HR, 29-06-2018, nr. 17/02485

Het middel richt drie onderdelen met subonderdelen tegen (het bij 1.5 geciteerde gedeelte van) rov. 3.7. Onderdeel 1 richt ziet op het oordeel dat Accon [eiser] in maart 2010 niet op de BV-optie behoefde te attenderen. Onderdeel 2 stelt aan de orde of het (ongevraagd) geven van een dergelijk advies binnen de reikwijdte van de opdracht aan Accon valt. Onderdeel 3 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof drie aan het slot van rov. 3.7 genoemde omstandigheden mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 1

Dit onderdeel bevat drie subonderdelen. Ik bespreek eerst de subonderdelen 1.a en 1.b die mijns inziens de kern van het middel vormen.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.a miskent het hof dat Accon niet kon nalaten [eiser] voor te lichten over de BV-optie, of althans te informeren over het bestaan daarvan, om reden dat daaraan fiscale risico’s en onzekerheden en financiële risico’s waren verbonden en Accon zelf twijfels had over de voor- en nadelen. Een (fiscaal) adviseur behoeft niet te wijzen op (fiscale) faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn maar waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen, maar dient zijn opdrachtgever wel voor te lichten over (het bestaan van) de verschillende reële mogelijkheden en risico’s.5.Dit mede teneinde de opdrachtgever (en niet de (fiscaal) adviseur) in staat te stellen weloverwogen te beslissen (op basis van de door de (fiscaal) adviseur te geven voorlichting over de mogelijkheden en risico’s).

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de BV-optie geen reële (maar slechts een theoretische) optie was, is dat oordeel volgens subonderdeel 1.b, samengevat, onvoldoende gemotiveerd omdat (i) de aan die optie verbonden risico’s en onzekerheden nog niet maken dat die optie niet reëel was en (ii) gezien de stellingen van [eiser] dat die optie wel reëel was.

Als uitgangspunt geldt het volgende. De door het hof gehanteerde maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot is in het onderhavige geval een uitwerking van de in art. 7:401 BW bedoelde zorgplicht van de opdrachtnemer. Welke concrete zorgverplichtingen op een opdrachtnemer rusten verschilt van geval tot geval en Tjong Tjin Tai duidt de zorgplicht van de opdrachtnemer om die reden nader aan als een bundel van concrete zorgverplichtingen.6.De zorgplicht kan onder meer meebrengen dat de opdrachtnemer de opdrachtgever spontaan (‘ongevraagd’) dient te informeren over bepaalde mogelijkheden of risico’s.7.

Spontaan handelen kan geschieden ten behoeve van het expliciete doel van de opdracht, maar ook ten behoeve van het verzekeren van bredere belangen dan uitsluitend het expliciete doel van de opdracht. De belangen van de opdrachtgever kunnen vereisen dat de opdrachtnemer eigener beweging waarschuwt voor additionele risico’s die zich kunnen voordoen8.of zijn opdrachtgever spontaan informeert of adviseert over andere mogelijkheden dan die waarnaar was gevraagd.9.De beroepsbeoefenaar met een opdracht tot belangenbehartiging moet de rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie waren gemaakt.10.

Of de opdrachtnemer spontaan informatie over een bepaald onderwerp moet geven, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.11.Met betrekking tot de risico’s waarover een adviserende advocaat zijn cliënt moet informeren, wees HR 29 mei 2015 onder meer op omstandigheden als de ernst en omvang van het desbetreffende risico en de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren.

Het door subonderdeel 1.a bedoelde arrest van 5 juni 2009 betrof een geval waarin een belastingadviseur was gevraagd een accountant te adviseren over de fiscale consequenties van het uittreden als vennoot uit een maatschap in verband waarmee de accountant een uittreedsom toekwam. Over de vraag op welke mogelijkheden de adviseur diende te wijzen, overwoog Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2624:

“5.1.2 (…) Het oordeel van het hof dat in het advies alle fiscale faciliteiten (…) betrokken hadden moeten worden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Een belastingadviseur zal zich mogen beperken tot het geven van een advies waarin de in het specifieke geval — hier: een uit een maatschap uittredende accountant die in verband daarmee een uittreedsom ontvangt en die nadien in enigerlei vorm de accountancy wil blijven uitoefenen — in aanmerking komende fiscale mogelijkheden zijn omschreven en hij behoeft niet te wijzen op fiscale faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn doch waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen.”

