Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2023, nr. 200.262.190

2. [appellante],

beiden wonenden te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. J. van Bekkum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJoanknecht & Van Zelst B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Joanknecht,

advocaat: mr. J.F. Garvelink.

In het tussenarrest van 8 november 20221.heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen naar aanleiding van rov. 2.12 (over terhandstelling van of bekendheid met de algemene voorwaarden van Joanknecht) en rov. 2.13 (over de vraag of de exoneratiebepaling in de algemene voorwaarden in strijd komt met artikel 6:237 sub f. BW en/of artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/132.).

Vervolgens hebben [appellanten] een akte naar aanleiding van het tussenarrest verzocht en heeft Joanknecht daarna een akte uitlating algemene voorwaarden verzocht. [appellanten] hebben aanvullend het procesdossier overgelegd en Joanknecht heeft het hof gevraagd arrest te wijzen.

het tussenarrest van 8 november 2022 en de exoneratiebepaling

Het hof verwijst naar en blijft bij zijn tussenarrest van 8 november 2022. Het zal nu eerst verder gaan over de exoneratiebepaling in de algemene voorwaarden van Joanknecht. Onderaan de eerste bladzijde van haar schriftelijke opdrachtbevestiging van 23 november 2005 heeft Joanknecht aan [appellanten] bekendgemaakt dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat daarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.3.Het hof wil, met Joanknecht, veronderstellen dat [appellanten] met de inhoud ervan bekend waren en komt in zoverre terug van rov. 3.9 van het tussenarrest van 3 augustus 2021.

Die algemene voorwaarden bevatten de volgende exoneratiebepaling4.:

“Artikel 5. Aansprakelijkheid van Opdrachtnemer

(…)3. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor indirecte schade, hoe ook genaamd en door wie ook geleden, die voortvloeit uit het tekort schieten van opdrachtnemer en/of bij haar in dienst zijnde werknemers, medewerkers of de door opdrachtnemer ingeschakelde personen, in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht.

4. De aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor directe vermogensschade die voortvloeit uit het tekort schieten in de nakoming door de opdrachtnemer en/of bij haar in dienst zijnde werknemers of medewerkers en/of de door opdrachtnemer ingeschakelde hulppersonen, is beperkt tot een bedrag dat gelijk is aan het honorarium dat opdrachtnemer ter zake van het gedeelte van de opdracht/werkzaamheden waarin is tekort geschoten tot het moment van de tekortkoming aan opdrachtgever in rekening heeft gebracht.

Opdrachtnemer mag de verplichting tot vergoeding van de schade verrekenen met de niet betaalde declaraties en daaruit voortvloeiende rente en kosten. Voor hulppersonen die opdrachtnemer op aanwijzing van opdrachtgever heeft ingeschakeld is opdrachtnemer niet aansprakelijk.

5. Voor andere directe, indirecte en/of gevolgschade inclusief maar niet beperkt tot gederfde winst, bedrijfsstagnatiekosten, verlies van relaties, o.a. voortvloeiende uit enige vertraging, verlies van gegevens, overschrijding van een leveringstermijn en/of geconstateerde gebreken dan door opdrachtgever geleden directe vermogensschade, is opdrachtnemer niet aansprakelijk.”

Hier komt Richtlijn 93/13 om de hoek kijken.

Een nationale rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens – feitelijk en rechtens – beschikt is gehouden, zo nodig ambtshalve, na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit beding oneerlijk is. Een dergelijk beding wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13). Artikel 6:233 BW is door de Hoge Raad aangemerkt als implementatie van Richtlijn 93/13. Indien dat nodig is om aan de door het Unierecht gestelde eisen te voldoen, wordt artikel 6:233 BW in overeenstemming met Richtlijn 93/13 uitgelegd. Dat brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is in consumentenzaken, zo nodig ambtshalve, de oneerlijkheid van een beding te beoordelen. Indien in een consumentenzaak een beding in algemene voorwaarden op de voet van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13. De zwarte en grijze lijst geven invulling aan het onderzoek ter beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De rechter dient in consumentenzaken bij zijn ambtshalve onderzoek of sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW de zwarte en grijze lijst te betrekken.5.

Wanneer sprake is van een oneerlijk beding moet de rechter in hoger beroep, ook na verwijzing, dat beding dus ambtshalve buiten beschouwing laten. Daarom is niet van belang of en zo ja in welke mate [appellanten] de vernietiging al zouden hebben ingeroepen vóór het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zijn arrest van 31 oktober 2017 wees en gaat het nu daartegen door Joanknecht ingeroepen verjaringsverweer evenmin op.

Handelden [appellanten] bij hun opdracht als consumenten?

Daarvoor vereist artikel 6:237, aanhef BW dat zij, natuurlijke personen, niet handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf en verlangt artikel 2 onder b) van Richtlijn 93/13 dat zij handelden voor doeleinden die buiten hun bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

Het advies van Joanknecht aan [appellanten] strekte ertoe dat [appellanten] hun aandelenvermogen in [naam1] ( [naam1] ) en Planef N.V. in de toekomst zouden gaan overdragen c.q. schenken aan hun kinderen en op welke wijze hun verdere vermogen in privé aan te kopen en aan [naam1] te verhuren onroerend goed na de bedrijfsoverdracht privé fiscaal zo aantrekkelijk mogelijk kon worden ondergebracht, eerst in box 1 en na die overdracht, wanneer de panden fiscaal geen ter beschikking gesteld vermogen meer zouden vormen, in box 3. Dus een fiscaal advies over het privévermogen na de voorgenomen schenking van aandelen binnen familieverband en wel over de oudedagsvoorziening die zou ingaan. Het financiële resultaat van [naam1] , voor of na belastingen, kon door het advies ook niet worden beïnvloed. [appellanten] mochten dus een fiscaal advies verwachten in hun privésfeer: wat gebeurt er met ons vermogen na de aandelenoverdracht en de pensioendatum? Ook aan Joanknecht was duidelijk dat het ging om het voorkomen van een te hoge inkomstenbelastingdruk, eerst in box 1 maar na de schenking van aandelen in de, als regel, fiscaal voordeliger box 3. Box 2 kwam daarbij helemaal niet binnen het gezichtsveld; na de schenking van de aandelen zou immers geen aanmerkelijk belang meer bestaan bij [appellanten] Het betreft hier een advies zoals dat typisch wordt gericht aan consumenten en is bedoeld voor de periode na hun ondernemerschap. Aan Joanknecht kan worden toegegeven dat het advies werd gevraagd en gegeven in het kader van een meerpartijenovereenkomst met [naam1] en dat voor dit privé advies werd gefactureerd aan en betaald door [naam1] . Maar er worden in de praktijk wel meer kosten (al dan niet terecht) afgewenteld op ondernemingen. Het klopt inderdaad ook dat [appellanten] de, weliswaar privé, aan te kopen panden (te beginnen met het zakelijk ingerichte onroerend goed aan de [adres] te [plaats1] ) dan voortaan zelf zouden gaan verhuren aan [naam1] . Maar dit neemt niet weg dat het hier ging om een advies aan privépersonen over hun financiële toekomst na hun voorgenomen aandelenoverdracht, over in privé te verhuren onroerend goed en hun pensioen. Het advies had in essentie juist betrekking op de fiscale situatie zoals die eruit zou komen te zien na de schenking van aandelen, wanneer [appellanten] geen aanmerkelijkbelanghouders meer zouden zijn. Bij hun plannen was ook geen bedrijfsbeslissing aan de orde. En als Joanknecht al reden tot twijfel zou hebben gehad over de vraag of [appellanten] consumenten waren, dan had het op haar weg gelegen om daarover bij hen navraag te doen en daarover op tijd voldoende duidelijkheid te scheppen, maar dat heeft zij klaarblijkelijk nagelaten.

