HR, 29-05-2020, nr. 18/02266

HR, 29-05-2020, nr. 18/02266

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑05‑2020

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting; art. 27e, lid 1, AWR; omkering en verzwaring van de bewijslast; pleitbaar standpunt; waardering van (certificaten van) aandelen.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/02266

Datum 29 mei 2020

ARREST

in de zaak van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

en

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op de beroepen in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 april 2018, nrs. 17/00343 en 17/00397, op de hoger beroepen van belanghebbende en de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 15/560) betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2006 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 2 september 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris.1.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1 Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij een private equity fonds (hierna: het fonds). Hij maakte deel uit van een team dat onderzoek deed naar de wenselijkheid van de verwerving van een groep vennootschappen waarvan [D] N.V. (hierna: de NV) de houdstervennootschap is.

2.1.2 Een dochtervennootschap van het fonds (hierna: de dochtervennootschap), waarvan het fonds alle aandelen houdt, heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in de NV verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. Ten tijde van de aankoop van de aandelen in de NV was het eigen vermogen van de dochtervennootschap verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 preferente aandelen (8 procent cumulatief) van nominaal € 1 met op elk aandeel een gestort agio van € 99. De aandelen in de dochtervennootschap waren voor een deel gecertificeerd door tussenkomst van een administratiekantoor.

2.1.3 Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met het fonds beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met de NV, op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij de NV in dienst is getreden binnen het managementteam van de NV. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht mee dat belanghebbende net als andere leden van het managementteam zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van de dochtervennootschap.

2.1.4 Belanghebbende heeft op 28 december 2006 Stichting Administratiekantoor [F] opgericht, welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van de dochtervennootschap. Er zijn vervolgens 450 certificaten van aandelen in de dochtervennootschap geleverd aan die stichting en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen in de dochtervennootschap aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de certificaten van cumulatief preferente aandelen vermeerderd met het agio.

2.1.5 Ter zake van het verkrijgen van het belang in de dochtervennootschap heeft belanghebbende in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de IB/PVV) voor het jaar 2006 geen inkomen uit werk en woning vermeld. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de verwerving van de certificaten van aandelen in de dochtervennootschap tegen de nominale waarde van € 10 per certificaat geen voordeel met zich brengt.

2.1.6 De Inspecteur heeft aan belanghebbende een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2006 opgelegd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat aan de certificaten van aandelen in de dochtervennootschap op 14 november 2006 een hogere waarde dan de nominale waarde ervan moet worden toegekend, namelijk € 2.265 per certificaat. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag gehandhaafd. De Rechtbank heeft het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en die uitspraak en de navorderingsaanslag vernietigd.

2.2.1 De Inspecteur heeft voor het Hof opnieuw aangevoerd dat belanghebbende voor het jaar 2006 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Daarom is volgens de Inspecteur de zogenoemde omkering van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e, lid 1, AWR, van toepassing. Daaruit volgt dat belanghebbende moet doen blijken dat de Inspecteur in bezwaar de certificaten op een te hoog bedrag heeft gewaardeerd. De Inspecteur meende dat belanghebbende daarin niet was geslaagd, zodat de Rechtbank het beroep ongegrond had moeten verklaren.

2.2.2 De hiervoor in 2.2.1 weergegeven stellingen van de Inspecteur heeft het Hof verworpen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de Rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard en de navorderingsaanslag heeft vernietigd omdat de Inspecteur onvoldoende feiten heeft gesteld die een waardestijging van deze (certificaten van) aandelen tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006 aannemelijk maken. Vanwege dit oordeel van de Rechtbank heeft het Hof geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn dat, door ter zake van de verwerving van de certificaten van de aandelen tegen het nominale bedrag van € 10 per certificaat niet een voordeel tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning te rekenen, een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Weliswaar sluit het oordeel van de Rechtbank volgens het Hof niet uit dat er wel degelijk voordeel was, maar het Hof heeft in het oordeel van de Rechtbank ook gelezen het oordeel dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam. Belanghebbende kon en mocht volgens het Hof menen dat de certificaten van de aandelen geen hogere waarde dan de nominale waarde hadden en dus ook dat hij niet reeds bij de verwerving van die certificaten een voordeel genoot.

2.2.3 Met toepassing van de normale bewijsregels heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de certificaten van aandelen in de dochtervennootschap op 14 november 2006 ten minste € 260 per certificaat bedroeg.

3. Beoordeling van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel

3.1.1

Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het klaagt erover dat het Hof de bewijslast niet heeft omgekeerd en verzwaard vanwege het niet doen van de vereiste aangifte. Het betoogt dat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat belanghebbende ten tijde van de verwerving van de aandelen wel wist dan wel zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij een voordeel genoot. Door in zijn aangifte geen enkel voordeel uit het verwerven van de certificaten van aandelen in de dochtervennootschap op te nemen, heeft hij bewust de niet te verwaarlozen kans genomen dat een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Volgens het middel had belanghebbende op dit punt niet een pleitbaar standpunt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7194, volgt, aldus het middel, dat de omstandigheid dat een rechtbank andere feiten vaststelt of de bewijsmiddelen anders waardeert dan de inspecteur heeft gedaan, niet betekent dat de belastingplichtige een pleitbaar standpunt had.

3.1.2

Dit middelonderdeel slaagt op de hierna volgende gronden.

3.1.3

De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, lid 1, AWR vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.2.

3.1.4

Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.3.In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 3.1.3 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan.

3.1.5

Van een pleitbaar standpunt als hiervoor in 3.1.4 bedoeld kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam.4.

3.1.6

Als het Hof met zijn hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat belanghebbende bij het doen van zijn aangifte voor de IB/PVV voor het jaar 2006 een pleitbaar standpunt heeft ingenomen omdat de Rechtbank oordeelde dat de Inspecteur een waardestijging van de (certificaten van) aandelen in de dochtervennootschap niet aannemelijk heeft gemaakt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van de Rechtbank is immers niet van rechtskundige aard aangezien daaraan uitsluitend ten grondslag liggen feitelijke vaststellingen over de waarde en de waardestijging van de (certificaten van) aandelen alsmede een waardering van de beschikbare bewijsmiddelen in dat verband.5.Als het Hof heeft bedoeld te oordelen dat vanwege het zojuist vermelde oordeel van de Rechtbank niet kan worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel van de Rechtbank dat de waarde van de certificaten van aandelen in de dochtervennootschap niet was gestegen, hield in hoger beroep immers geen stand. Mede in het licht van de door de Inspecteur in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder het hiervoor in 2.1.1 vermelde gegeven dat belanghebbende zelf deel uitmaakte van het team dat heeft onderzocht of het wenselijk was om de aandelen in de NV te verwerven, behoefde nadere motivering het oordeel van het Hof over de wetenschap of bewustheid van belanghebbende met betrekking tot de waarde van de (certificaten van) aandelen per 14 november 2006.

3.2.

Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de certificaten van aandelen in de dochtervennootschap op 14 november 2006 ten minste € 260 bedroeg. Het middelonderdeel betoogt terecht dat het Hof diende te beoordelen in hoeverre de door de Inspecteur aangebrachte correctie, die uitging van een hogere waarde dan € 260 per certificaat, in stand moest blijven. Daarmee was, zoals het middel eveneens terecht betoogt, het Hof verplicht ook een oordeel te geven over de waarde van die certificaten op 14 november 2006. Door zich te beperken tot het oordeel dat aan de certificaten van aandelen op die datum een waarde kan worden toegekend van ten minste € 260 per certificaat, heeft het Hof verzuimd die waarde vast te stellen. De in dit middelonderdeel vervatte motiveringsklachten slagen daarom.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

De Hoge Raad heeft de middelen over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze middelen niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

5. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.6 en 3.2 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

6. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond,

- verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof, behalve de beslissing om de uitspraak van de Rechtbank in stand te laten waar het gaat om de vergoeding van immateriële schade, de proceskosten en het griffierecht, en

- verwijst het geding naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2020.

Conclusie 02‑09‑2019

Inhoudsindicatie

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 18/02266. In geschil is of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan, wat de waarde is van de door belanghebbende op 14 november 2006 verkregen certificaten van aandelen (hierna: ‘cva’) en of er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: ‘het Besluit’). De door belanghebbende op 14 november 2006 gesloten arbeidsovereenkomst bracht met zich mee dat hij zou gaan deelnemen in het gewone aandelenkapitaal van [C] B.V. (hierna: ‘[C]’). De levering van de cva [C] heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen. Terzake van het verkregen economische belang in [C] is in de aangifte van belanghebbende geen inkomen uit werk en woning vermeld. De Inspecteur heeft een navorderingaanslag opgelegd, omdat hij van mening is dat de cva [C] een veel hoger waarde hadden dan de nominale waarde. De Staatssecretaris komt in cassatie tegen het oordeel van het Hof dat de bewijslast niet wordt verzwaard en omgekeerd vanwege het niet doen van de vereiste aangifte. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende een pleitbaar standpunt had ten aanzien van de waarde van de cva [C], omdat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur er niet in is geslaagd om hogere waarde aannemelijk te maken. Naar mening van de A-G slagen de klachten tegen dit oordeel, omdat een stellingname over een feitelijke kwestie geen pleitbaar standpunt kan zijn. Verwijzing moet volgen voor onderzoek naar de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris klagen over het oordeel van het Hof ten aanzien van de waarde van cva [C] op 14 november 2006. De middelen falen, aldus de A-G. Het stond het Hof vrij om de waarde in goede justitie vast te stellen. Verder is het oordeel niet onbegrijpelijk, van feitelijke aard en gaat het ook overigens niet uit van onjuiste rechtsopvatting. De klacht van belanghebbende over ’s Hofs oordeel over de proceskostenvergoeding faalt naar mening van de A-G ook. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard, en dat het geschil ter verdere behandeling wordt verwezen naar een gerechtshof.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02266

Datum 2 september 2019

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak IB/PVV 1 januari 2006 - 31 december 2006

Nr. Gerechtshof 17/00343;17/00397

Nr. Rechtbank 15/560

CONCLUSIE

R.E.C.M. Niessen

in de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

vice versa

Heeft belanghebbende de vereiste aangifte gedaan? Wat is de waarde van de door belanghebbende op 14 november 2006 verkregen certificaten van aandelen? Is er sprake van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht?

1. Inleiding

1.1

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is over het jaar 2006 een navorderingsaanslag IB/PVV1.opgelegd. Daarbij is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

De Inspecteur heeft bij in een geschrift vervatte uitspraak de bezwaren van belanghebbende afgewezen en de navorderingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank2.. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 23 februari 2017 gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigd.3.De Rechtbank heeft voorts beslist omtrent het vergoeden van immateriële schade door de Inspecteur en de Staat der Nederlanden, en omtrent de vergoeding van proceskosten en het griffierecht door de Inspecteur.