Kort gezegd, over mogelijkheden die in het gegeven geval redelijkerwijs niet of onvoldoende relevant zijn, behoeft de opdrachtgever zijn opdrachtgever niet spontaan te informeren.12.

Deze ‘relevantie-gedachte’ sluit aan bij de strekking van een eventuele plicht om de opdrachtgever bepaalde informatie te geven. Deze verplichting strekt ertoe om de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Dit geldt uiteraard indien de opdracht (in hoofdzaak of mede) ertoe strekt de cliënt te adviseren over bestaande mogelijkheden en de keuze daartussen.13.Maar ook indien de opdracht een andere inhoud heeft,14.zal, indien wordt geoordeeld dat de opdrachtnemer de opdrachtgever over iets dient te informeren, aan dat oordeel ten grondslag liggen dat die informatie voor de opdrachtgever voldoende relevant is voor het bepalen van zijn handelen.

Dat het arrest van 5 juni 2009 zag op een adviesopdracht betekent daarom niet dat hetgeen daarin is overwogen voor de onderhavige zaak irrelevant zou zijn (zoals wordt betoogd in Accon s.t. nr. 3.4 e.v. en wordt bestreden in de repliek nr. 3). Het verschil tussen een specifieke adviesopdracht en bijvoorbeeld een opdracht tot het verzorgen van de belastingaangiften en het opstellen van de jaarrekeningen is in zoverre relevant, dat het antwoord op de vraag of de opdrachtnemer spontaan informatie moet verstrekken mede afhankelijk is van de aard en inhoud van de opdracht. Maar de beoordeling of informatie moet worden verstrekt, zal steeds mede afhangen van de mogelijke relevantie ervan voor de opdrachtgever.

De beoordeling of Accon in dit geval informatie had moeten verschaffen over de BV-optie hangt af van een waardering van de omstandigheden van het onderhavige geval. Die waardering is aan het hof voorbehouden. In cassatie kan slechts worden getoetst of het oordeel van het hof berust op een juiste rechtsopvatting en of het voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

De subonderdelen 1.a en 1.b richten zich op het bestaan van de BV-optie en plaatsen de daaraan verbonden voor- en nadelen in de sleutel van beslissing die [eiser] (al dan niet nader geadviseerd door Accon of aan de hand van een second opinion)15.zou moeten nemen over het gebruik maken van deze optie. Daarmee leggen deze klachten een ander accent dan het hof heeft gedaan.

Het hof heeft onderzocht of de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot vereist dat Accon in maart 2010 [eiser] attendeerde op de BV-optie. Zijn oordeel is − samengevat en afgezien van de door onderdeel 3 bestreden omstandigheden − dat Accon dat niet behoefde te doen gezien (i) de aan de BV-optie verbonden fiscale risico’s en onzekerheden en financiële risico’s en (ii) de twijfels die Accon zelf had (en, naar in het arrest besloten ligt, mocht hebben; zie bij 2.8)) over de voor- en nadelen van deze optie. Het hof plaatst de voor- en nadelen dus in de sleutel van de vraag of Accon [eiser] over de optie moest informeren.

Het verwijt in subonderdeel 1.a (zie ook de s.t. [eiser] nrs. 29-30) dat Accon de beslissing heeft genomen over het al dan niet inzetten van de BV-optie terwijl die beslissing toekomt aan [eiser], gaat slechts op indien Accon gehouden was om informatie over de BV-optie te verstrekken aan [eiser]. Men kan niet zeggen dat de opdrachtnemer zijn cliënt (ten onrechte) de mogelijkheid heeft onthouden om geïnformeerd een beslissing te nemen over een bepaalde optie indien de opdrachtnemer niet gehouden was om over die optie informatie te verschaffen aan de cliënt. Of de opdrachtnemer gehouden was informatie te verschaffen over een bepaalde optie, hangt mede af van diens professionele oordeel over de relevantie ervan voor de opdrachtnemer in het licht van de aan die optie verbonden voor- en nadelen.