Op grond van al het voorgaande moet worden aangenomen dat [appellant] , en eens te meer [appellante] , bij hun adviesopdracht niet (ook niet tweesporig mede) handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:237, aanhef BW, maar enkel voor doeleinden die buiten hun bedrijfs- of beroepsactiviteit vielen in de zin van artikel 2 onder b) van Richtlijn 93/13, dus, kort gezegd, als consumenten.

Wat zou gelden zonder exoneratiebepaling?

Partijen zijn het er over eens dat de door de tekortkoming veroorzaakte belastingschade van € 358.221,86 directe vermogensschade betreft. De buitengerechtelijke kosten van fiscaal en juridisch advies van € 56.903,26 van BDO en van € 20.082,50 van [naam2] vormen naar het oordeel van het hof ook directe schade, omdat zij geen onderdeel uitmaken van het vijfde lid van de exoneratiebepaling en bovendien strekten tot direct herstel van de fout bij de belastingdienst. Zonder de exoneratiebepaling zou de belastingschade als geleden verlies onder artikel 6:96 lid 1 BW voor vergoeding vatbaar zijn en de beide andere schadeposten eveneens, maar dan onder lid 2 ter beperking van schade (sub a.) en ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b.).

In de optiek van Joanknecht zouden [appellanten] vanwege de exoneratiebepaling alleen maar aanspraak kunnen maken op circa € 32.500, namelijk volgens haar het honorarium dat Joanknecht ter zake van het gedeelte van de opdracht/werkzaamheden waarin is tekort geschoten tot het moment van de tekortkoming aan de opdrachtgever in rekening heeft gebracht. Dat is overigens niet correct want Joanknecht heeft zelf uiteengezet dat zij € 4.591,02 heeft gefactureerd voor de aangiften 2006 tot en met 2011 (niet van belang) en circa € 27.500 voor advisering over de schenking van aandelen in 2005/2006 (wel van belang). De schadevergoeding voor de directe schade zou dan maximaal € 27.500 bedragen. De exoneratiebepaling bevrijdt Joanknecht als gebruiker van de algemene voorwaarden dus in vergaande mate van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

Is de exoneratiebepaling onredelijk bezwarend?

Zij wordt vermoed op grond van (de grijze lijst van) artikel 6:237 onder f. BW onredelijk bezwarend te zijn. Het is aan Joanknecht om dat vermoeden te ontzenuwen.

Zoals gezegd, wordt ingevolge artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13 een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Joanknecht voert wel aan dat over deze exoneratiebepaling afzonderlijk is onderhandeld, omdat zij zelfstandig wordt genoemd in brieven, e-mails en facturen, en een integraal onderdeel van de overeenkomst vormt, maar dat blijkt niet uit de opdrachtbevestiging van 23 november 2005, waarin de verwijzing naar de algemene voorwaarden en de aansprakelijkheidsbeperking standaard in kleine letters aan de onderzijde van het eerste blad zijn weergegeven, hetgeen helemaal niet wijst op maatwerk. De andere correspondentie dateert van na het uitgebrachte advies en is dus niet van belang.

De in artikel 3 lid 3 bedoelde Bijlage met een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (de blauwe lijst) bestempelt als zodanig in artikel 1., aanhef en onder b) bedingen die tot doel of tot gevolg hebben om de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper (hier: de dienstverlener) (…) in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen (…) op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken. Komt een beding voor op de blauwe lijst, dan is daarmee nog niet gezegd dat het een oneerlijk karakter heeft, maar is dat wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13.Van belang is dat het bij het antwoord op de vraag of de exoneratiebepaling onredelijk bezwarend is, gaat om de omstandigheden die de inhoud van het beding raken en dat het alleen gaat om de omstandigheden die zich voordoen vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Het gaat dus om een inhoudstoets, niet om een uitoefeningstoets.

De exoneratiebepaling is overeengekomen in verband met een fiscaal privé advies aan consumenten voor een voor hen zo gunstig mogelijk beoogde inkomstenbelasting. Die bepaling gaat heel erg ver. Zij sluit iedere aansprakelijkheid voor indirecte schade uit en beperkt die drastisch voor de (mogelijk omvangrijke) directe schade tot het daarmee samenhangende honorarium; hier ontbreekt al een redelijk evenwicht. De bepaling onderscheidt en nuanceert niet naar de mate van schuld. Gesteld noch gebleken is dat het beding voor Joanknecht risico’s beheersbaar maakt die dat anders niet zouden zijn. Joanknecht voert wel aan dat zij zonder aansprakelijkheidsbeperking zou worden gedwongen om risicovolle opdrachten niet langer meer aan te nemen. Maar het ging hier niet om een bij voorbaat bijzonder risicovolle opdracht en voor het geval zulke opdrachten wel aan de orde zouden komen, kan Joanknecht daarover afzonderlijke regelingen treffen met de opdrachtgever en/of de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. De exoneratiebepaling houdt ook helemaal geen rekening met de verplichte dekking door een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Als accountant was Joanknecht destijds in 2005 namelijk al op grond van de artikelen 2 en 4 van de Nadere voorschriften inzake de continuïteit van de beroepsuitoefening door de openbaar accountant ervoor verantwoordelijk dat zij ter zake van het risico van de beroepsaansprakelijkheid in redelijke mate was verzekerd. En Joanknecht ís ook daadwerkelijk tegen deze beroepsaansprakelijkheid verzekerd. Volgens Joanknecht is zij wel gehouden haar aansprakelijkheid te beperken bij gebreke waarvan dekking onder haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering kan worden beperkt of geweigerd, maar dit vaag gebleven standpunt heeft zij niet concreet toegelicht en blijft daarom buiten beschouwing. Bij dit alles komt dat de opdrachtnemer hier veel beter in staat is om de premies van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering via zijn honorarium op zijn opdrachtgevers af te wentelen dan dat opdrachtgevers zichzelf zouden kunnen verzekeren tegen een duidelijke fout in de advisering zoals hier aan de orde. Verder is gesteld noch gebleken dat er een wanverhouding zou bestaan tussen het honorarium voor de prestatie en de omvang van de voorzienbare schade indien bij de uitvoering van de prestatie een fout wordt gemaakt. De exoneratiebepaling kan dan zeker niet als kennelijk gerechtvaardigd worden beschouwd. Alle door Joanknecht in haar akte uitlaten algemene voorwaarden onder 48. sub a. tot en met w. aangevoerde omstandigheden kunnen daaraan verder niet afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang afdoen. Het hof merkt in dit verband op dat een aantal van die omstandigheden de concrete toepassing van het beding betreft. Joanknecht heeft het vermoeden van onredelijk bezwarendheid niet ontkracht. De exoneratiebepaling is onredelijk bezwarend en levert, in strijd met de goede trouw, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring op van het contractuele evenwicht, zodat Joanknecht zich er niet met succes op kan beroepen.

Eigen schuld?

Joanknecht heeft zich nog beroepen op eigen schuld van [appellanten] doordat zij afstand hebben gedaan van het vruchtgebruik en de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst hebben gesloten. Dit verweer gaat echter niet op. Al in rov. 2.17 van het tussenarrest van 8 november 2022 is overwogen dat [appellanten] , indien zij in 2005/2006 bekend zouden zijn geweest met het fiscale nadeel van het vruchtgebruik, daarvan zouden hebben afgezien. Verder moet worden bedacht dat [appellanten] , zodra zij 2013 met de fout van Joanknecht bekend werden, afstand van het vruchtgebruik hebben gedaan en daarna de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst hebben gesloten. Dit mochten zij ook redelijkerwijs doen om in lijn te komen met de door Joanknecht ten onrechte nagelaten waarschuwing tegen de gevolgen van het vruchtgebruik. Anders dan Joanknecht aanvoert, is daarbij niet van belang welke waardeontwikkelingen in onroerend goed [appellanten] in 2013 zouden hebben verwacht of hadden moeten verwachten.

bewijsaanbiedingen

Partijen hebben over en weer bewijs aangeboden, maar geen feiten en/of omstandigheden die tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

De conclusie en de proceskosten

Het hoger beroep slaagt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De vordering tot vergoeding van de door de tekortkoming veroorzaakte schades is toewijsbaar6.. Hetzelfde geldt voor de vorderingen tot verklaring voor recht over de, zonder meer gerechtvaardigde, (gedeeltelijke) ontbinding7., tot ongedaanmaking van de betaling van de € 7.9178., tot betaling van de buitengerechtelijke kosten9.en tot restitutie. Alle wettelijke rentevorderingen worden toegewezen op basis van artikel 6:119 BW.