1.4

De Inspecteur en belanghebbende hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof4.. Het Hof heeft het ingestelde beroep gegrond verklaard en heeft de uitspraken van de Inspecteur en van de Rechtbank vernietigd, behoudens de beslissingen van de Rechtbank omtrent de vergoeding van immateriële schade, de proceskosten en het griffierecht.5.Het Hof heeft vervolgens de navorderingsaanslag verminderd tot een bedrag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 186.873 met instandhouding van de overige elementen van de navorderingsaanslag. Het Hof heeft de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep.

1.5

Belanghebbende en de Staatssecretaris6.hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris en belanghebbende hebben een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op het verweerschrift van de Staatssecretaris gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek en dupliek.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.1

2.1 Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [B] B.V. (hierna: [B] ). Hij heeft deel uitgemaakt van een team dat onderzoek heeft gedaan naar de wenselijkheid van de acquisitie van [D] N.V. (hierna: [D] ). [D] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn - kort gezegd - op het gebied van kinderopvang. Het onderzoek heeft in juni 2006 geresulteerd in een positieve aanbeveling, weergegeven in een rapport genaamd Investment Recommendation (hierna: de IR). In de IR is - onder meer - het volgende opgenomen:

“Introduction

(...)

Pricing and IRR [Hof: Internal Rate of Return]

The gross purchase price is EUR 57.3 million debt and cash free. This implies an EBITDA multiple of 6.8x (2006). The investment in [D] offers attractive IRRs of approximately 27.5%-30.0% in the management -case, which is excluding acquisitions.

Investment Rationale - Investment Case [D] offers the opportunity to invest in:

- The clear market leader in childcare in the Netherlands;

- Operating in a sustainable and growing industry;

- Whereby further growth is spurred by i) current government initiatives to structurally increase the penetration of formal childcare and ii) the current phase of the economic cycle which has led to falling unemployment rates in the Netherlands;

- With the opportunity to improve its operations which, for specific reasons, the company has started to focus on only recently;

- With the opportunity to buy and improve underperforming childcare providers which, due to specific market circumstances, can be acquired at attractive prices;

- And the possibility to optimize the balance sheet through a sale and leaseback of around EUR 20 million in real estate.

(…)

Strategy

[D] 's strategy:

- Expansion: further expand its market position in the Netherlands through acquisitions and selectively setting up of new locations (mainly BSO's)

- Operational improvement: Further operational improvement can be realized in the existing business but also in the newly to be acquired companies.

Operational improvement

Empirical evidence points in the direction of privately run childcare providers achieving EBITDA margins of around 20%. There are a number of obvious measures, that will improve the margin of [D] which have not yet been implemented.

Buy & Build opportunity

There are several drivers fuelling the buy and build opportunity:

- A large number of childcare foundations aim to merge or sell their operations as a solution to their problems (as a result of loss of income of subsidies)

- Prices that are paid in the market are low due to the inefficient operations of these companies

- Main goal of the foundations when selling their operation is to ensure continuity and not a maximum sales price (please note that 40% of all childcare providers are non profit driven foundations).

This is an exceptional situation and is therefore part of our investment case. However the financial upside is not reflected in the management case scenario due to the fact that unknown factors like timing and size make the opportunity difficult to quantify.

(...)

A Foundation will be set up for the investment of the Management Team members, who will hold depository receipts and will enter into the Depository Receipts Holders Agreement. It is expected that key management will invest an amount of EUR 450,000. This will be structured partially in ordinary shares and senior preference shares.

(...)

IRR Sensitivity Analysis

Looking at the management case (see financials chapter), assuming exit multiple equal to entry multiple (at 6.8x EBITDA) and no further acquisitions, will lead to an MOI of 3.0x and IRR of 31.5% in 2009. See underneath a scenario analysis of returns at different EBITDA levels and exit multiples in 2009.

Further upside can be found in; acquisitions, sale-and-leaseback of real estate, positive economical development, and additional leverage through mezzanine financing.

(...)”

2.2

[C] B.V. (hierna: [C] ), een 100 percent dochtervennootschap van [B] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in [D] verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. [C] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [C] bezat, naast haar deelneming in [D] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

2.3

Ten tijde van de aankoop van [D] was het eigen vermogen van [C] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [C] waren voor een deel gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: StAK [E] ).

2.4

[B] wenste het management van [D] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [D] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [C] . De certificaten van aandelen [C] (hierna: cva [C] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [B] en, in geringe mate, door managers van [D] .

2.5

Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [B] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [D] , op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [D] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.4 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [C] .

2.6

Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de Stichting Administratiekantoor [F] (hierna: StAK [F] ) opgericht welke stichting - onder meer - tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [C] .

2.7

Op 28 december 2006 is de in 2.4 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [C] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [C] geleverd aan StAK [F] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [C] (hierna: cv cumprefs) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio.

2.8

Eind 2006 heeft [D] een deelneming overgenomen van [N] BV (hierna: [N] ). [N] heeft een deel van de door haar ontvangen koopsom geherinvesteerd in [C] . Daartoe heeft [C] 7.500 nieuwe 8 percent cumulatief preferente aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). StAK [E] heeft de cv cumprefs [C] op 21 maart 2007 aan [N] geleverd.

2.9

Eveneens eind 2006 heeft [D] alle aandelen overgenomen in een vennootschap die werden gehouden door [O] (hierna: [O] ). Ook [O] heeft een deel van de ontvangen koopsom geherinvesteerd in [C] . [O] heeft op 7 maart 2007.178 nieuwe cva [C] verkregen voor de nominale waarde van 6 10 en 4.982 nieuwe cv cumprefs [C] voor € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus €99 agio). De totale verkrijgingsprijs van de certificaten bedroeg € 499.980.

2.10

De Inspecteur heeft in hoger beroep een stuk overgelegd met als titel “Opinie met betrekking tot de indicatieve waarde van de gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen [C] BV (hierna: de Opinie). De Opinie is op verzoek van de Inspecteur opgesteld door [AA] en [L] , leden van het Landelijk Business Valuation Team (LBVT) van de Belastingdienst. In de Opinie wordt op theoretische wijze en uitgaande van de veronderstellingen in de Investment Recommendation en Project Red, de waarde van de gewone aandelen [C] op 21 augustus 2006 berekend op (afgerond) € 567 en de waarde van de cumprefs op afgerond € 50, waaruit naar de mening van de opstellers van de Opinie volgt dat de aandelen tegen een te lage prijs en de cumprefs tegen een te hoge prijs werden verhandeld. In de Opinie is, onder meer, opgenomen:

“(...)

1.3

Context van de opdracht

(...)

De opdracht kent als waarderingsdatum 21 augustus 2006. De inspecteur wenst een opinie over de “pricing” van de gewone en cumulatief preferente aandelen bij de start. Dit is inmiddels ruim 10 jaar geleden. Bij de uitvoering van de opdracht zijn wij daardoor met een aantal beperkingen geconfronteerd, deze zijn (niet limitatief):

- we hebben niet geparticipeerd in het feitenonderzoek

- we hebben geen contact gehad met belastingplichtige of zijn adviseurs

- we hebben geen contact gehad met de betrokken private equity en/of hun adviseurs

Dit heeft onder andere tot gevolg dat we ons bij het vormen van een opinie hebben moeten beperken tot literatuuronderzoek en het gebruik van door de inspecteur aangereikte gegevens en mondeling verstrekte informatie.

(...)

2.3

Leverage

Het creëren van leverage (hefboom) is een essentieel onderdeel van het business model van private equity. (...)

Duidelijk is dat naar mate er meer gefinancierd wordt en in het geval de geprognosticeerde opbrengst wordt gerealiseerd, het rendement op de aandelen stijgt. (...)

Ook binnen het eigen vermogen kan een dergelijke hefboom worden gecreëerd. Dit geschiedt door het eigen vermogen te splitsen in cumulatief preferente aandelen en gewone aandelen. De cumulatief preferente aandelen zijn slechts beperkt gerechtigd tot de winst (vergoeding gelimiteerd) waardoor bij succes de restwinst naar de gewone aandelen gaat. (...)

2.4

Maximalisatie aandeelhouderswaarde & alignment management

(…)

Om betrokkenheid van het management te creëren wordt hen veelal een “sweet equity” aangeboden. Dit met het doel het management te binden en te belonen. Vaak wordt dit vormgegeven in de mogelijkheid van een aandelenparticipatie. Door daarbij gebruik te maken van cumulatief preferente aandelen ontstaat er een hefboom en wordt bij succes het rendement op de gewone aandelen zeer aantrekkelijk. (...)

(...)

5.2

Project Red

In de notitie Project Red proposal for future partnership” opgesteld door [B] d.d. 1 juli 2006 worden scenario’s met betrekking tot de toekomstverwachtingen van [D] N.V. gepresenteerd. Op basis van deze scenario’s zijn door ons de geprognosticeerde IRR’s berekend, deze zijn in onderstaande tabel uitgewerkt:

(…)

In bovenstaande tabel is uitgegaan van de uitgangspunten van Project ‘Red’. Het uiteindelijk door aandéelhouders geïnvesteerde bedrag wijkt af. In het vervolg van de notitie wordt uitgegaan van de feitelijk door aandeelhouders geïnvesteerde bedragen.

Van bovenstaande scenario’s is voor de vervolg analyse geopteerd voor de managementcase. In de managementcase wordt een IRR van 48,31% [Hof: uitgaande van een aandelenkapitaal van € 10.253.000] geprognosticeerd. Dit rendement moet over de cumulatief preferente aandelen en de gewone aandelen worden verdeeld. (...)

5.3

Verdeling rendement nader beschouwd

In dit hoofdstuk wordt op basis van de managementcase, in casu een geprognosticeerde opbrengst van €49.606.000, een analyse gemaakt van de verdeling van de opbrengst over de gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- IRR totale investering: 45%

- totaal geïnvesteerd vermogen: € 11.200.000

- waarvan geïnvesteerd in gewone aandelen: € 100.000

-waarvan geïnvesteerd in cumulatief preferente aandelen: € 11.100.000

- periode waarmee gerekend is: 4 jaar

(...)

WEV eigen vermogen € 11.200.000

Rentabiliteitseis eigen vermogen 45%

Verwachte winst na belastingen € 49.509.670

(...)

Vergoeding cum prefs 8,0%

Vergoeding cum prefs € 15.101.427

Vergoeding gewone aandelen € 34.408.243

(...)

