtgever is te verwachten een relevant gezichtspunt is – uit het feit dat achteraf geen schade is geleden niet zonder meer kan worden afgeleid dat schade c.q. nadeel bij het uitvoeren van de opdracht niet was te verwachten.

Ten slotte bevat het subonderdeel een klacht voor het geval, anders dan [eisers] overigens veronderstellen, in rov. 3.13. een oordeel is gegeven over het causaal verband tussen de aan [verweerster] verweten gedragingen c.q. nalatigheid en de (omvang van de) door [eisers] geleden schade. Een dergelijk oordeel lees (ook) ik niet in het bestreden arrest,36.zodat deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 2.3 faalt.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat het oordeel in rov. 3.14. dat het feit dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend, niet aan [verweerster]37.kan worden tegengeworpen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan dat [eisers] wanneer [verweerster] hen volledig had geadviseerd over de fiscale gevolgen van een schenking onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik, niet voor die optie hadden gekozen en aldus ook geen afstand hadden hoeven doen van enig recht van vruchtgebruik. Het hof komt tot dit oordeel, omdat het daarvoor in rov. 3.14., in cassatie onbestreden, oordeelt dat het doen van afstand van het recht van vruchtgebruik niet nodig was. Dat [eisers] desalniettemin afstand hebben gedaan van het recht van vruchtgebruik, komt naar het oordeel van het hof kennelijk voor hun eigen rekening. Aan dit oordeel hoeft niet af te doen dat – zoals de klacht veronderstelt – [eisers] door toedoen van [verweerster] in de situatie zijn geraakt waarin afstand van het recht van vruchtgebruik een optie werd. De klacht faalt derhalve.

Het subonderdeel bevat ten slotte een klacht die veronderstelt dat het hof in de bestreden passage van rov. 3.14. tevens heeft geoordeeld dat er (ook) geen causaal verband bestaat tussen de door [eisers] gevorderde schade als gevolg van het ‘boxherstel’ (de schade die betrekking heeft op de onjuiste aangiften in de periode 2006 tot en met 2011) en de aan [verweerster] verweten gedragingen. Een dergelijk oordeel lees ik niet in de bestreden rechtsoverweging,38.zodat deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.

Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 2.4 dient te falen.

De subonderdelen 2.1 en 2.2 slagen derhalve gedeeltelijk en falen, net als de andere subonderdelen van onderdeel 2 voor het overige.

Passeren bewijsaanbod

[eisers] betogen in onderdeel 3 dat het hof het door hen gedane bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd en aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel dienaangaande onvoldoende begrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. Het onderdeel concretiseert deze klacht aan de hand van acht (als i. tot en met viii. genummerde) stellingen die [eisers] zouden hebben aangeboden te bewijzen.

Blijkens de toelichting op de onder i. tot en met iii. aangevoerde stellingen zijn deze aangevoerd ter onderbouwing van de door het hof juist als onvoldoende onderbouwd beoordeelde stelling dat het destijds bij de aankoop van het pand aan de [a-straat] al de bedoeling was om het pand als beleggingspand in box 3 onder te brengen. Aldus bouwt het onderdeel ten aanzien van deze stellingen voort op subonderdeel 1.1 en faalt het in zoverre in het voetspoor daarvan.39.

Ook wat betreft stelling iv. mist het onderdeel doel. Het hof hoefde [eisers] niet toe te laten tot bewijs ten aanzien van de onder iv. genoemde stelling dat [verweerster] er tijdens het adviestraject van op de hoogte was dat [eisers] privé onroerend goed aan [A] ter beschikking stelde, nu het oordeel van het hof geen verwerping van deze stelling behelst.40.

Meer muziek zit er in het onderdeel waar het om stelling v. gaat. Het hof heeft de onder v. genoemde stelling, dat de opdracht aan [verweerster] behelsde om [eisers] van volledig fiscaal advies te voorzien over alle aspecten van de herstructurering van het familievermogen, waaronder de gevolgen van het voorbehouden recht van vruchtgebruik in relatie tot de aan [A] ter beschikking gestelde panden, verworpen (rov. 3.9.). In hoger beroep hebben [eisers] specifiek (getuigen)bewijs aangeboden van deze stelling en aangegeven wie daarover zou kunnen verklaren.41.

Als uitgangspunt geldt dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.42.Mede in het licht van het voorgaande en het in randnummer 3.37 hiervoor genoemde bewijsaanbod, is het oordeel, dat [eisers] geen bewijs van stellingen hebben aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, onbegrijpelijk en onjuist. De klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve in zoverre.

Dat ligt anders voor zover het onderdeel ziet op de stellingen vi., vii. en viii.

De in het onderdeel onder vi. genoemde stelling houdt in dat [betrokkene 4] expliciet aan [betrokkene 5] heeft gevraagd na te gaan welke fiscale consequenties schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik zou hebben voor het op de [a-straat] toepasselijke boxregime. Deze stelling is in het bestreden arrest niet met zoveel woorden verworpen en het middel maakt niet duidelijk op welke wijze dit feit, indien bewezen, tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Het hof kon dit bewijsaanbod, dat blijkens de verwijzing in (de toelichting bij) het onderdeel pas bij pleidooi is gedaan, derhalve passeren.

De onder vii. genoemde stelling houdt, kort gezegd, in dat [eisers] indien zij juist waren geadviseerd niet voor schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik hadden gekozen. Of [eisers] in dat geval voor een andere optie hadden gekozen of niet betreft een hypothetische kwestie. Het hof heeft deze vraag in rov. 3.13. beantwoord aan de hand van objectieve factoren43.en kon ook moeilijk anders, nu in redelijkheid niet subjectief is vast te stellen wat [eisers] in dat geval hadden gedaan.44.Uit een en ander volgt dat het hof het aangeboden (subjectieve) getuigenbewijs niet relevant heeft geacht voor de beoordeling. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt des te meer nu de verklaring van [eisers] zou hebben te gelden als partij-getuigenis en derhalve slechts bewijskracht zou kunnen hebben als aanvullend c.q. ondersteunend bewijs.45.Van ander aangeboden c.q. geleverd bewijs ten aanzien van deze stelling is echter niet gebleken.

De onder viii. genoemde stelling ten slotte houdt, kort gezegd, in dat [eisers] niet tegen lagere kosten dan met de Belastingdienst overeengekomen konden bewerkstelligen dat de door hen aangekochte panden in box 3 werden belast in plaats van in box 1. Het hof heeft deze stelling niet verworpen, maar heeft in rov. 3.16. geoordeeld dat ervan uit kan worden gegaan dat [eisers] het door hen gestelde bedrag ook aan de Belastingdienst verschuldigd zouden zijn geweest, indien de resultaten van de door [eisers] aan [A] ter beschikking gestelde panden in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 wel in box 1 waren opgegeven. Het hof kon ten aanzien van stelling viii. dus oordelen dat deze, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zou leiden.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3 slaagt ten aanzien van de onder v. genoemde stelling, maar voor het overige dient te falen.

Ik kom tot een slotsom. De subonderdelen 2.1 en 2.2 slagen gedeeltelijk. Voor het overige falen onderdeel 1 en 2. Onderdeel 3 slaagt ten aanzien van de onder v. genoemde stelling en faalt voor het overige. Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de procedure moet worden verwezen naar een ander hof ter verdere behandeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G