De vraag of de aan een bepaalde optie verbonden voor- en nadelen van dien aard zijn dat de opdrachtnemer deze optie niet aan zijn cliënt hoeft voor te leggen, dan wel van dien aard zijn dat de optie wel aan de cliënt moet worden voorgelegd zodat deze daarover een beslissing kan nemen, kan slechts worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval. Dat het hof deze vraag anders heeft beantwoord dan het middel voorstaat, betekent niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder kon het hof bij de vraag of Accon [eiser] moet attenderen op de BV-optie (kort gezegd) Accons oordeel over de daaraan verbonden voor- en nadelen meewegen. Evenmin heeft het hof de strekking van een eventuele informatieplicht miskend. Subonderdeel 1.a moet daarom falen.

De motiveringsklacht van subonderdeel 1.b gaat er naar mijn mening aan voorbij, dat het hof in rov. 3.7 wel een oordeel heeft gegeven over de vraag of de BV-optie (in de woorden van de klacht) ‘reëel’ was.16.Het hof begrijpt het standpunt van Accon aldus dat er bezwaren en onzekerheden kleefden aan deze optie. Hoewel het hof niet gedetailleerd op de verschillende bezwaren en onzekerheden ingaat,17.benoemt het wel de aard ervan. Het hof verwijst daartoe naar het rapport van de deskundige Russo. Ook uit de verklaringen van de deskundigen van partijen volgt dat er fiscale risico’s en onzekerheden en financiële risico’s zijn. Accon zelf had twijfel over de voor- en nadelen van de BV-optie. Gezien de overwegingen van het hof over de verklaringen van de drie deskundigen, dient dit zo worden begrepen dat het hof oordeelt dat Accon, als redelijke bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, deze twijfels mocht hebben. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat Accon [eiser] niet op deze optie behoefde te attenderen. Naar mijn mening slaagt subonderdeel 1.b daarom niet.

Subonderdeel 1.c betoogt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het deskundigenrapport van Russo (mede) ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat Accon niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur gehouden was [eiser] te adviseren over de BV-optie,18.omdat aan de deskundige slechts was gevraagd of [eiser] financieel voordeel zou hebben gehad bij de BV-optie (de schadevraag) en aan hem niet de vraag was voorgelegd of sprake was van een normschending.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat het deskundigenrapport van Russo een oordeel zou bevatten over het al dan niet tekortschieten van Accon. Bij de beantwoording van de vraag of Accon [eiser] op de BV-optie had moeten attenderen, gaat het echter om de aan die optie verbonden voor- en nadelen. Het rapport van Russo bevat daarover relevante informatie. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel over de vraag of Accon [eiser] op de BV-optie had dienen te attenderen mede beantwoordt in het licht van die informatie.

Onderdeel 2

Dit onderdeel klaagt, samengevat, dat als het hof van oordeel is geweest dat fiscaal advies over de BV-optie niet viel onder het bereik van de opdracht, dit oordeel onbegrijpelijk (subonderdeel 2.a) dan wel onjuist (subonderdeel 2.b) zou zijn.

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijk grondslag omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. De passage in rov. 3.7 dat Accon niet gehouden was om “(ongevraagd”) te adviseren, waarop het onderdeel wijst, impliceert geen oordeel over de vraag of het geven van fiscaal advies over de BV-optie niet viel onder het bereik van de opdracht (zoals het onderdeel zelf ook als mogelijke lezing ziet). Het hof heeft ook niet miskend dat een adviseur onder omstandigheden verplicht kan zijn om ongevraagd of spontaan te adviseren (ook als zijn opdracht niet uitdrukkelijk is gericht op advisering over een bepaalde kwestie, maar meer in het algemeen ziet op het verzorgen van de aangiften inkomstenbelasting van de ondernemer en het opstellen van de jaarrekeningen van de onderneming). In het bestreden arrest heeft het hof immers onderzocht of Accon gehouden was om [eiser] in maart 2010 (ongevraagd dan wel spontaan) te attenderen op respectievelijk te adviseren over het bestaan van de B.V.-optie. Het hof is dus ervan uitgegaan dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder omstandigheden spontaan informatie moet verschaffen aan de cliënt over een fiscale faciliteit.