Omdat Joanknecht in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten bij de rechtbank en in hoger beroep (voor en na de verwijzing) veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.10.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, rechtdoende na verwijzing:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 2 december 2015 en beslist als volgt:

veroordeelt Joanknecht om aan [appellanten] te voldoen het bedrag van € 358.221,86 wegens directe vermogensschade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de data waarop [appellanten] de respectievelijke aanslagen over 2012 en 2013 aan de Belastingdienst hebben voldaan, tot aan de dag van algehele betaling;

verklaart voor recht dat de door [appellanten] bij brief van 22 september 2014 ingeroepen buitengerechtelijk ontbinding van de overeenkomst van opdracht voor zover deze betrekking heeft op de adviesopdracht van [appellanten] aan Joanknecht het rechtsgevolg van ontbinding heeft;

veroordeelt Joanknecht tot ongedaanmaking van de reeds op grond van de hiervoor bedoelde adviesopdracht verrichte prestaties door aan [appellanten] een bedrag te betalen van € 7.917 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 2014 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt Joanknecht om aan [appellanten] de buitengerechtelijke kosten te voldoen van € 56.903,26 en van € 20.082,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 2014 tot aan de dag van de algehele betaling;

veroordeelt Joanknecht tot terugbetaling aan [appellanten] van alles wat zij op grond van het vonnis van 2 december 2015 in conventie aan Joanknecht hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellanten] tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt Joanknecht tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.533 aan griffierecht

€ 93,80 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Joanknecht

€ 5.150 aan salaris van de advocaat van [appellanten] (2 procespunten x oude tarief VII),

tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep vóór verwijzing:

€ 1.631 aan griffierecht

€ 94,08 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan Joanknecht

€ 11.685,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (3 procespunten x oude appeltarief VII),

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellanten] in hoger beroep na verwijzing:

€ 99,01 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van het oproepingsexploot aan Joanknecht

€ 57,60 aan taxen van getuigen aan de zijde van [appellanten]

€ 20.608,- aan salaris van de advocaat van [appellanten] (4 procespunten x nieuwe appeltarief VII);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag en dat zij worden verhoogd met de wettelijke rente als niet op tijd wordt betaald;

verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. de Hek en R.A.V. Boxem, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2023.

2. [appellante],

beiden wonenden te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. J. van Bekkum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJoanknecht & [naam3] B.V.,

gevestigd te [plaats2] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Joanknecht,

advocaat: mr. J.F. Garvelink.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 augustus 2021 (verder: het tussenarrest) hier over.1.Daarbij zijn [appellanten] toegelaten tot (getuigen-)bewijs.

Het verdere verloop blijkt uit:

- een beslissing van 14 september 2021 tot afwijzing van het verzoek van Joanknecht om toestemming om van het tussenarrest terstond beroep in cassatie in te stellen;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 december 2021 aan de zijde van [appellanten] (van partijgetuige [appellant] en van de getuigen [getuige1] en [getuige2] ) (Joanknecht heeft afgezien van contra-enquête);

- de memorie na enquête van [appellanten] met producties;

- de memorie van antwoord na enquête van Joanknecht.

Vervolgens hebben [appellanten] arrest gevraagd, heeft Joanknecht de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

inleiding

In haar memorie van antwoord na enquête2.heeft Joanknecht opnieuw een beroep gedaan op diverse beperkingen van de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing (en na getuigenverhoor). Daarop gaat het hof niet meer opnieuw in tenzij dat hierna wordt vermeld (zoals in rov. 2.19). Hetzelfde geldt voor de verzoeken in die memorie3.om tot heroverweging te komen van een aantal eindbeslissingen in het tussenarrest tenzij dat hierna wordt vermeld (zoals in rov. 2.12 en 2.21). Het hof ziet in wat is aangevoerd geen reden om terug te komen op die eindbeslissingen, omdat daaruit niet blijkt dat die beslissingen zijn gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

de bewijsopdracht en de waardering van het bewijsmateriaal

In het tussenarrest van 3 augustus 2021 zijn [appellanten] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij bij de aankoop (in oktober 2005) van het bedrijfspand (aan de [adres1] te [plaats1] ) ervan uitgingen dat de resultaten daarvan na de beoogde herstructurering van het vermogen in box 3 zouden worden belast, dat zij op advies van Joanknecht, vooruitlopend op die herstructurering, dit bedrijfspand in privé hebben aangekocht en dat hun adviseur ( [getuige1] ) bij Joanknecht tegen hen heeft gezegd dat het bedrijfspand na de schenking in box 3 zou worden belast.

Zoals in rov. 3.2 van het tussenarrest van 3 augustus 2021 is vermeld, hebben [appellanten] , tot bewijs van hun stelling, een notitie van ( [getuige1] van) Joanknecht uit 2005 overgelegd4.naar aanleiding van een voorstel van “ [naam1] ”, de adviseur (accountant) van de verkoper van het eerste bedrijfspand dat [appellant] heeft gekocht ( [adres1] te [plaats1] ). Daarin heeft [getuige1] onder meer geschreven:

“Te bespreken met [appellant] naar aanleiding voorstel [naam1]

(…)

2. Besparing overdrachtsbelasting:

- (…)

- ORG Onroerend Goed, hof) in een vennootschap is fiscaal minder gewenst, beter is in privé

- Privé kan alleen fiscaal interessant na overdracht aandelen.”

Bij de waardering van de verklaringen van de getuigen moet worden vooropgesteld dat zij hebben verklaard over gebeurtenissen van 16 jaar geleden. Het ligt dan meer voor de hand dat zij zich daarvan nog de grote lijnen herinneren dan de details.

Getuige [getuige1] heeft, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard.

Op enig moment heb ik gezegd ‘waarom koop je het niet privé?’ Ik heb [appellant] gezegd dat het in de toekomst wellicht een interessante investering in box 3 zou opleveren. Dat hing af van de herstructurering. Toen ik het verslag kreeg van 23 maart 2006, zag ik opnieuw dat daar over het vruchtgebruik gesproken was. Naar aanleiding daarvan heb ik aan [getuige2] gevraagd of het niet tot problemen zou leiden in de aanmerkelijk belang sfeer ten aanzien van het onroerend goed in [plaats1] . Volgens [getuige2] was er geen effect. Dat [appellant] heeft verteld dat hij altijd heeft gedacht dat het pand in box 3 zou komen, klopt, onder de voorwaarde dat er geherstructureerd zou worden en dat die herstructurering ertoe zou leiden dat [appellant] niet meer betrokken was als aandeelhouder. Als de herstructurering niet zou plaatsvinden, zou het pand in box 1 horen. Dat heb ik besproken met [appellant] . Productie 46 herken ik, dat is van mijn hand. De mij voorgelezen bewijsopdracht klopt in principe, maar dat hing wel af van de wijze waarop de herstructurering zou worden uitgevoerd. Ik heb [appellant] gezegd dat het ervan afhing hoe de herstructurering zou plaatsvinden en er is zelfs nog even sprake van geweest dat de herstructurering helemaal niet zou plaatsvinden of in een andere vorm. Ik heb gezegd: als de vennootschap het aankoopt en als [appellant] het privé aankoopt, zit het in box 1, beide belast. Als de herstructurering uitgevoerd wordt, gaat het naar box 3, ervan uitgaande dat de herstructurering gaat zoals toen het idee was.