Uit bovenstaande tabel blijkt dat de rendementen op de gewone aandelen “excessief hoog” zijn. Het management wordt wanneer zij mag investeren in gewone aandelen een aantrekkelijk sweet equity aangeboden. Bij een cumulatief dividend percentage van 8% bedraagt het geprognosticeerde rendement 4.152 %.

(...)

6 Indicatieve waarde gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen

(...)

Opinie: de indicatieve waarde op 21 augustus 2006 bedraagt:

- cumulatief preferente aandelen [C] B.V.: € 50 (vijftig)

- gewone aandelen [C] B.V.: € 567 (vijfhonderdzevenenzestig)”

2.11

Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 21 april 2015 (nrs. SGR 14/5480 en SGR 14/5732, ECLI:NL:RBDHA:2015:7172, tekst niet gepubliceerd) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [O] uit de in 2.9 beschreven transactie een belastbaar voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten. Voor de berekening van dat voordeel is de rechtbank uitgegaan van een waarde van een cva [C] per 7 maart 2007 van € 2.265.

2.12

Een van de werknemers van [D] die 98 cva [C] bezat en 262 cv cumprefs [C] , is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De certificaten van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [C] . StAK [F] heeft 38 cv cumprefs overgenomen voor een bedrag van € 107 per stuk en 31 cva [C] voor € 2.277 per stuk.

2.13

Eén van de werknemers van [D] die - onder meer - 221 cva [H] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [H] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [H] .

2.14

Bij de in 2.13 en 2.14 bedoelde overnames is voor de prijsbepaling van de cva [C] / [H] uitgegaan van de ook in 2.1 genoemde EBITDA multiple on exit van 6,8.

2.15

[D] is in augustus 2010 voor € 520.000.000 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds.

2.16

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar op 11 juli 2008 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 74.373 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 36.023. Ter zake van het verkregen economische belang in [C] is in de aangifte geen inkomen uit werk en woning vermeld. De ingehouden en verrekenbare voorheffingen bedragen volgens de aangifte € 159.157.

2.17

De inspecteur van de Belastingdienst [...] heeft de adviseur van [D] , [M] RA (hierna: [M] ), vragen gesteld over de aangifte van [B] / [D] .- Bij brief van 24 juli 2009 heeft [M] - onder meer - het volgende meegedeeld:

“Op 28 december 2006 heeft [B] enkele aandelen verkocht aan de stichting AK, die vervolgens certificaten heeft uitgegeven aan [X] , die op dat moment toetrad tot de directie van [D] N.V.

(...)

Op 28 december ’06 hebben de aandeelhouders [A] en [B] 193 respectievelijk 257 aandelen verkocht aan [StAK [E] ], die de aandelen heeft gecertificeerd en de certificaten heeft uitgegeven aan [StAK [F] ], Verder zijn er 1210 cumprefs nieuw uitgegeven aan [StAK [E] ], deze zijn gecertificeerd en uitgereikt aan [StAK [F] ], Voor de certificaten van gewone aandelen heeft [StAK [F] ] € 10 per stuk betaald; voor de certificaten van cumprefs € 100 per stuk (...)

Op 6 december 2007 zijn alle aandelen uit hoofde van een aandelenruil geleverd aan [H] BV, in het kader van een herfinancieringstransactie.

(...)

De aandelen zijn geruild voor in totaal € 62 mio, waarvan € 13.730.738 is toegerekend aan de cumulatief preferente aandelen, en € 48.269.262 aan de gewone aandelen.

De verdeling van het aandelenkapitaal is als volgt:

“(…)

- gewone aandelen 18001

- cert. gewone aandelen 2857

(…)”

2.18

In een bespreking op 22 september 2009 heeft de inspecteur van de Belastingdienst [...] nadere vragen gesteld aan [M] , onder meer over de identiteit van de bestuursleden van [D] . Deze vragen heeft hij bij brief van 27 januari 2010 herhaald. Hierop heeft [M] bij brief van 26 mei 2010 geantwoord.

2.19

De Inspecteur heeft met dagtekening 15 oktober 2009 de (primitieve) aanslag IB/PVV 2006 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.

2.20

Bij brief van 10 december 2012 heeft de Inspecteur de belastingadviseur van belanghebbende als volgt ingelicht:

“(…)

Ik ben dan ook van mening, dat de in 2006 tegen nominale waarde uitgereikte gewone aandelen van meet af aan een veel hogere waarde hadden. Als het onderzoek is afgerond zal ik daartoe verdere feiten en omstandigheden aandragen.

De reden dat ik u reeds nu hieromtrent informeer is gelegen in de omstandigheid dat ik nog de mogelijkheid heb om een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 op te leggen. Volgens mijn gegevens is aan uw cliënt 12 maanden uitstel verleend voor het indienen van de aangifte inkomstenbelasting 2006.

Die aangifte is destijds door uw kantoor ingediend.

Binnenkort zult u dan ook inzake voormelde cliënt een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 ontvangen, met daarin begrepen een bedrag aan meer loon (box 1) van € 1.014.750.

Dit bedrag is gebaseerd op het bedrag van € 2.265 per gewoon aandeel, dat bij een aandelentransactie in juli 2007 als prijs is gehanteerd, onder aftrek van de nominale waarde van de aandelen.”

2.21

Met dagtekening 14 december 2012 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

2.2

In hoger beroep was in geschil of de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Dit geschil spitste zich toe op de vragen:7.

a. Heeft belanghebbende in 2006 ter zake van de verwerving van de cva [C] een voordeel genoten dat tot zijn belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden gerekend?

b. Zo de vraag onder a bevestigend wordt beantwoord, op welk moment heeft belanghebbende dit voordeel genoten?

c. Zo de vraag onder a bevestigend wordt beantwoord, op welk bedrag moet dat voordeel worden berekend?

d. Beschikt de Inspecteur over een nieuw feit dat rechtvaardigt om ter zake van dat voordeel een navorderingsaanslag op te leggen?

2.3

Voorzover voor het geding in cassatie van belang heeft het Hof als volgt overwogen:

Het tijdstip van verwerving van het belang in [C]

[…]

4.3

Het Hof kan zich verenigen met deze oordelen van de Rechtbank en de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden. Als datum van verkrijging en genietingsmoment waarop een eventueel voordeel door belanghebbende is genoten zal het Hof derhalve, net als de Rechtbank en op dezelfde gronden, uitgaan van 14 november 2006.

De bewijslastverdeling

4.4

Zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dient, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (zie Hoge Raad 30 oktober 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

4.5

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende feiten heeft gesteld die een waardestijging tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006 aannemelijk maken en dat hij, gelet daarop, er niet in is geslaagd een hogere waarde van de cva [C] per 14 november 2006 aannemelijk te maken dan de nominale waarde van € 10.

4.6

Naar het oordeel van het Hof kan reeds hierom niet worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn dat, door ter zake van de verwerving van de cva [C] tegen het nominale bedrag van € 10 niet een voordeel tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning te rekenen, een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Dat oordeel sluit weliswaar niet uit dat er wel degelijk een voordeel was - de Inspecteur faalt naar het oordeel van de Rechtbank slechts in het bewijs van het tegendeel - maar er ligt ook in besloten dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam en kon en mocht menen dat de cva [C] geen hogere dan de nominale waarde hadden en dat hij dus niet reeds bij de verwerving van de cva [C] een voordeel genoot (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009 nr. 43937 ECLI:NL:HR:2009:BK1488).

4.7

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het op de weg van de Inspecteur ligt om met behulp van de normale bewijsregels aannemelijk te maken dat belanghebbende met de verwerving tegen de nominale waarde van cva [C] een voordeel genoot. Tussen partijen is niet in geschil dat, als belanghebbende een zodanig voordeel heeft genoten, dat voordeel voortspruit uit de toekomstige door belanghebbende uit te oefenen dienstbetrekking.

Heeft belanghebbende een voordeel genoten

4.8

Tussen partijen is niet in geschil dat de koopprijs die [C] op 21 augustus 2006 betaalde voor de aandelen [D] tussen zakelijk handelende partijen tot stand is gekomen. Nu [C] geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen bezat gaat het Hof, met partijen, ervan uit dat op 21 augustus 2006 de totale waarde van de gewone en cumulatief preferente aandelen [C] gelijk was aan de nominale waarde daarvan, wat de cumprefs betreft verhoogd met het daarop gestorte agio, ofwel - afgerond - € 11,3 miljoen. Dat is de koopsom (is de waarde) van [D] van € 24,5 miljoen minus de banklening van € 13,2 miljoen.

4.9

Uit de stukken van het geding komt naar voren dat geruime tijd onderdeel van het geschil was het antwoord op de vraag of het bestaanbaar was dat een zaak, in dit geval de aandelen [C] , als het ware twee verschillende waarden in het economische verkeer zou kunnen hebben. Een en ander in die zin dat [D] voor de verkopers op 21 augustus 2006 een andere waarde in het economische verkeer zou kunnen hebben dan voor de kopers, ondanks dat geen meningsverschil bestond over de zakelijkheid van de transactie. Aldus zou voor de kopers een voordeel ontstaan omdat voor hen aan de aandelen een hogere dan de nominale waarde zou kunnen worden toegekend. Vanuit die invalshoek is het geschil door de Rechtbank ook deels beslist door - onder meer - te oordelen:

“37. (...). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder die stelling - die niet is onderbouwd met goed vergelijkbare voorbeelden, literatuur of jurisprudentie - tégenover de gemotiveerde betwisting van eiser niet aannemelijk gemaakt. In de onderhavige situatie is er geen aanleiding aan te nemen dat [D] voor [C] meer waard was dan de prijs die zij heeft betaald en dat de balans van [C] per 21 augustus 2006 niet het gehele vermogen van [C] weergeeft. (...)”