Onderdeel 3

Dit onderdeel klaagt dat het hof in zijn overweging betrekt dat de bouw van de trainingshal al een feit was (subonderdeel 3.a), dat de 3-jaarstermijn van de HIR afliep in maart 2010 (subonderdeel 3.b) en dat Accon kennelijk ook (steeds) in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig werd bijgestaan door TEP (subonderdeel 3.c).

Ik stel voorop dat het oordeel van het hof naar mijn mening in de kern berust op de problematiek van de voor- en nadelen van de BV-optie die hiervoor is besproken. De drie aan het slot van rov 3.7 genoemde omstandigheden kunnen het oordeel ondersteunen dat op Accon geen plicht rustte om [eiser] te attenderen op de BV-optie. Als relevante omstandigheden van het geval gelden onder meer het moment waarop de opdrachtnemer bij de problematiek betrokken raakt, in welk stadium de opdrachtnemer bij de problematiek betrokken raakt en de mate van eigen kennis en kunde van de opdrachtgever, of kennis en kunde die, bijvoorbeeld vanwege andere adviseurs, aan hem kan worden toegerekend.19.De door het hof in overweging genomen omstandigheden geven hier kleuring aan.

De verwijzing naar de bouw van de hal moet kennelijk worden gelezen in verband met het bezwaar dat de BV-optie in dit stadium de bank, die deze hal financierde, op de gedachte zou kunnen brengen dat er nog een latente belastingclaim was (MvG nr. 3.19). Subonderdeel 3.a stuit hierop af, ook voor zover dit subonderdeel klaagt over schending van art. 24 Rv.

De overweging dat de 3-jaarstermijn afliep in maart 2010 verwijst naar de tijd die volgens Accon nodig zou zijn geweest voor een deugdelijk advies (MvG nrs. 3.20, 3.25 en 3.29). Accon heeft tevens bestreden dat had kunnen worden volstaan met een intentieverklaring of voorovereenkomst, waarbij zij wees op de daaraan verbonden risico’s (MvA in incidenteel appel nr. 2.26). Deze omstandigheid knoopt dus aan bij de door het hof besproken kwestie van de voor- en nadelen van de BV-optie.

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk voor zover het hof overweegt dat Accon kennelijk ook (steeds) in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig werd bijgestaan door TEP (subonderdeel 3.c). Het onderdeel wijst er in dat kader op dat Accon eerst in 2010 is geïnformeerd over het rapport van TEP en aldus daarvoor niet in de veronderstelling kon zijn dat [eiser] door TEP werd bijgestaan. Deze klacht miskent dat het hof heeft getoetst of Accon in maart 2010, nadat zij van de HIR-problematiek op de hoogte was geraakt, (al dan niet ongevraagd) over het bestaan van de BV-optie had moeten adviseren. Het gaat om toetsing van de afweging die Accon op dat moment heeft kunnen maken en dus of zij op dat moment in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig door TEP werd bijgestaan. Het door het onderdeel naar voren gebrachte argument dat Accon pas in 2010 over het rapport van TEP is geïnformeerd doet daaraan niet af, zodat het hof deze omstandigheid bij zijn oordeel kon betrekken. Daarbij heeft het hof niet geoordeeld dat de betrokkenheid van TEP als zodanig meebrengt dat van Accon [eiser] niet behoefde te attenderen op de BV-optie. Dat oordeel berust in de kern op de kwestie van de voor- en nadelen van die optie.

Ik kom tot de slotsom dat de aangevoerde klachten niet opgaan, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.