Het probleem kwam aan de orde toen ik in 2013 werd gebeld door Joanknecht. [naam2] (van Joanknecht, hof) belde mij en zei dat er iets niet goed was gegaan bij [appellant] , dat het vruchtgebruik effect had op de boxen. Ik heb toen [appellant] gebeld, die dat inmiddels wist. Toen is er een bespreking gekomen bij Joanknecht. Daar ben ik ook bij geweest. Daarin zei [naam2] : ‘stel ons maar aansprakelijk’.

De getuige [getuige2] , belastingadviseur, heeft, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard.

Het zou kunnen dat ik betrokken ben geweest bij de advisering rondom de aankoop van het pand aan de [adres1] . Mijn geheugen uit die tijd, 2005/2006, heeft door de chemo (ik heb darmkanker gehad) en alles wat is gebeurd wel een knauw gekregen. Het is veel minder dan het eerder was.

U zegt mij dat [getuige1] als getuige heeft verklaard dat hij mij als fiscalist gevraagd heeft wat de consequenties zouden zijn van het vruchtgebruik. Of ik dat weet en wat ik geantwoord heb? Uiteindelijk is er vanuit gegaan dat het vruchtgebruik niet zou leiden tot een terbeschikkingstelling, maar een box 3. Op welk moment en met welke kennis, dat weet ik niet meer. Hij heeft het me wel gevraagd, maar ik zou niet kunnen zeggen wanneer. Of ik nog weet wat ik geantwoord heb? Dat het geen gevolgen zou hebben.

Bij de ontdekking van het probleem in 2013 ben ik er nog wel één keer over geraadpleegd, maar door wie weet ik niet meer. Wat ik toen gezegd heb? ‘Als het een fout was, was het een fout.’ Ik was op dat moment goed ziek. U vraagt mij of iemand van Joanknecht mij op dit punt ooit een fout verweten heeft. Ja, toen ik ziek was. Als het iemand geweest is, zat Willem [naam2] er wel bij. Volgens hen was de fout dat het in box 1 zat en dat het was aangegeven in box 3. U vraagt mij wat mijn reactie daarop was. Dat het zou kunnen, ja.

Partijgetuige [appellant] heeft, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard.

Eerst zou de zaak, DAG, het pand in [plaats1] kopen, maar later zei [getuige1] dat we het beter privé konden kopen, want het was een perfecte box 3 belegging. En zo is het ook aangekocht. Productie 46 heb ik destijds gekregen van [getuige1] , tijdens een gesprek. Het komt er in het kort op neer dat het fiscaal veel interessanter was het pand in box 3 te hebben. Het werd pas interessant fiscaal na overdacht aandelen, dat wil zeggen nadat die aan de kinderen werden geschonken.

Ik wilde alles, de zaak, aan mijn kinderen schenken. De notaris zei dat het handig was om een kraantje te laten lopen voor als ik geld tekort zou komen. Ik vroeg of daar na- of voordelen aan verbonden zaten. Die waren er beide niet. Toen heeft [getuige1] nog aan zijn fiscalist [getuige2] gevraagd of die fiscalist daar opmerkingen over had of problemen mee had. [getuige2] antwoordde nee aan [getuige1] . [getuige1] was mijn zakelijk adviseur in alles. Ik kreeg te horen dat er geen problemen waren. Ik hoorde ‘als het niet baatte, dan schaadde het niet’.

Voor mij kwam het probleem op in, u zegt, 2013. [naam2] , de voorzitter van (Joanknecht &, hof) [naam3] , belde mij op 9 juni 2013 op. Hij zei dat er een probleem was en dat er een fout was gemaakt. Zo zei hij het woordelijk. Of ik even langs wilde komen. Ik heb toen een gesprek gehad met [naam2] en [naam4] , de nieuwe fiscaal adviseur van JVZ. [getuige1] was niet uitgenodigd. Ik zat er alleen. Ik wist niet waar het over zou gaan. Ik weet wel dat ik van tevoren steeds gevraagd had waarom ze de aangifte niet deden. De aangifte inkomstenbelasting bleef maar liggen. Ik vroeg aan onze financieel directeur, [naam5] , waarom die aangifte nog niet binnen was. Vóór het gesprek kreeg ik daar geen antwoord op. In het gesprek kreeg ik te horen dat er een fout gemaakt was, dat het pand in box 3 moest zitten, maar dat het vanwege het vruchtgebruik in box 1 zat. Dat zou financiële consequenties hebben, nogal.

Ik was niet op de hoogte van de gevolgen van het vruchtgebruik. Ik wist alleen van [getuige1] dat het pand in box 3 moest zitten. [getuige1] adviseerde mij alleen box 3. Ik weet niet wat box 1 betekent. U vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Ik wist dat het een andere belastingcategorie is. U vraagt mij wat box 3 is. Dat is fiscaal de beste belegging als privépersoon. Hoe dat werkt, kan ik u niet uitleggen.

Naar het oordeel van het hof zijn de notitie van ( [getuige1] van) Joanknecht uit 2005 en de getuigenverklaringen van [getuige1] en [getuige2] zodanig sterk en betreffen zij zodanig essentiële punten dat zij de partijgetuigenverklaring van [appellant] , op wie de bewijslast rust, voldoende geloofwaardig maken (zie artikel 164 lid 2 Rv), zodat [appellanten] met deze notitie en de (partij-)getuigenverklaringen het bewijs hebben geleverd. [appellanten] hebben het bedrijfspand aan de [adres1] te [plaats1] voor zakelijke verhuur aangekocht met hun destijds voor Joanknecht kenbare bedoeling dat het als gevolg van een geplande herstructurering van het vermogen (de schenking van de aandelen aan de kinderen) uiteindelijk in box 3 terecht zou komen. Joanknecht had dit zelfs geadviseerd. Daartegenover heeft Joanknecht geen tegenbewijs geleverd en zijn er ook geen contra-indicaties bewezen of gebleken. De door Joanknecht ingeroepen besprekingsverslagen van de notaris van 13 maart en 4 april 20065.wijzen wel enigszins op de wens van [appellanten] om enige zeggenschap te houden (wat [appellant] al via STAK Planef had) en duiden niet op een duidelijke wens om een inkomstenstroom te kunnen genereren, laat staan dat voor [appellant] deze wens zwaarder woog dan de wens om het pand na de herstructurering in box 3 aan te houden.

Het komt er dus op neer dat, zoals het hof in rov. 3.8 van het tussenarrest heeft overwogen en waartoe rov. 3.4.3, tweede volzin van het verwijzingsarrest alle ruimte bood, Joanknecht in haar zorgplicht jegens [appellanten] is tekortgeschoten: zij heeft, bekend met de door haar zelf geadviseerde aankoopbedoeling voor box 3, [appellanten] er niet (tijdig) op gewezen dat het vruchtgebruik alsnog zou beletten dat het privé aan te kopen c.q. aangekochte pand te [plaats1] , zoals geadviseerd, in box 3 terecht zou komen. Het hof tekent hierbij aan dat het woord “spontaan” in rov. 3.8 van het tussenarrest wellicht verwarring heeft gewekt: daarmee is alleen maar bedoeld dat Joanknecht, toen zij eenmaal wist van aankoopbedoeling, voor de gevolgen van het vruchtgebruik had moeten waarschuwen.

precisering van de tekortkoming

Overigens hield die tekortkoming niet méér in. Het aankoopadvies ter belegging in de privésfeer in box 3 na de aandelenoverdracht was op zichzelf niet onjuist maar werd alleen onderuitgehaald door het voorbehoud van vruchtgebruik, waartegen Joanknecht, bekend met de door haar zelf geadviseerde aankoopbedoeling, op grond van haar zorgplicht [appellanten] had moeten waarschuwen.

exoneratiebepalingen in de algemene voorwaarden

Zoals in rov. 3.7 van het tussenarrest van 3 augustus 2021 is overwogen, lag aan die advisering in het kader van de bedrijfsoverdracht en de door Joanknecht voor [appellanten] verzorgde aangiften inkomstenbelasting een contractuele relatie tussen [appellanten] en Joanknecht ten grondslag. Aanvankelijk vond deze advisering aan [appellanten] plaats in het kader van de bredere accountants- en belastingadviesrelatie van Joanknecht met DAG. In haar brief van 23 november 2005 heeft Joanknecht aan [appellanten] zelf een mogelijke routing over vermogens- c.q. bedrijfsoverdracht binnen familieverband uitgewerkt. Aan de voet van iedere pagina stond: “Op al onze diensten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te [plaats2] en waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen.”