4.10

Uit de in hoger beroep gewisselde stukken leidt het Hof af dat, zo de Inspecteur het in 4.9 beschreven standpunt al heeft willen verdedigen, hij dat standpunt in hoger beroep niet (langer) verdedigt. De Inspecteur stelt, op het onderdeel van de waarde van de cva [C] , dat door de (wan)verhouding tussen het gewone aandelenkapitaal en het acht percent cumulatief preferente aandelenkapitaal, en door de financiering met de mezzaninelening een zeer aanzienlijke hefboomwerking ontstaat die tot gevolg heeft dat een zeer groot gedeelte van de voorziene winsten ten gunste komt van de houders van gewone aandelen. Door die hefboomwerking noteren de cumprefs bij aanvang een disagio omdat zij slechts een winstuitkering van acht percent genieten ondanks dat zij voor het overgrote deel in de bufferfunctie van het eigen vermogen voorzien. Daartegenover ontstaat tegelijkertijd een evenredige meerwaarde van de gewone aandelen. Het gevolg van de hefboomwerking is dat, gaandeweg de ontwikkeling van de onderneming, het restant van de voorziene winsten — na rente over het vreemd vermogen en de beloning voor de cumprefs - aan de gewone aandelen toekomt. Voor de hoogte daarvan verwijst de Inspecteur naar de Investment Recommendation, Project Red en de rapportages over het derde en vierde kwartaal van 2006 van [B] ten behoeve van haar investeerders. Hierdoor maken die aandelen een explosieve waardeontwikkeling door, getuige ook de prijzen die reeds in 2007 zijn gerealiseerd. De Inspecteur acht aannemelijk dat die waardeontwikkeling zich sedert 21 augustus 2006 lineair heeft voorgedaan. Hij neemt in hoger beroep primair en (meer) subsidiair standpunten in waarbij, op basis van theoretische berekeningen en mogelijke winstverwachtingen, en onder verwijzing naar de Opinie, wordt geconcludeerd tot (afnemende) waarden van de cva [C] hetgeen telkens leidt tot een - lager wordend - voordeel dat tot het belastbare inkomen van belanghebbende is te rekenen.

4.11

Belanghebbende stelt dat nergens objectief uit kan worden afgeleid dat reeds in 2006, dus ook niet op 14 november 2006, aan de cva [C] een meerwaarde kan worden toegekend. Hij heeft niet een voordeel genoten doordat hij de cva [C] kon verwerven tegen de nominale waarde.

4.12

Uit het ingenomen standpunt van de Inspecteur vloeit voort dat hij, ook indien het genietingsmoment naar het oordeel van het Hof eerder zou liggen dan op 28 december 2006, verdedigt dat belanghebbende op dat eerdere moment een voordeel genoot dat is gebaseerd op een waarde van de cva [C] die ligt tussen € 567, het in de Opinie genoemde bedrag van de waarde op 21 augustus 2006, en één van de door de Inspecteur primair, subsidiair en meer subsidiair berekende bedragen.

4.13

Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur aannemelijk dat de waarde van de cva [C] op 14 november 2006 hoger was dan het door belanghebbende daarvoor betaalde bedrag van de nominale waarde van € 10. Uit de Opinie en de daarin verwerkte en ook daarbuiten bekende literatuur wordt duidelijk dat de deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Met recht wordt gesproken van ‘sweet equity’ en ‘envy’ om aan te geven dat afgunst wordt gewekt bij degene die niet (in dezelfde verhouding) in het kapitaal mogen deelnemen. Zulks is naar het oordeel van het Hof ook van algemene bekendheid. Ook in het onderhavige geval was deelname in het aandelenkapitaal slechts voorbehouden aan een zeer beperkte groep leden van het management van [D] . Door de wijze van financieren van de aankoop van de aandelen [D] - een zeer grote mezzaninelening en een eigen vermogen dat voor het overgrote deel bestaat uit cumprefs - ontstaat een hefboomwerking waardoor de waarde van de gewone aandelen meer dan evenredig toeneemt bij het maken van voldoende winst. Daarvan gingen partijen zelf ook uit. Weliswaar wordt in de kwartaalrapportages van [D] over het derde en het vierde kwartaal van 2006 het eigen vermogen steeds voor de nominale waarde opgenomen maar daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat dat is gebeurd op grond van de geldende externe accountancyvoorschriften. Aannemelijk is dat door de onmiddellijk ingezette ‘buy and build- strategie’, de op handen zijnde ‘sale and lease back-strategie’ met betrekking tot de aanzienlijke onroerendezaakportefeuille en de voorziene maatregelen ter verbetering van de winsten de winstpositie van [C] reeds vanaf 21 augustus 2006 aanzienlijk verbeterde. Die maatregelen waren alle reeds voorzien in de IR en Project Red, en de daarbij behorende prognoses waren ook van belang bij het nemen van de investeringsbeslissing door [B] . Zij waren bij het management, en ook bij belanghebbende die aan de voorafgaande onderzoeken van de investering in [D] heeft deelgenomen, bekend. Doordat die strategieën onmiddellijk zijn ingezet moet worden aangenomen dat op het moment dat de deelname van belanghebbende in het aandelenkapitaal van [C] vaststond, de waarde van die aandelen hoger was dan de nominale waarde, temeer nu uit de stukken duidelijk wordt, en belanghebbende heeft dit ter zitting van het Hof ook bevestigd, dat betrokken partijen bij de waardering van de aandelen steeds zijn uitgegaan van de factor 6,8 maal de EBÎTDA. Dit uitgangspunt is ook gehanteerd bij transacties in juli 2007 en maart 2008 waarbij cva [C] / [D] van vertrekkende leden van het managementteam zijn overgenomen. Tot slot is het Hof van oordeel dat voor de waardering van de aandelen ook van belang kunnen zijn de toekomstige resultaten die het gevolg zijn van in gang gezette ontwikkelingen. Met andere woorden, ook de verwachtingswaarde speelt een rol ook al vinden de geplande gebeurtenissen (vergroting van de EBITDA, sale and leaseback, verbeteringsstrategieën) pas in de toekomst plaats.

4.14

Belanghebbende heeft gesteld dat een waardestijging van de aandelen alleen mogelijk was als na de overname door [C] nieuwe informatie beschikbaar was gekomen. Alle reeds bekende informatie is in de prijs verwerkt. De prijs die door [C] geboden werd, is bepaald op basis van de veronderstelling dat alle plannen die voor de koop gemaakt worden, ook daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden. Het succesvol kunnen uitvoeren van die plannen leidt dan ook niet tot waardecreatie want de ‘extra waarde’ die door het uitvoeren van die plannen tot stand komt, is al verwerkt in de prijs. Pas als na de aankoop nieuwe plannen gemaakt en uitgevoerd worden, is sprake van waardecreatie, aldus nog steeds belanghebbende.

4.15

Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Het Hof acht het veeleer aannemelijk dat de prijs voor de aandelen [D] die bij de overname is overeengekomen, mede gebaseerd is geweest op de kans dat bepaalde plannen of ideeën voor winstoptimalisatie met succes konden worden geïmplementeerd, en dat deze kans in augustus 2006 niet in alle gevallen op 100 percent is ingeschat. Ontwikkelingen vóór 1 januari 2007 (of vóór 14 november 2006) die vorenbedoelde kans nadien in positieve zin beïnvloedden (zoals succesvolle of hoopgevende onderhandelingen met partijen voor potentiële acquisities in het kader van de buy and build strategie), kunnen naar ’s Hofs oordeel dan ook de waarde van de aandelen [C] vergroten, zonder dat sprake is van ‘nieuwe’ (niet bij de overname in augustus 2006 voorziene) plannen.

4.16

Het Hof acht in elk geval niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat de (zeer) positieve waardeontwikkeling van de aandelen zich pas is gaan voordoen nadat hij op 1 januari 2007 officieel deel ging uitmaken van het management van [D] .

4.17

Uit hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht volgt naar het oordeel van het Hof niet dat de waarde van de cva op 28 december 2006, het door de Inspecteur gehanteerde uitgangspunt, reeds €2.265 (primair standpunt), € 1.673 (subsidiair standpunt) of € 1.479 (meer subsidiair standpunt) bedroeg. Daarvoor zijn die berekeningen te zeer gebaseerd op niet op voorhand vaststaande uitgangspunten. Ook bij de investeringsbeslissing door [B] is sprake van aannames waarvan nog moet blijken dat die uitkomen. Bij de waardering is in dit verband voorzichtigheid geboden. Ook de in de Opinie berekende waarde van € 567 op 21 augustus 2006 biedt onvoldoende houvast voor de waardering. Ook de Opinie is gebaseerd op theoretische uitgangspunten en in de Opinie wordt ook verklaard dat geen eigen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Anders dan belanghebbende is het Hof echter van oordeel dat aan de Opinie wel enige waarde kan worden toegekend.

4.18

Gelet op het vorenstaande, de inhoud van de stukken en hetgeen partijen daarover nog ter zitting hebben aangevoerd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de cva [C] op 14 november 2006 ten minste €260 bedroeg. Het door belanghebbende op dat moment gerealiseerde voordeel bedraagt derhalve (450 x € 250 ofwel) € 112.500.

Het nieuw feit

[…]

4.24 […]

De ontvangst door de Inspecteur van de informatie dat belanghebbende mogelijk een voordeel uit dienstbetrekking had genoten in verband met de deelname in het aandelenkapitaal van [C] vormde voor de Inspecteur het nieuwe feit.

Het hoger beroep van belanghebbende

4.25

Belanghebbende bepleit dat hem een vergoeding wordt toegekend van de werkelijk door hem gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van het Hof zijn er echter geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit opgenomen tarief.

3. Het geding in cassatie

3.1

In cassatie spitst het geschil zich toe op de vragen:

a. Heeft belanghebbende de vereiste aangifte gedaan?

b. Wat is de waarde van de door belanghebbende verkregen aandelen op 14 november 2006?

c. Is er sprake van bijzondere omstandigheden voor het bepalen van de proceskostenvergoeding?

3.2

Belanghebbende is in cassatie gekomen tegen het oordeel van het Hof met twee middelen.

3.3

Het eerste middel van belanghebbende luidt:8.

Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 3.81 in verbinding met art. 3.144 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), doordat het Hof in de onderdelen 4.13 e.v. van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende verworven aandelen in [C] ten tijde van die verwerving hoger was dan de door belanghebbende voor die aandelen betaalde prijs, zulks ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

3.4

Het tweede middel van belanghebbende luidt:9.

Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 8:75, lid 1, van de Awb in verbinding met art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof in onderdeel 4.25 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die aanleiding geven af te wijken van het in art. 2, lid l, van het Besluit opgenomen tarief, zulks ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

3.5

De Staatssecretaris is in cassatie gekomen met een middel dat bestaat uit twee middelonderdelen.

3.6

Het middel van de Staatssecretaris luidt:10.

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld:

a. dat ondanks dat aannemelijk is dat belanghebbende ten onrechte een bedrag aan loon ter grootte van (volgens het Hof) € 112.500 niet heeft aangegeven toch de vereiste aangifte is gedaan;

b. dat de inspecteur onvoldoende heeft bewezen dat de verkregen aandelen een waarde hadden ten tijde van de verkrijging van meer dan € 260.

3.7

Eerst zal ik middelonderdeel a van de Staatssecretaris behandelen. Vervolgens richt de conclusie zich op het eerste middel van belanghebbende en middelonderdeel b van de Staatssecretaris tezamen. Ten slotte beoordeel ik het tweede middel van belanghebbende.

4. Beoordeling van middelonderdeel a van de Staatssecretaris: vereiste aangifte

4.1

Middelonderdeel a van de Staatssecretaris is opgenomen in onderdeel 3.6 van deze conclusie en is gericht tegen r.o. 4.4 tot en met 4.7 van het Hof, welke zijn weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

4.2

Het middelonderdeel spreekt van schending van art. 27e, lid 1 AWR. In dit artikel is het volgende neergelegd:11.

Indien de vereiste aangifte niet is gedaan […] verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.3

Deze bepaling voorziet in de bewijslastverdeling tussen de inspecteur en belastingplichtige en regelt dat een belastingplichtige moet doen blijken dat de aanslag onjuist is al hij de vereiste aangifte niet heeft gedaan (omkering en verzwaring van de bewijslast).

4.4

In BNB 2010/4912.heeft de HR geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien het in het in de aangifte ingenomen standpunt pleitbaar was:

-3.1.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het door belanghebbende destijds ingenomen standpunt in ieder geval zodanig pleitbaar was dat in de onderhavige procedure geen plaats is voor het omkeren en verzwaren van de bewijslast. Hierin ligt besloten het oordeel dat belanghebbendes toenmalige standpunt in die mate verdedigbaar was, dat zij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door in overeenstemming daarmee haar aangiften te doen, en dat belanghebbende toen derhalve niet wist of zich ervan bewust moest zijn dat zij in die aangiften te weinig loonheffing verantwoordde ter zake van de toekenning van de rendementsgaranties; daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan.

4.5

Naar oordeel van het Hof ligt in het oordeel van de Rechtbank, dat belanghebbende in het gelijk stelt, besloten dat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft. In de woorden van het Hof:13.

Dat oordeel [van de Rechtbank, A-G] sluit weliswaar niet uit dat er wel degelijk een voordeel was - de Inspecteur faalt naar het oordeel van de Rechtbank slechts in het bewijs van het tegendeel - maar er ligt ook in besloten dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam en kon en mocht menen dat de cva [C] geen hogere dan de nominale waarde hadden en dat hij dus niet reeds bij de verwerving van de cva [C] een voordeel genoot […].

4.6

Tegen dit oordeel van het Hof richt het middelonderdeel zich. De Staatssecretaris betoogt dat standpunten ten aanzien van feiten of het bewijs daarvan geen pleitbare standpunten kunnen opleveren. Het Hof heeft de andere waardering van de feiten door de Rechtbank derhalve ten onrechte aangemerkt als een grond voor een pleitbaar standpunt, aldus de Staatssecretaris.

4.7

Voor de onderbouwing van zijn betoog verwijst de Staatssecretaris naar het proefschrift van Kors14.en rechtspraak van de HR, waaronder BNB 2012/2515.. In dit arrest overweegt de HR:

3.3.2.

Het middelonderdeel gaat uit van de opvatting dat indien een rechtbank een naheffingsaanslag vernietigt, zulks meebrengt dat de belastingplichtige een pleitbaar standpunt heeft ingenomen omtrent de verschuldigdheid van de belasting en er geen plaats is voor een boete. Deze opvatting is niet juist, aangezien zij in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard indien aan de vernietiging van de naheffingsaanslag ten grondslag ligt een feitenvaststelling of waardering van de bewijsmiddelen door de rechtbank, die in hoger beroep geen stand houdt.

Het Hof heeft het door partijen bijgebrachte bewijs anders gewaardeerd dan de Rechtbank en op grond daarvan de Rechtbank niet gevolgd. Belanghebbendes stellingen omtrent de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag worden niet pleitbaar door hetgeen door de Rechtbank bewezen werd geacht. […]

4.8

Belanghebbende betwist niet zozeer dat sprake is van een feitelijk stelling, maar betoogt dat een pleitbaar standpunt mede kan zien op een kwestie die van feitelijke aard is. Dit baseert belanghebbende onder andere op het arrest BNB 2007/29216.waarin de HR overweegt:

-

3.2.1. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt, is het Hof ervan uitgegaan dat onder dit begrip wordt verstaan een opvatting over de kwalificatie van de feiten of de toepassing van het recht op de feiten die in redelijkheid verdedigbaar is. Het heeft vervolgens geoordeeld dat ten aanzien van de door belanghebbende bij het doen van de aangiften in aanmerking genomen verkoopprijs van ƒ 5 036 579 en de in aanmerking genomen kosten van onderhoud geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Redengevend voor het Hof was de naar 's Hofs oordeel niet voor tweeërlei uitleg vatbare tekst van de 'side letter', bezien in samenhang met de ter zake van de verkoop van de oude D ontvangen koopsom van ƒ 4 000 000, terwijl de boekhouding van de Vof uitwijst dat in 1999 de kosten van onderhoud van de oude D niet meer dan ƒ 12 300,54 hebben belopen. Hetzelfde geldt, aldus het Hof, voor het standpunt van belanghebbende met betrekking tot de tonnagelicentie. Het is immers volstrekt duidelijk dat de opbrengst bij vervreemding van onlichamelijke bedrijfsmiddelen als de onderwerpelijke tonnagelicentie niet in mindering kan worden gebracht op de aanschaffingskosten van een lichamelijk bedrijfsmiddel als het onderwerpelijke visserijschip, de nieuwe G, aldus het Hof.

-

Voor zover middel I, in de onderdelen 1 en 2, tegen de hiervoor vermelde oordelen opkomt, kan het niet tot cassatie leiden. Voor de hiervoor bedoelde standpunten zijn geen argumenten van een zodanig gehalte aan te voeren dat reeds daarmee het verwijt van opzet kan worden afgeweerd.

4.9

De aangehaalde r.o. spreekt over “de kwalificatie van de feiten” en niet over de vaststelling van feiten of de bewijswaardering die daaraan voorafgaat. Daarom is naar mijn mening niet uit dit arrest af te leiden dat standpunten ten aanzien van een vaststelling van de feiten of de waardering van bewijs pleitbaar kunnen zijn.

4.10

Een pleitbaar standpunt kan alleen betrekking hebben op de interpretatie van het (belasting)recht, waaronder mede begrepen de kwalificatie van de feiten in het licht van het (belasting)recht, zie dienaangaande onder meer het Credit Suisse arrest HR BNB 2017/162 in r.o. 3.4.4. en 3.4.517.en HR BNB 2012/2518.. Dit ligt bovendien reeds opgesloten in het woord ‘standpunt’ dat in het cassatie-jargon alleen betrekking heeft op juridische stellingnames.

4.11

De aanwezigheid van een pleitbaar standpunt verhindert aan te nemen dat de betreffende belanghebbende bewust te weinig heeft aangegeven, met als gevolg dat blijkens de rechtspraak van de HR niet alleen geen boete kan worden opgelegd maar ook de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast niet kan worden toegepast.19.

4.12

De waarde in het economische verkeer van de cva [C] is een feitelijke kwestie en een stellingname daarover kan geen pleitbaar standpunt vormen. In het licht van hetgeen in onderdelen 4.10 en 4.11 is betoogd kan het bestreden oordeel derhalve niet in stand blijven.

4.13

In zoverre slaagt het middelonderdeel van de Staatssecretaris en moet verwijzing volgen voor onderzoek naar de vraag of de vereiste aangifte is gedaan door belanghebbende.

4.14

Dit onderzoek dient plaats te vinden op de voet van de volgende overwegingen van de HR uit BNB 2010/47:20.

-

3.3.1. Voor de inkomstenbelasting geldt, evenals voor de loon- en omzetbelasting, dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276). Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (vgl. HR 20 mei 1987, nr. 23 840, BNB 1987/208). Indien sprake is van een gecombineerde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, is in dit verband het gezamenlijke bedrag van de verschuldigde belasting en premie bepalend.

-

3.3.2. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van de in 3.3.1 gegeven regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 11 april 2003, nr. 36 822, LJN AE3220, BNB 2003/264). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.

4.15

Zo belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, moet worden onderzocht of de in aanmerking te nemen waarde van de cva [C] , gelet op de stellingname van de fiscus en de omkering en verzwaring van de bewijslast, in feitelijk instantie hoger moet worden vastgesteld.

5. Beoordeling van het eerste middel van belanghebbende en middelonderdeel b van de Staatssecretaris: waarde van de aandelen op 14 november 2006

5.1

Het eerste middel van belanghebbende is opgenomen in onderdeel 3.3 en middelonderdeel a van de Staatssecretaris is opgenomen in onderdeel 3.6 van deze conclusie. De klachten zijn gericht tegen r.o. 4.8 tot en met 4.18 van het Hof, welke zijn weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

5.2

De klacht van de Staatssecretaris komt op tegen het oordeel van het Hof dat op 14 november 2006 de waarde per certificaat van aandeel (hierna: cva) [C] € 260 is. Deze waarde wijkt af van de waarde van € 567 per certificaat, die door het LBVT is vastgelegd in de Opinie. Het deskundige oordeel van LBVT mag het Hof niet zonder nadere motivering naast zich neer leggen, aldus de Staatssecretaris.

5.3

De klacht van belanghebbende komt op tegen hetzelfde oordeel van het Hof. Het betoog van belanghebbende houdt – kort gezegd – in dat het Hof heeft miskend dat een hogere waardering cva [C] , een lagere waardering van de certificaten van cumulatief preferente aandelen (hierna: cvcumprefs) [C] tot gevolg heeft. Het nadeel dat belanghebbende heeft van de lagere waardering van de cvcumprefs, is niet door het Hof meegenomen in het bepalen van het voordeel van belanghebbende. Daarnaast betoogt belanghebbende dat het in aanmerking nemen van de verwachte voordelen bij het bepalen van de waarde van de cva [C] – zoals het Hof doet – leidt tot een dubbeltelling, omdat de waarde van deze verwachte voordelen reeds verdisconteerd is in de prijs die is betaald door belanghebbende.

5.4

Het Hof acht noch de waarde van cva [C] die belanghebbende voorstaat, noch de waardes van de cva [C] die de Inspecteur voorstaat aannemelijk gemaakt.21.Het Hof acht door de Inspecteur wel aannemelijk gemaakt dat de waarde van de cva [C] hoger is dan de nominale waarde van € 10 en heeft deze vastgesteld op € 260.22.Hoewel niet als zodanig benoemd door het Hof, komt zijn oordeel mijns inziens neer op een waardebepaling in goede justitie ofwel schattenderwijs.

5.5

Een rechter gaat over tot waardebepaling in goede justitie indien hij de waardes die beide partijen respectievelijk voorstaan niet aannemelijk gemaakt acht.23.