In de periode van 2005 tot 2010 hanteerde Joanknecht algemene voorwaarden6., waarin artikel 5 lid 3 aansprakelijkheid voor “indirecte schade” uitsloot en lid 4 aansprakelijkheid voor “directe vermogensschade” beperkte tot een bedrag gelijk aan het honorarium dat Joanknecht ter zaken aan opdrachtgever in rekening heeft gebracht.

In rov. 3.9 van het tussenarrest van 3 augustus 2021 heeft het hof geoordeeld dat [appellanten] die exoneratiebepalingen, onbestreden, hebben vernietigd op de in artikel 6:233, aanhef en onder b. BW opgenomen grond dat Joanknecht aan hen niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Dit oordeel heeft het hof destijds gebaseerd op de stelling van [appellanten] in hun comparitieaantekeningen sub 7.1 - 7.3 bij de rechtbank, inhoudend dat Joanknecht geen algemene voorwaarden aan [appellanten] ter hand heeft gesteld, ook niet bij de notitie van 23 november 2005.

Joanknecht heeft het hof verzocht van deze bindende eindbeslissing terug te komen. Daarvoor heeft zij aangevoerd dat het ontbreken van de terhandstelling wel in de hoofdstuk 7 van de comparitieaantekeningen stond vermeld, maar niet strekte tot vernietiging en dat hoofdstuk 7 destijds bovendien niet is voorgedragen.

Verder wijst Joanknecht er op (al eerder te hebben aangevoerd) dat [appellanten] bekend moeten worden geacht met de algemene voorwaarden, althans voldoende gelegenheid hebben gehad daarvan kennis te nemen. Hierop heeft het hof inderdaad nog niet beslist.

Voordat het hof over dit een en ander beslist, mogen [appellanten] nog op deze onderwerpen reageren.

Als het hof tot de conclusie komt dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, wordt het volgende van belang. Volgens Joanknecht in haar memorie van antwoord7.stellen [appellanten] dat de exoneratiebepalingen onredelijk bezwarend zijn en verwijzen zij naar de grijze lijst van artikel 6:237, aanhef en onder f. BW. Volgens dit artikel wordt bij een overeenkomst tussen een gebruiker (hier: Joanknecht) en een consument een in de algemene voorwaarden voorkomend beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Het hof moet dan beoordelen of [appellanten] consumenten waren en of de exoneratiebepalingen in strijd komen met genoemd artikel 6:237 sub f. BW.

Daarnaast zal het hof in dat geval ambtshalve moeten onderzoeken of de exoneratiebepalingen strijden met artikel 3 lid 3 van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, en meer speciaal of zij, in strijd met de Bijlage van de in artikel 3 lid 3 bedoelde bedingen, een beding vormen dat tot doel of tot gevolg heeft b) de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken8.. In dat verband kan ook van belang zijn of met de bedingen in kwestie de aansprakelijkheid voor alle schade wordt uitgesloten of (drastisch) beperkt; het is het hof op dit moment niet duidelijk welke bij een fout van een accountant te verwachten schade niet valt onder de begrippen “indirecte schade” of “directe vermogensschade”.

Over álle aspecten hiervan mogen beide partijen zich uitlaten, eerst [appellanten] en vervolgens Joanknecht.

Pas hierna zal het hof oordelen over het verweer van Joanknecht dat het beroep van [appellanten] op vernietiging van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

hoe nu verder?

Hierna gaat het hof vast in op een aantal volgende kwesties.

causaal verband

Zo komt de in rov. 3.11 van het tussenarrest opgeworpen vraag aan de orde of [appellanten] , als Joanknecht hen tijdig voor het voorgenomen voorbehoud van vruchtgebruik had gewaarschuwd, dan in september 2006 daarvan bij de schenking zouden hebben afgezien.

Anders dan Joanknecht aanvoert, was het destijds in 2005 (en 2006 en niet pas bij de verkooponderhandelingen in 2013) voor [appellanten] al aantrekkelijk om het pand aan te kopen in privé om het eerst, zakelijk verhuurd, in box 1 te (moeten) hebben, maar na de uitvoering van de voorgenomen bedrijfsoverdracht, in box 3. Dat was nu juist overeenkomstig het advies van ( [getuige1] van) Joanknecht. En dit lag ook voor de hand omdat bij verhuur van onroerende zaken in box 1 zowel de (‘at arm’s length’ bepaalde) werkelijk gerealiseerde huur als de gerealiseerde waardestijging bij een latere verkoop of onttrekking worden belast tegen een progressief tarief, terwijl in box 3 de verhuurinkomsten forfaitair worden belast tegen een milder tarief en een waardestijging bij verkoop of onttrekking onbelast kan worden gerealiseerd. Daar staat weliswaar tegenover dat een eventuele waardedaling van het pand bij verkoop of onttrekking, anders dan in box 1, in box 3 niet kan leiden tot een aftrekbaar verlies, maar het pand werd natuurlijk niet aangekocht om een waardedaling in box 1 te realiseren. Een advies dat gunstig kan zijn in geval van een waardedaling en ongunstig is bij een waardestijging van het pand, sluit niet aan bij deze bedoeling en ook niet bij het objectieve gegeven dat onroerende zaken bij normaal onderhoud gemiddeld genomen in ieder geval nominaal in waarde stijgen door enkel tijdverloop. Het voordeel van de mogelijkheid om in box 1 af te schrijven op het pand, waarop Joanknecht ten slotte heeft gewezen, maakt een en ander niet anders. Afschrijvingen verlagen weliswaar de jaarwinst, maar beïnvloeden niet de totaalwinst en verlagen derhalve niet de totale belasting die verschuldigd is in de periode tussen aankoop en verkoop of onttrekking van het pand. Immers, afschrijvingen verlagen de boekwaarde van de onroerende zaak en leiden noodzakelijkerwijs tot een extra boekwinst bij verkoop of onttrekking die exact gelijk is aan het bedrag van de eerdere afschrijvingen, zodat dit voordeel bij verkoop of onttrekking weer ongedaan wordt gemaakt.

Mét [appellanten] oordeelt het hof voldoende aannemelijk dat [appellanten] , als zij bekend waren geweest met het fiscale nadeel van het vruchtgebruik (belasting van huuropbrengsten en verkoopresultaat in box 1), zouden hebben afgezien van het vruchtgebruik. Zij hebben niet om het vruchtgebruik gevraagd, maar de notaris heeft het vruchtgebruik gesuggereerd “om een kraantje open te houden”, dus voor financiële revenuen, mocht dat nodig zijn. Daar waren [appellanten] tot die tijd niet op uit geweest. Het vruchtgebruik was verder ook niet bedoeld voor het creëren van zeggenschap van [appellant] in DAG: [appellant] was toch al bestuurder van STAK Planef en zou dus ook zonder het voorbehoud van vruchtgebruik al via die route in ieder geval de nodige inspraak blijven houden (zie rov. 3.11 van het tussenarrest). [appellanten] werden niet geadviseerd over de nadelige fiscale gevolgen van het vruchtgebruik voor het onroerend goed en kregen te horen: “Baat het niet dan schaadt het niet.” In het kader van de schenking is na het aanvankelijk opbrengen van het vruchtgebruik door de notaris nooit meer (wezenlijk) over het vruchtgebruik of over de voor- en nadelen ervan gesproken. Het was een non-issue waarvoor een [appellanten] geen specifieke belangstelling hadden. Zij hebben uiteindelijk ook nooit gebruik gemaakt van het vruchtgebruik en op 23 december 2013, kort na de ontdekking van de fout van Joanknecht, afstand gedaan van het vruchtgebruik, dit om het pand aan de [adres1] te [plaats1] alsook de drie erna aangekochte bedrijfspanden alsnog (vanaf het moment dat afstand werd gedaan van het vruchtgebruik) in box 3 te krijgen. Dit wordt niet anders doordat afstand van het vruchtgebruik in de optiek van Joanknecht in 2013 onnodig was tegen de achtergrond dat de verkoop van het pand toen niet doorging.