5.6

Alvorens over te gaan tot een waardebepaling in goede justitie, moet het Hof gemotiveerd vaststellen dat partijen niet zijn geslaagd in het bewijs van hun respectievelijke standpunten ten aanzien van de waarde. Dit volgt uit HR BNB 2018/82:24.

3.1.2.

Het middel slaagt. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat de door belanghebbende gemaakte kosten voor woningaanpassing (volledig) voortvloeien uit medische noodzaak. Dan rust op belanghebbende de last te bewijzen in hoeverre de door hem gemaakte kosten uit medische noodzaak voortvloeien. Zonder vast te stellen in hoeverre belanghebbende in dit bewijs is geslaagd, heeft het Hof het voor aftrek in aanmerking komende bedrag in goede justitie geschat. Aldus heeft het Hof de bewijslast onjuist verdeeld dan wel zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.

5.7

Het Hof heeft mijns inziens in r.o. 4.15 tot en met 4.17 van zijn uitspraak25.gemotiveerd geoordeeld waarom partijen niet zijn geslaagd in het bewijs van hun standpunten. Van een motiveringsgebrek als in BNB 2018/82 is derhalve geen sprake.

5.8

Verder heeft de HR herhaaldelijk geoordeeld dat een waardebepaling in goede justitie slechts beperkt gemotiveerd hoeft te worden door de feitenrechter. Zie bijvoorbeeld BNB 2010/80:26.

Waardebepaling in goede justitie leent zich slechts in beperkte mate voor motivering. Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd onder verwijzing naar hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd. Gelet op het debat van partijen over de waarde van het object en de - beperkte - beschikbare feitelijke gegevens, was het Hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat een verdere onderbouwing niet goed mogelijk was. Onder die omstandigheden was het Hof niet gehouden zijn schatting nader te motiveren.

5.9

De motiveringsklachten van de Staatssecretaris en belanghebbende tegen het oordeel van het Hof falen derhalve.

5.10

Ook de klacht van belanghebbende dat er een ‘dubbeltelling’ in de waardebepaling van het Hof zit faalt. Het Hof acht de ontwikkelingen tussen 21 augustus 2006 (de dag waarop [C] de aandelen in [D] heeft verworven) en 14 november 2006 (de dag waarop belanghebbende het voordeel volgens het Hof heeft genoten) beslissend voor de waardestijging van de cva [C] .27.Een dergelijk oordeel staat de feitenrechter, mits begrijpelijk en voldoende gemotiveerd, vrij, aldus de HR in BNB 2013/218:28.

3.3.4.

De schatting van de invloed van de marktontwikkelingen tussen de overlijdensdatum en de verkoopdatum is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. ’s Hofs beslissing op dat punt is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Ook van dit oordeel behoefde het Hof zich niet te laten weerhouden door de schattingen en opinies van door belanghebbenden geraadpleegde deskundigen.

5.11

De klacht van belanghebbende dat de commerciële balans van [C] in evenwicht moet zijn en de cumprefs derhalve in waarde moeten zijn gedaald vanwege de waardestijging van de gewone aandelen, slaagt ook niet.

5.12

Het betoog van belanghebbende miskent naar mijn mening dat de waarde in het economische verkeer29.kan verschillen van de intrinsieke waarde van een aandeel (of een cva).

5.13

Voor courante zaken wordt onder de waarde in het economische verkeer zaken verstaan:30.

de prijs, die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed;

5.14

Voor incourante zaken (i.e. zaken waarvoor geen of een zeer beperkte markt bestaat) kan deze definitie weinig soelaas bieden. Voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van incourante aandelen zijn verschillende waarderingsmethodes mogelijk.31.

5.15

De intrinsieke waarde kan een rol spelen bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een incourant minderheidspakket, maar dit ligt niet voor de hand:32.

De algemene trend, die in de jurisprudentie te vinden is, is dat de waarde van een minderheidspakket voornamelijk wordt bepaald door de te verwachten dividendstroom en derhalve aan de rendementswaarde, zij het dat mede van belang wordt geacht een eventueel hogere of lagere intrinsieke- en/of rentabiliteitswaarde. Deze beide laatste waarden spelen echter bepaald een ondergeschikte betekenis.

5.16

De kennelijke keuze van het Hof voor een andere waarde van de cva [C] dan de intrinsieke waarde gaat derhalve niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Voor het overige is het van feitelijke aard en voorbehouden aan de feitenrechter.

5.17

De middelen falen.

6. Beoordeling van het tweede middel van belanghebbende: proceskosten

6.1

Het tweede middel van belanghebbende is opgenomen in onderdeel 3.4 en is gericht tegen r.o. 4.25 van het Hof, welke is weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

6.2

De klacht van belanghebbende komt op tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), die aanleiding geven om af te wijken van het tarief opgenomen in art. 2, lid 1 het Besluit. Belanghebbende meent dat het standpunt van de Inspecteur in bezwaar en beroep onbestaanbaar en bij voorbaat onhoudbaar was. Hij verwijst onder andere naar het standpunt dat de waarde van de cva [C] hoger zou zijn dan het gehele eigen vermogen en het standpunt dat er meer waarden in het economische verkeer zijn.

6.3

Bij de beoordeling van dit middel moet vooropgesteld worden dat de HR heeft beslist dat de afwijzing van het verzoek om een hogere proceskostenvergoeding door een hof niet nader gemotiveerd hoeft te worden. Zie onder andere BNB 2018/82:33.

In een weigering een hogere proceskostenvergoeding toe te kennen ligt besloten dat de rechter geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid af te wijken van artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof was niet tot een nadere motivering van zijn afwijzing verplicht […].

6.4

Voorzover het betoog van belanghebbende klaagt over de motivering door het Hof, kan het gezien hetgeen in het voorgaande onderdeel is aangehaald, niet tot cassatie leiden.

6.5

Verder geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het feitelijk van aard. Ook op die gronden kan het oordeel derhalve niet gecasseerd worden.

6.6

Het tweede middel van belanghebbende faalt.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard, en dat het geschil ter verdere behandeling wordt verwezen naar een gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 02‑09‑2019

Edelhoogachtbaar College,

Hierbij motiveren wij het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie.

In deze zaak gaat het — kort gezegd — om het volgende. Op 21 augustus 2006 heeft [C] B.V. (hierna: [C])van een derde alle aandelen in [D] N.V. (hierna: [D]) verworven voor ongeveer € 24,5 miljoen. Deze prijs is zakelijk.1. Voor die verwerving heeft [C], die geen andere bezitting heeft dan het belang in [D], een lening aangetrokken van € 13,2 miljoen.2. De rest van de koopsom heeft [C] voldaan uit haar eigen vermogen dat op 21 augustus 2006 bestond uit 10.000 gewone aandelen met elk een nominale waarde van € 10 en 112.210 8% cumulatief preferente aandelen (hierna ook: cum prefs) met elk een nominale waarde van € 1. Op elke cum pref is € 99 aan agio gestort. Het nominale gewone aandelenkapitaal was dus € 100.000 (10.000 maal € 10) en het cumulatief preferente aandelenkapitaal € 11.221.000 (112.210 maal € 100).3. In totaal was op 21 augustus 2006 de waarde in het economische verkeer van het aandelenkapitaal van [C] € 100.000 plus € 11.221.000, derhalve € 11.321.000.

Op 14 november 2006 heeft belanghebbende een belang in [C] verworven. Dit belang bestond uit 450 certificaten van gewone aandelen (hierna ook: gewone aandelen) die zijn geleverd aan een administratiekantoor dat in deze zaak verder geen rol speelt en 1210 cum prefs. Belanghebbende heeft dus relatief meer gewone aandelen (namelijk 450 gedeeld door 1% van 10.000, derhalve 4,5%) dan cum prefs (namelijk 1210 gedeeld door 1% van 112.210, derhalve 1,08%) verworven. Hij heeft € 10 per gewoon aandeel en € 100 per cum pref betaald.4.

In feitelijke instantie was tussen partijen in geschil of belanghebbende bij de verwerving van zijn belang in [C] een belastbaar voordeel heeft genoten doordat dat belang ten tijde van die verwerving een hogere waarde in het economische verkeer had dan de door belanghebbende betaalde prijs. Het Hof heeft geoordeeld dat dit het geval is. Tegen dit oordeel keert zich middel I. Middel II keert zich tegen 's Hofs oordeel dat er geen reden is voor een vergoeding van de werkelijke proceskosten dan wel, subsidiair, een proceskostenvergoeding op een in goede justitie te bepalen bedrag.

Middel I

Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 3.81 in verbinding met art. 3.144 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), doordat het Hof in de onderdelen 4.13 e.v. van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende verworven aandelen in [C] ten tijde van die verwerving hoger was dan de door belanghebbende voor die aandelen betaalde prijs, zulks ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

1.

Alvorens op het oordeel van het Hof in te gaan, maken wij een conceptuele vooropstelling die bij de toelichting op het middel steeds voor ogen moet worden gehouden. Belanghebbende heeft op 14 november 2006 gewone aandelen voor € 10 per stuk en cum prefs voor € 100 per stuk verworven. Die bedragen zijn gelijk aan de prijs waartegen beide soorten aandelen op 21 augustus 2006 zijn uitgegeven. Belanghebbende kan slechts in twee gevallen op 14 november 2006 een voordeel hebben behaald met de verwerving van zijn belang in [C], namelijk indien (i) de waarde van het eigen vermogen van [C] op 14 november 2006 hoger was dan € 11.321.000, zijnde de waarde die volgt uit de op dat tijdstip gehanteerde aandelenprijzen, en/of (ii) op dat tijdstip de verdeling van het eigen vermogen over het gewone en het cumulatief preferente aandelenkapitaal onzakelijk was omdat het cumulatief preferente aandelenkapitaal minder waard was dan € 11.221.000 en, voor zover dat het geval was, het gewone aandelenkapitaal derhalve meer waard was.

2.

Indien geval (ii) zich (mede) zou hebben voorgedaan, heeft belanghebbende met de verwerving van cum prefs voor € 100 per stuk een nadeel geleden waarmee rekening dient te worden gehouden bij de bepaling van het door hem uiteindelijk behaalde voordeel. Als geen van de vermelde omstandigheden zich voordoet (dat wil zeggen: op 14 november 2006 bedroeg het eigen vermogen van [C], evenals op 21 augustus 2006, € 11.321.000 en was de verdeling van dat vermogen over het gewone en het cumulatief preferente aandelenkapitaal zakelijk), is het onmogelijk om te concluderen tot een door belanghebbende op 14 november 2006 behaald voordeel.

3.

's Hofs door dit middel bestreden overwegingen kunnen enerzijds aldus worden gelezen dat het Hof van oordeel is dat de omstandigheden (i) en (ii) zich beide hebben voorgedaan. Anderzijds kan op grond van die overwegingen ook worden betoogd dat het Hof van oordeel is dat geen van die omstandigheden zich heeft voorgedaan. Op de desbetreffende overwegingen wordt nu ingegaan.

4.

In onderdeel 4.13 van zijn uitspraak oordeelt het Hof dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van een gewoon aandeel op 14 november 2006, zijnde het genietingstijdstip, hoger was dan de door belanghebbende betaalde prijs van € 10. Het acht daartoe redengevend dat:

‘[u]it de Opinie en de daarin verwerkte en ook daarbuiten bekende literatuur (…) duidelijk [wordt; RvS] dat de deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Met recht wordt gesproken van ‘sweet equity’ en ‘envy’ om aan te geven dat afgunst wordt gewekt bij degene die niet (in dezelfde verhouding) in het kapitaal mogen deelnemen. Zulks is naar het oordeel van het Hof ook van algemene bekendheid. Ook in het onderhavige geval was deelname in het aandelenkapitaal slechts voorbehouden aan een zeer beperkte groep leden van het management van [D].’

5.

Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het feit dat in voorkomende gevallen zeer profijtelijke aandelenregelingen met werknemers worden getroffen, zegt niets over het antwoord op de vraag of van een dergelijke regeling in het geval van belanghebbende sprake is. Er zijn immers, naar evenzeer van algemene bekendheid is, tal van aandelenregelingen die niet zo profijtelijk zijn en waaraan ook slechts door een beperkte groep van werknemers kan worden deelgenomen. Terecht scheert de wetgever alle aandelenregelingen dan ook niet over één kam. Op 1 januari 2009 is namelijk het lucratiefbelangregime in werking getreden5. en een aandelenregeling valt eerst onder dat regime indien aan tal van voorwaarden is voldaan. Ook tegen deze achtergrond is het aannemen van een feit van algemene bekendheid te kort door de bocht.

6.

Vervolgens wijst het Hof op het bestaan van een grote hefboomwerking. Die werking wordt op zichzelf juist beschreven, maar zij zegt niets over de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende verkregen gewone aandelen. Bij iedere investering die mede is gefinancierd met vastrentende waarden6. is immers sprake van een hefboomwerking doordat de waarde van de gewone aandelen, net als in het onderhavige geval, meer dan evenredig toeneemt indien voldoende winst wordt gemaakt. Zolang de verschillende bestanddelen van het eigen en vreemd vermogen tegen een zakelijke vergoeding zijn verstrekt, kan uit hoofde van de financieringsstructuur nimmer sprake zijn van een bevoordeling van welke vreemd- of eigenvermogenverschaffer dan ook. Anders dan het Hof aanneemt, zegt het enkele bestaan van de hefboomwerking dus niets over de vraag of sprake is van een bevoordeling van belanghebbende die (mede) gewone aandelen heeft verworven.

7.

Maar stel nu dat het Hof terecht heeft aangenomen dat belanghebbende een voordeel heeft genoten als gevolg van de hefboomwerking. In dat geval heeft het ten onrechte niet in zijn beschouwingen betrokken hoe groot dat voordeel is. Dit valt als volgt in te zien. Zoals gezegd, kan belanghebbende door de hefboomwerking slechts een voordeel hebben genoten als de verschillende bestanddelen van het eigen en vreemd vermogen tegen een onzakelijke vergoeding zijn verstrekt. Nu (i) het vermogen van [C] naast gewoon aandelenkapitaal slechts bestond uit cumulatief preferent aandelenkapitaal en een banklening en (ii) er geen reden is om te veronderstellen dat de bank als onafhankelijke derde een onzakelijke rente heeft bedongen, is geen andere gevolgtrekking mogelijk dan dat tegenover een ‘voordeel’7. behaald met de verwerving van een gewoon aandeel voor € 10, een ‘verlies’ staat dat is geleden met de verwerving van een cum pref voor € 100. Maar wat is volgens het Hof dan de waarde van een cum pref op het genietingstijdstip? Alleen als die waarde bekend is, kan berekend worden hoeveel nadeel belanghebbende heeft geleden met de cum prefs die hij tegelijk met de gewone aandelen heeft moeten verwerven.8. En dit nadeel moet, naar belanghebbende voor het Hof heeft gesteld, in mindering worden gebracht op het met de verwerving van de gewone aandelen behaalde voordeel.9.

8.

Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Veronderstel dat de door het Hof in onderdeel 4.18 van zijn uitspraak in aanmerking genomen voordeel van € 250 per gewoon aandeel zijn grond geheel vindt in een onjuiste beprijzing op het genietingstijdstip van de hefboomwerking. Het Hof laat weliswaar in het midden waar dat voordeel vandaan komt, dus vandaar deze veronderstelling. In dat geval was het gewone aandelenkapitaal op het genietingstijdstip niet 10.000 maal € 10, maar 10.000 maal € 260, derhalve € 2.600.000 waard. Omdat het voordeel wordt verondersteld geheel zijn grond te vinden in de onjuiste beprijzing op het genietingstijdstip van de hefboomwerking, moet ervan worden uitgegaan dat op dat tijdstip, evenals op 21 augustus 2006, de waarde van het totale aandelenkapitaal € 11.321.000 beliep. De waarde van het cumulatief preferente aandelenkapitaal was dan dus € 11.321.000 minus € 2.600.000, derhalve € 8.721.000. Dit komt neer op een waarde per cum pref van laatstvermeld bedrag gedeeld door 112.210, derhalve — afgerond — € 78. Omdat belanghebbende 1210 cum prefs moest verwerven tegen een prijs van € 100, heeft hij met de verwerving van de cum prefs dus een nadeel geleden van 1210 maal (€ 100 minus € 78), derhalve € 26.620. Dit bedrag had het Hof dan moeten aftrekken van het door hem in onderdeel 4.18 van zijn uitspraak in aanmerking genomen voordeel van € 112.500. Het Hof diende te motiveren of en, zo ja, in hoeverre het met de verwerving van de gewone aandelen behaalde voordeel van € 112.500 zijn grond vindt in de onjuiste beprijzing van de hefboomwerking.

9.

Toch ligt het niet voor de hand dat het Hof ervan is uitgegaan dat een cum pref op het genietingstijdstip minder waard was dan € 100. Zowel voor het Hof als de Rechtbank hebben partijen zich immers eenparig op het standpunt gesteld dat een cum pref op het genietingstijdstip € 100 waard was. Zou het Hof desalniettemin van een lagere waarde zijn uitgegaan, dan is het buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden.

10.

En als het Hof in navolging van partijen wel is uitgegaan van een waarde per cum pref op het genietingstijdstip van € 100, kan belanghebbende sowieso geen voordeel hebben behaald door de hefboomwerking. Immers, de houders van de cum prefs hebben die dan verworven voor een prijs die gelijk is aan de waarde in het economische verkeer, zijnde € 100. Zij zijn dan niet benadeeld zodat niemand overblijft die de gewone aandeelhouders kan hebben bevoordeeld. De verhouding waarin belanghebbende gewone aandelen en cum prefs heeft gekocht, maakt dan ook niet meer uit. En daarmee zijn alle overwegingen over hefboomwerking, ‘sweet equity’ en ‘envy’ zonder betekenis. Voorts valt dan niet in te zien hoe het Hof in onderdeel 4.17, laatste volzin, van zijn uitspraak enige waarde heeft kunnen toekennen aan de Opinie.10. Daarin wordt de waarde per gewoon aandeel immers afgeleid uit de waarde van de cum prefs die nu juist lager dan € 100 per stuk wordt gesteld.

11.

Kortom, doordat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de waarde van de cum prefs op het genietingstijdstip is zijn uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

12.

Na de hefboomwerking te hebben omschreven, vervolgt het Hof met de volgende overweging:

‘Weliswaar wordt in de kwartaalrapportages van [D] over het derde en het vierde kwartaal van 2006 het eigen vermogen steeds voor de nominale waarde opgenomen maar daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat dat is gebeurd op grond van de geldende externe accountancyvoorschriften.’

13.

Ook deze overweging is onbegrijpelijk. De desbetreffende passage uit die kwartaalrapportages, die als bijlage bij het verweerschrift voor de Rechtbank zijn gevoegd, luidt als volgt:

‘In accordance with EVCA valuation guidelines, the valuation is kept at cost price as the company is in the portfolio for less than one year’.

Anders dan het Hof oordeelt, gaat het hier niet om accountancyvoorschriften maar om specifiek op situaties als hier aan de orde toegesneden waarderingsrichtlijnen van de European Private Equity and Venture Capital Association (EVCA). Die richtlijnen worden, ook door de Belastingdienst11., algemeen aanvaard als maatgevend voor de waardering van participaties. Niet valt in te zien waarom het redelijk is de waarderingen van [C] in de kwartaalrapportages van vóór en na 14 november 2006 buiten beschouwing te laten nu die waarderingen zijn gebaseerd op die richtlijnen.

14.

Daarna wijst het Hof in onderdeel 4.13 van zijn uitspraak op ‘de onmiddellijk ingezette ‘buy and build-strategie’, [en; RvS] de op handen zijnde ‘sale and lease back-strategie’ met betrekking tot de aanzienlijke onroerendezaakportefeuille’ ter onderbouwing van zijn oordeel over de waarde van het eigen vermogen van [C] ten tijde van de aandelenverwerving door belanghebbende.

15.

Met de verwijzing naar de buy and build-strategie heeft het Hof kennelijk het oog op de overnames vermeld in de onderdelen 2.8 en 2.9 van zijn uitspraak. Die overnames hebben pas plaatsgevonden na het genietingstijdstip en het onroerend goed is zelfs pas in het derde kwartaal van 2007 verkocht.12. Niet in geschil is dat deze transacties zakelijk zijn. Daarom moet worden verondersteld dat de overeengekomen koopprijzen gelijk zijn aan de waarde in het economische verkeer van de verkochte goederen. Vgl. HR 24 januari 1990, BNB 1990/83, waarin de Hoge Raad overwoog dat een tussen onafhankelijke partijen overeengekomen koopprijs in het algemeen niet afwijkt van de waarde in het economische verkeer van het verkochte goed. Het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van en de tussen derden overeengekomen prijs voor een goed is dus per definitie nihil. Elke vorm van genot, dus ook een verwachte hogere toekomstige verkoopprijs, moet worden geacht geheel in de derdenprijs te zijn verdisconteerd (vgl. HR 9 april 2004, BNB 2004/207). Voor zover een overname bijdraagt aan de ‘waarde’ van het eigen vermogen van de koper, kan dat dus op zijn vroegst ná voltooiing van de transactie; de waarde van die bijdrage is op het moment van die voltooiing per definitie nihil. Hiervan uitgaande valt niet in te zien hoe de door het Hof vermelde transacties reeds op 14 november 2006, derhalve vóór hun voltooiing, hebben kunnen bijdragen aan een stijging van het eigen vermogen van [C]

16.