de andere drie panden

Anders dan Joanknecht aanvoert9., gaat het in deze zaak niet enkel om het pand aan de [adres1] te [plaats1] , maar ook om de drie andere panden die [appellanten] in privé hebben verworven in navolging van het advies over de aankoop van het eerste pand10.. Joanknecht heeft in alle volgende jaren in de door haar verzorgde aangiften inkomstenbelasting de vier panden steeds weer opgenomen in box 3 tot aan de correctie van haar fout in 2013 en in de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst van juni/juli 201411..

Dat [appellanten] Joanknecht ook voor de drie andere panden aansprakelijk hebben gehouden, blijkt al uit de inleidende dagvaarding onder 2.39 en 2.43 alsmede uit de aansprakelijkstelling van 19 september 2013. Joanknecht heeft dat blijkens haar conclusie van antwoord12.goed begrepen. Ook het hof ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 31 oktober 2017 aan dat geschilpunt aandacht besteed13.. [appellanten] hebben niet alleen cassatie ingesteld wat betreft het eerste pand maar ook voor de op dezelfde grondslag later aangekochte drie andere panden, zoals blijkt uit onderdeel 2.3 sub 3.24 en onderdeel 2.4 sub 3.28 en onderdeel 3 sub 3.31 iii. en v . en viii. en sub 3.33 van de cassatiemiddelen.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest onder 3.1 en onder 3.3 eveneens melding gemaakt van de drie andere panden. Rov. 3.3.3 van zijn verwijzingsarrest spitst zich wel toe op het advies van Joanknecht om het eerste pand (te [plaats1] ) te kopen als belegging in box 3 en dat het pand na de schenking in box 3 zou vallen en na verwijzing bouwde de bewijsopdracht in het tussenarrest daarop vanzelfsprekend voort. Maar volgens rov. 3.3.5 van het verwijzingsarrest behoefde het onderdeel 2.4 van het cassatiemiddel met betrekking tot de schade van € 358.221,86 geen behandeling omdat dit betrekking heeft op de schade en causaal verband en alleen relevant is indien aansprakelijkheid wordt aangenomen. Verder miste het slot van onderdeel 2.3 feitelijke grondslag, omdat in rov. 3.13 van het Bossche arrest geen oordeel is gegeven over de omvang van eventuele schade en het causaal verband daartussen en de eventuele nalatigheid. Uit een en ander vloeit, ook voor Joanknecht, onmiskenbaar voort dat het wat [appellanten] betreft tot nu toe in alle instanties steeds is gegaan om alle vier de panden.

Aan Joanknecht kan worden toegegeven dat zij [appellanten] niet (concreet) heeft geadviseerd over de aankoop van de andere drie panden. Maar het ligt voor de hand dat het advies van Joanknecht tot de aankoop van het pand te [plaats1] voor box 3 [appellanten] aanleiding heeft gegeven om korte tijd daarna in hetzelfde voetspoor van dat advies (waarin de waarschuwing tegen het vruchtgebruik ontbrak) en met dezelfde motieven ook de andere drie panden voor zakelijke verhuur te kopen. Anders dan Joanknecht aanvoert, was voor aansprakelijkheid niet nodig dat [appellanten] haar dan daarop gericht zakelijk advies hadden gevraagd. Waar Joanknecht ook deze drie panden steeds, als gevolg van het vruchtgebruik foutief, in box 3 heeft aangegeven en op dezelfde wijze fiscaal heeft behandeld, strekte haar tekortkoming in haar zorgplicht zich mede daarover uit en is zij ook aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade.

de schadeberekening van BDO

In rov. 3.13 – 3.14 van het tussenarrest is het hof er, volgens beide partijen, ten onrechte van uitgegaan dat de schadeberekening van BDO14.enkel betrekking had op het pand te [plaats1] . Het hof volgt partijen daarin en komt daarom van dit oordeel terug. De vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst15.heeft (in ieder geval) betrekking op de daarin met zoveel woorden genoemde panden aan de [adres1] te [plaats1] en aan de [adres2] 25 en 33 te [plaats2] . In het verlengde daarvan heeft BDO voor deze drie panden en voor het pand te [plaats3] in een spreadsheet de uitgangspunten geformuleerd na overleg met de belastingdienst16.. Dit sluit op een totale belastingschade van € 358.221,86.

De vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst bevat allereerst een besprekingsverslag tussen de belastingdienst en [appellant] . Bij de beoordeling daarvan moet worden bedacht dat de belastingdienst en [appellanten] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst hebben gehandeld vanuit tegengestelde belangen, wat de realiteit van de daarin opgenomen waardes voldoende waarborgt. Er bestaan geen aanwijzingen voor het tegendeel.

Anders dan Joanknecht aanvoert, heeft de vaststellingsovereenkomst uiteindelijk geen betrekking op betaalde onzakelijke (veel te hoge) huren. Weliswaar heeft de rijktaxateur volgens het verslag17.aanvankelijk geconstateerd dat de betaalde huren voor de vastgoederen te [plaats1] en (de twee) te [plaats2] aanmerkelijk hoger zijn dan zakelijk bepaalde huren, maar uiteindelijk heeft dit volgens het verslag18.geen rol gespeeld: “Ten aanzien van de huren van de drie vastgoederen wordt na een debat besloten om hier geen wijzigingen in aan te brengen. Het rapport van het boekenonderzoek kan worden afgesloten, er zijn ten aanzien van de huren op dit moment geen winstuitdelingen geconstateerd.”

Dit ligt ook wel voor de hand omdat de belastingdienst er na het boxherstel van box 3 naar box 1 niet langer belang bij had om bezwaar te maken tegen die hoge huren, omdat deze na het boxherstel in box 1 zouden worden belast. Beide partijen zijn er na het boxherstel van uitgegaan dat de werkelijk overeengekomen huren zakelijk waren. Ook hier waren de belangen tegengesteld (zij het dat beide partijen ná het boxherstel het standpunt moesten innemen dat de wederpartij innam vóór het boxherstel), zodat ook de realiteit van deze huren in beginsel is gewaarborgd. Er bestaan geen aanwijzingen voor het tegendeel.

Joanknecht stelt verder vraagtekens bij de volgens haar te hoge taxatiewaarde bij verkoop van de [adres2] 25 op € 1.760.000, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, waarop BDO heeft voortgeborduurd. Ook hier geldt dat [appellanten] er alle belang bij hadden om deze waarde te drukken ter vermijding van een zwaardere belastingheffing in box 1. Behalve vraagtekens heeft Joanknecht overigens niet aangevoerd van welke lagere waarde [appellanten] bij de vaststellingsovereenkomst dan wel hadden moeten uitgaan, zodat zij haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd en het hof daaraan voorbijgaat.

Het spreadsheet van BDO biedt een overzicht van de belastingen die [appellanten] over de jaren 2006 tot en met 2012 in box 3 hebben betaald en die zij als uitvloeisel van het fiscaal compromis in box 1 moeten betalen. Na een samenvatting van de correcties voor [appellanten] over de oude jaren in 2012 en de exit (van box 1 naar box 3) in 2013 en vervolgens een overzicht van de aangiften 2012 en 2013 zonder TBS (terbeschikkingstelling) sluit het document af met een schadeoverzicht dat de verschillen berekent tussen de belasting conform afspraak met de belastingdienst en de belasting zonder terbeschikkingstelling. Anders dan Joanknecht aanvoert, bevat het stuk dus wel degelijk een vergelijking tussen de feitelijke en hypothetische situatie. Een geschreven toelichting daarin was zeker goed geweest, maar voor een accountants- en belastingadvieskantoor zoals Joanknecht exploiteert, niet echt nodig.

Evenmin is van belang om vast te stellen of en zo ja hoeveel inkomstenbelasting [appellanten] daadwerkelijk hebben betaald op basis van de definitieve aanslagen. Opmerking verdient overigens dat [appellanten] de aanslag inkomstenbelasting 2012 en de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2013 hebben overgelegd19.. [appellanten] hebben ook hun belastingaangiften over 2006 tot en met 2011 in het geding gebracht20.. Daar komt nog bij dat Joanknecht, die zelf in 2013 bij [appellanten] de aandacht heeft gevestigd op het probleem, over de jaren 2006 tot en met 2012 nog had kunnen en behoren te beschikken over de fiscale gegevens van [appellanten] en op basis daarvan zelf in staat moet worden geacht om een alternatieve schadeberekening op te stellen, wat zij echter heeft nagelaten. De enkele suggestie van Joanknecht dat niet valt te verifiëren of er bijvoorbeeld in box 1 nog een aftrekpost zat, vormt verder een onvoldoende betwisting.

Volgens Joanknecht blijkt uit het memo van BDO dat een verkoopopbrengst van het pand aan de [adres1] te [plaats1] in 2013 een verlies liet zien van € 6.259, wat in box 1 een voor [appellanten] voordelige aftrekpost oplevert. Dat mag waar zijn, maar is in de berekening van BDO verdisconteerd, zodat het fiscale voordeel niet alsnog extra op de schade in mindering moet worden gebracht.

Al met al heeft Joanknecht de schadeopstelling van BDO onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

voordeeltoerekening?

In rov. 3.17 van het tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat het nog te berekenen daadwerkelijke voordeel van het voorbehouden vruchtgebruik op de schade in mindering zal moeten worden gebracht; het moet dan gaan om een voordeel dat werkelijk is genoten, of naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk genoten zal worden21..

Volgens Joanknecht overstijgt de waarde van het voorbehouden vruchtgebruik22.de vermeende (belasting-)schade, wat [appellanten] bestrijden.

Zoals hiervoor al uiteengezet, had de notaris het vruchtgebruik geopperd en had Joanknecht aan appellante meegedeeld dat het belastingtechnisch geen kwaad kon. Het vruchtgebruik had geen of nauwelijks meerwaarde wat betreft de zeggenschap in de STAK. Het ging alleen om de mogelijkheid om “een kraantje te laten lopen”, dus om de mogelijkheid van een vermogensvoordeel in geval van dividenduitkeringen, waarvan [appellanten] overigens geen gebruik hebben gemaakt. Na de ontdekking in 2013 van de fout van Joanknecht hebben [appellanten] meteen in datzelfde jaar afstand gedaan van het vruchtgebruik, indicatief voor het gebrek aan waarde dat dit voor hen vertegenwoordigde. Zo een daadwerkelijk voordeel al niet volledig heeft ontbroken, dan tendeert de vermogenswaarde ervan voor [appellanten] naar nihil. Voor voordeeltoerekening op de voet van artikel 6:100 BW bestaat dan ook geen grond.

Joanknecht heeft wel aangevoerd dat het pand in [plaats1] , in ieder geval aanvankelijk, als box 3 belegging geen voordeel zou hebben opgeleverd boven box 1.

Maar daar gaat het niet om. De strekking van het advies van ( [getuige1] van) Joanknecht was nu juist om na de herstructurering op termijn voordeel te halen uit box 3 doordat de huurinkomsten en waardestijging van de onroerende zaak vanaf dat moment daarin niet anders dan forfaitair respectievelijk niet zouden worden belast. Dat voordeel hebben [appellanten] willen nastreven en daarin zijn zij belemmerd doordat Joanknecht hen niet heeft gewaarschuwd voor de fiscale gevolgen van het vruchtgebruik.

de gedeeltelijke ontbinding en haar gevolgen

[appellanten] zijn (naast DAG) mede partij bij het contract met Joanknecht. Zij hebben die overeenkomst ontbonden verklaard bij brief van 22 september 2014, kennelijk uitsluitend voor zover de overeenkomst het deel tussen hen zelf en Joanknecht betreft. Naar Joanknecht redelijkerwijs behoorde te begrijpen, strekt de vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot de in die brief ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding zich slechts uit tot dat gedeelte. Namens [appellanten] is op de comparitie van 30 oktober 2015 verklaard dat ontbinding ziet op de opdracht van [appellanten] Het uitgangspunt is dat iedere tekortkoming van een contractant aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst (geheel of) gedeeltelijk te ontbinden23.. Joanknecht, op wie op dit punt stelplicht en bewijslast rust24., heeft onvoldoende onderbouwd dat er in dit geval van die hoofdregel moet worden afgeweken.

Nu de verbintenissen uit dat adviesgedeelte tussen Joanknecht en [appellanten] reeds zijn nagekomen, zijn voor partijen over en weer verbintenissen ontstaan tot ongedaanmaking van de in zoverre reeds door hen ontvangen prestaties25.. [appellanten] hebben dus recht op terugbetaling van hetgeen aan Joanknecht is betaald en aan hen is (door-)berekend voor de kosten van het (onjuiste) fiscale advies over de gevolgen van het vruchtgebruik, niet over de herstructurering en de aandelenoverdracht binnen familieverband want die zou toch hebben plaatsgevonden. Zoals gezegd, schuilt de fout van Joanknecht alleen hierin dat zij, hoewel op de hoogte van de aankoopbedoeling, [appellanten] niet heeft gewaarschuwd voor de fiscale gevolgen van het vruchtgebruik.

de terugbetalingsvorderingen

de vordering van € 58.638,72

[appellanten] vorderen uit hoofde van lastgeving26.terugbetaling van € 58.638,72, gefactureerd door Joanknecht over het laatste kwartaal van 2005 tot en met het laatste kwartaal van 200627.. De advisering door Joanknecht over de herstructurering staat hier niet ter discussie. Daarom zou uit die cijfers moeten worden gedistilleerd hoeveel tijd Joanknecht dan nog heeft besteed aan het fiscale advies over de gevolgen van het vruchtgebruik. Volgens Joanknecht zou een advies daarover niet veel tijd hebben gevergd en als 1% - 2% of circa € 1.000 in het niet zijn gevallen ten opzichte van de verder verrichte werkzaamheden.

Naar het oordeel van het hof waren de adviezen voor de herstructurering goed, behalve dan die over het voorbehoud van het vruchtgebruik. Daarin zal niet veel tijd zijn gaan zitten en dat zal de nota niet of nauwelijks beïnvloed hebben. De gevolgen van die fout worden nu rechtgezet door de belastingschade die Joanknecht moet vergoeden. Er is dan geen aanleiding meer om de nota voor het herstructureringsadvies (deels) ongedaan te maken.

Verder geldt nog dat [appellanten] de desbetreffende declaraties noch de daarbij behorende specificaties in het geding hebben gebracht. En voor zover deze declaraties zouden zijn gericht aan en betaald door DAG, hebben [appellanten] bovendien geen facturen van doorbelasting aan henzelf in het geding gebracht, zodat niet vaststaat dat zij voor die bedragen zijn belast. Op al deze gronden wordt de vordering afgewezen.

de vordering van € 4.591,02

Verder vorderen [appellanten] terugbetaling van € 4.591,02 voor de declaraties van de onjuiste aangiften inkomstenbelasting over 2006 tot en met 2011. Partijen zijn het er over eens dat dit bedrag een dubbeltelling zal opleveren in geval van toewijzing van de vordering tot vergoeding van de correctiewerkzaamheden van BDO. Daarom zal deze vordering hier worden afgewezen.

de vordering van € 7.917

Ook vorderen [appellanten] terugbetaling van € 7.917 die Joanknecht voor het memorandum van [naam4] van 31 januari 2013 (niet 2010)28.en diverse besprekingen daarover in rekening heeft gebracht. Volgens hen betreft het tevergeefs gemaakte kosten omdat het memorandum ten onrechte uitgaat van de situatie dat het pand in box 3 zat, zodat het memo onbruikbaar is. Naar het oordeel van het hof klopt het dat het memorandum vanuit dat onjuiste uitgangspunt werd geschreven. Als men zich toen had gerealiseerd dat het pand reeds vanwege het voorbehouden vruchtgebruik in box 1 thuishoorde, dan had het advies eenvoudigweg niet anders kunnen inhouden dan dat er in box 1 moest worden afgerekend, zodat het memo voor [appellanten] geen waarde vertegenwoordigde. Daaraan doet niet af dat in het memo wel verschillende scenario’s zijn besproken in verband met de verkoop van het pand te [plaats1] . Deze vordering is in beginsel toewijsbaar, met de wettelijke rente vanaf de buitengerechtelijke ontbinding.

de buitengerechtelijke kosten van fiscaal en juridisch advies

In rov. 3.19 van het tussenarrest heeft het hof de buitengerechtelijke kosten van fiscaal en juridisch advies afgewezen. Deze overweging had, zoals blijkt uit rov. 3.10, een voorlopig karakter. Bij memorie na enquête hebben [appellanten] alsnog overgelegd: de gespecificeerde facturen van BDO ad € 56.903,26 aan [appellant] Auto II29., primair om het probleem met de belastingdienst op te lossen, en van prof. [naam6] aan [appellant] Auto II ad € 22.082,5030.tot vaststelling van aansprakelijkheid, tezamen met een opstelling van doorbelastingsfacturen aan [appellant] privé31.. Anders dan Joanknecht aanvoert, hebben de, inderdaad laat maar niet te laat overgelegde, producties wel betrekking op reeds vóór de cassatieprocedure ingenomen stellingen: [appellanten] hadden de desbetreffende kosten reeds bij dagvaarding concreet gevorderd. BDO heeft opgegeven welke bedragen in haar facturen van 11 juli en 13 augustus 2018 waren overgebleven voor schadebeperkingswerkzaamheden. Die kosten strekken onmiskenbaar ter beperking van schade en ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid32.. Joanknecht, die zelf een accountants- en belastingadvieskantoor exploiteert, heeft de omvang ervan niet gemotiveerd bestreden en de kosten voldoen ook aan de voor buitengerechtelijke kosten geldende dubbele redelijkheidstoets.

De door Joanknecht opgeworpen vragen of [appellanten] deze facturen wel hebben betaald en/of deze wellicht aan hen zijn kwijtgescholden, doet niet ter zake, al was het maar omdat [appellanten] voor de incasso ervan een last en volmacht hebben.

Van een btw-voordeel bij [appellanten] is niet gebleken. Uit de overgelegde doorbelastingsfacturen volgt dat aan [appellanten] btw in rekening is gebracht. [appellanten] kunnen, als privépersonen, die btw niet in aftrek brengen.

De bedragen van € 56.903,26 en € 22.082,50 zijn daarom in beginsel voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de wettelijke rente. De wettelijke rente is verschuldigd nadat de schade bij [appellanten] is ontstaan (de doorbelastingen aan hen dateren alle van vóór de brief van 22 september 201433.). Joanknecht was op grond van artikel 6:83, aanhef en onder b. BW dus in ieder geval in verzuim per de brief van 22 september 2014, zodat de wettelijke rente dan ingaat.

De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen zich, nu uitsluitend, uitlaten naar aanleiding van rov. 2.12 en rov. 2.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

verwijst de zaak naar de roldatum 6 december 2022 voor uitlating bij akte naar aanleiding van rov. 2.12 en 2.13, eerst door [appellanten] , vervolgens door Joanknecht;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. de Hek en R.A.V. Boxem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.

2. [appellante],

beiden wonenden te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J. van Bekkum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJoanknecht & Van Zelst B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Joanknecht,

advocaat: mr. J.F. Garvelink.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 november 2020 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen gelast via Skype for Business.

Het verdere verloop blijkt uit:

- een bij rolbericht van 31 maart 2021 ingezonden akte overlegging producties 47 - 51 namens [appellanten] c.s. (waartegen Joanknecht bezwaar heeft gemaakt; zie hierna onder 1.4);

- de voor de comparitie ingezonden spreekaantekeningen van mr. van Bekkum namens [appellanten] c.s.;

- de voor de comparitie ingezonden spreekaantekeningen van mr. W.K. van den Berg, tevens advocaat van Joanknecht;

- het (aan partijen afgegeven) proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 april 2021.

Vervolgens hebben partijen nog een termijn afgesproken voor schikkingsonderhandelingen tot en met 26 april 2021 en voor het geval die niet zouden slagen op de eerder door [appellanten] c.s. voor de comparitie aan het hof overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. Bij bericht van 23 april 2021 hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof heeft op de comparitie het bezwaar van Joanknecht tegen de door [appellanten] c.s. bij akte voor de comparitie toegezonden producties verworpen op de navolgende gronden.

Het gaat hier om de voortzetting van de onvoltooide appelinstantie die voorafging aan het cassatiegeding. Daarin is het niet ongeoorloofd om bij de verwijzingsrechter voor de comparitie alsnog, al betreft het oude, producties (hier over de omvang van de schade) in het geding te brengen waar deze in het verlengde liggen van standpunten van partijen in het (schade-)debat zoals zich dit had ontwikkeld bij de eerste appelrechter. Zij strekken tot verdere onderbouwing van stellingen die partijen reeds hadden ingenomen vóór cassatie, welke stellingen relevant zijn voor de beslissing van de geschilpunten die in de verwijzingsprocedure opnieuw of alsnog moeten worden beoordeeld. Als bewijsstukken kunnen zij van belang zijn voor de waarheidsvinding, die ook de verwijzingsrechter zoveel mogelijk moet nastreven. Anders dan Joanknecht aanvoert, is deze gang van zaken ook niet in strijd met de goede procesorde. Blijkens haar spreekaantekeningen (sub 3 en 4) en op de comparitie heeft Joanknecht alle gelegenheid gehad en te baat genomen om daartegen inhoudelijk verweer te voeren. De overlegging van deze producties komt dus niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 3.1 (i) tot en met (xiii) van het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 20191.(verder: het verwijzingsarrest).

na het arrest van de Hoge Raad; bewijslevering

Er volgt gelegenheid tot bewijslevering, eerst door [appellanten] c.s.

In hun memories na getuigenverhoren kunnen partijen zich nader uitlaten over de omvang van de door een tekortkoming (indien bewezen) veroorzaakte schade en van de ongedaanmakingsverplichtingen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

laat [appellanten] c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij bij de aankoop (in oktober 2005) van het bedrijfspand (aan de [adres] te [plaats1] ) ervan uitgingen dat de resultaten daarvan na de beoogde herstructurering van het vermogen in box 3 zouden worden belast, dat zij op advies van Joanknecht, vooruitlopend op die herstructurering, dit bedrijfspand in privé hebben aangekocht en dat hun adviseur ( [naam1] ) bij Joanknecht tegen hen heeft gezegd dat het bedrijfspand na de schenking in box 3 zou worden belast;

bepaalt dat, indien [appellanten] c.s. dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellanten] c.s. in persoon en Joanknecht vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellanten] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden september tot en met december 2021 zullen opgeven op de roldatum 24 augustus 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellanten] c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. de Hek en R.A.V. Boxem, is ondertekend door de voorzitter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.