Het Hof miskent dit laatste met zijn oordeel dat ‘moet worden aangenomen dat op het moment dat de deelname van belanghebbende in het aandelenkapitaal van [C] vaststond, de waarde van die aandelen hoger was dan de nominale waarde’. Ook in de laatste twee volzinnen van onderdeel 4.13 gaat het Hof ten onrechte ervan uit dat in geval van een voorhanden zijnde derdenprijs zelfstandige betekenis toekomt aan ‘de verwachtingswaarde (…) ook al vinden de geplande gebeurtenissen (…) pas in de toekomst plaats’. Verwachtingswaarde is een begrip uit de economie dat zich grofweg laat definiëren als het gewogen gemiddelde van alle mogelijke uitkomsten met als gewichtsfactor de kans dat een bepaalde uitkomst zich zal voordoen. Maar als alle goede en slechte kansen die zich in de toekomst kunnen manifesteren al in de derdenprijs zijn verdisconteerd (zie HR 9 april 2004, BNB 2004/207), leidt de door het Hof in onderdeel 4.13 van zijn uitspraak in aanmerking genomen ‘verwachtingswaarde’ als toevoeging aan een derdenprijs tot een dubbeltelling.

17.

In onderdeel 4.15 van zijn uitspraak gaat het Hof in op een stelling van belanghebbende die het in onderdeel 4.14 onjuist heeft weergegeven. De door belanghebbende wel betrokken stelling komt — kort gezegd — erop neer dat (i) ‘nieuwe’ nodig informatie is om een stijging in de waarde van het eigen vermogen te kunnen verklaren boven een marktconform rendement, (ii) de Inspecteur voor de periode tot 14 november 2006 niets heeft aangedragen dat kan worden aangemerkt als ‘nieuwe’ informatie, (iii) die ‘nieuwe’ informatie blijkens de kwartaalrapportages van 2006 ook niet bestond, en (iv) de kwartaalrapportages 2007 voldoende ontwikkelingen van na 1 januari 2007 vermelden om de gehele waardestijging tot 6 juli 200713. te kunnen verklaren.

18.

Dat ontwikkelingen van vóór 14 november 2006 ‘die de kans dat bepaalde plannen of ideeën voor winstoptimalisatie met succes konden worden geïmplementeerd (…) de waarde van de aandelen [C] [kunnen; RvS] vergroten’, is zonder meer juist maar niet ter zake doende. Het Hof adstrueert dit oordeel door te wijzen op ‘succesvolle of hoopgevende onderhandelingen met partijen voor potentiële acquisities in het kader van de buy and build strategie’. Maar die onderhandelingen kunnen op de in de vorige onderdelen vermelde gronden niet hebben geleid tot een stijging van het eigen vermogen van [C] tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006, zijnde het genietingstijdstip. Verder heeft de Inspecteur niets aangedragen ter verklaring van een stijging van de waarde van het eigen vermogen in die periode.

19.

Belanghebbende heeft wel concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan, zulks in overeenstemming met de kwartaalrapportages14., moet worden aangenomen dat het eigen vermogen van [C] eerst in 2007 in waarde is gestegen.15. Met die omstandigheden heeft het Hof niets gedaan, terwijl de Inspecteur op dit punt nagenoeg geen verweer heeft gevoerd en het wel op zijn weg lag om aannemelijk te maken op grond waarvan een waardestijging tussen 21 augustus 2006 en het genietingstijdstip kan worden aangenomen. Gelet hierop is zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in onderdeel 4.16 dat het ‘in elk geval niet aannemelijk’ vindt dat ‘de (zeer) positieve waardeontwikkeling van de aandelen zich pas is gaan voordoen na (…) 1 januari 2007’.

20.

Ten slotte komt het Hof in onderdeel 4.17 tot een waarde per gewoon aandeel op het genietingstijdstip van € 260. Een gewoon aandeel kan, zoals hiervoor onder 1 al is gezegd, op 14 november 2006 slechts een hogere waarde hebben dan € 10 indien (i) het totale eigen vermogen van [C] op 14 november 2006 meer waard was dan € 11.321.000 en/of (ii) op dat tijdstip de verdeling van het eigen vermogen over het gewone en het cumulatief preferente aandelenkapitaal onzakelijk was in die zin dat het gewone aandelenkapitaal meer dan € 100.000 waard was en het cumulatief preferente aandelenkapitaal dienovereenkomstig minder waard was.

21.

Hiervoor is al ingegaan op de waardeontwikkeling van het eigen vermogen van [C] tussen 21 augustus 2006 en het genietingstijdstip. Aan zijn oordeel over de waarde van de gewone aandelen op dat tijdstip legt het Hof (mede) ten grondslag de Opinie die door de Inspecteur is ingebracht. Die Opinie heeft echter uitsluitend betrekking op de verdeling van het eigen vermogen over het gewone en het cumulatief preferente aandelenkapitaal op 21 augustus 2006.16. De Opinie vermeldt niets over de ontwikkeling van het vermogen nadien. Indien 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het die ontwikkeling (mede) op grond van de Opinie aannemelijk acht, is het dus onbegrijpelijk.

22.

Indien 's Hofs oordeel gelet op de verwijzing naar de Opinie evenwel aldus moet worden begrepen dat het (mede) van oordeel is dat op 21 augustus 2006 de verdeling van het eigen vermogen over het gewone en het cumulatief preferente aandelenkapitaal onzakelijk was in de onder 1 bedoelde zin, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat het Hof zich buiten de rechtsstrijd heeft begeven. In zijn hogerberoepschrift heeft de Inspecteur zich namelijk erover beklaagd dat de Rechtbank onbehandeld heeft gelaten zijn subsidiaire standpunt, inhoudende dat een cum pref op 21 augustus 2006 minder waard was dan de nominale waarde.17. Belanghebbende heeft daarentegen betoogd dat de Rechtbank dit standpunt terecht niet heeft behandeld omdat het door de Inspecteur ter zitting is ingetrokken18. en dus niet in hoger beroep opnieuw kan worden betrokken. Belanghebbende heeft het Hof in de onderdelen 1 tot en met 4 van zijn pleitnota dan ook verzocht een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken ter zitting van de Rechtbank. Het Hof heeft dit niet gedaan. Voor zover de Hoge Raad 's Hofs oordeel aldus verstaat dat het (mede) een oordeel geeft over de verdeling van de waarde van het eigen vermogen op 21 augustus 2006 over het gewone en het cumulatief preferente aandelenkapitaal, meent belanghebbende dat verwijzing moet plaatsvinden teneinde het verwijzingshof het door belanghebbende bepleite onderzoek naar de gang van zaken bij de Rechtbank te laten uitvoeren.

23.

Ten slotte merkt belanghebbende op dat hij in de onderdelen 66 tot en met 74 van zijn verweerschrift in hoger beroep zulke fundamentele en theoretische bezwaren heeft aangevoerd tegen de in de Opinie tot uitgangspunt genomen particuliere waarderingsmethode, dat die Opinie in het geheel niet aan enige waardebepaling (dus ook niet per 21 augustus 2006) ten grondslag kan worden gelegd. Gelet op die bezwaren is zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat aan de Opinie wel enige waarde kan worden toegekend.

Middel II

Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 8:75, lid 1, van de Awb in verbinding met art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof in onderdeel 4.25 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die aanleiding geven af te wijken van het in art. 2, lid 1, van het Besluit opgenomen tarief, zulks ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

1.

Op grond van art. 8:75, lid 1, van de Awb kan de rechter de inspecteur veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het bedrag van de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand door een derde wordt ingevolge art. 2, lid 1, aanhef en letter a, van het Besluit vastgesteld overeenkomstig het zogenoemde puntensysteem dat in de bijlage bij dat besluit is opgenomen. In bijzondere omstandigheden kan ingevolge art. 2, lid 3, van het Besluit van dat systeem worden afgeweken.

2.

Aangaande de vraag wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 13 april 2007, BNB 2007/260, als volgt:

‘Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.’

3.

Enigszins anders formuleert hij het in zijn arrest van 5 januari 2018, BNB 2018/61:

‘Een bijzondere omstandigheid kan gelegen zijn in het innemen van een evident onjuist standpunt door het bestuursorgaan.’

4.

Voor de Rechtbank en het Hof betrof het inhoudelijke geschil de vraag of de gewone aandelen ten tijde van de verwerving daarvan door belanghebbende een hogere waarde in het economische verkeer hadden dan de door hem betaalde prijs van € 10 per stuk. Daarbij was tussen partijen niet in geschil de zakelijkheid van de door [C] aan [BB] op 21 augustus 2006 betaalde prijs voor [D] van € 24,5 miljoen.19. Evenmin was in geschil dat [C] geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen bezat dan het belang in [D].20. Hiervan uitgaande is, naar eveneens tussen partijen niet in geschil was, logischerwijs geen andere gevolgtrekking mogelijk dan dat de waarde in het economische verkeer van het eigen vermogen van [C] gelijk was aan het zojuist vermelde bedrag van € 24,5 miljoen (de bezittingen van[C]) minus de voor de verwerving van [D] aangetrokken lening van € 13,2 miljoen (de schulden van[C]), derhalve € 11,3 miljoen.21.

5.

In bezwaar en beroep stelde de Inspecteur zich op het standpunt dat de waarde van een gewoon aandeel [C] op 21 augustus 2006 reeds € 2265 bedroeg. Op basis van deze ‘waarde’ is de onderhavige navorderingsaanslag vastgesteld. Vgl. pagina 31 van het verweerschrift voor de Rechtbank waar de Inspecteur het volgende opmerkt:

‘Ik meen met voorgaande berekeningen te hebben aangetoond dat de managers reeds per acquistie-datum van 21 augustus 2006 ten minste een prijs van € 2.265 per gewoon aandeel hadden moeten betalen.’

6.

Waartoe leidt dit? Op 21 augustus 2006 stonden 10.000 gewone aandelen uit, zodat de waarde van het gewone aandelenkapitaal volgens de Inspecteur 10.000 maal € 2265, derhalve € 22.650.000 bedroeg. Omdat op de passiefzijde van de balans ook nog (i) het preferente aandelenkapitaal ten belope van € 11,2 miljoen22. en (ii) een banklening van € 13,2 miljoen stonden, bedraagt het balanstotaal van de passiefzijde volgens de Inspecteur € 22,65 miljoen plus € 11,2 miljoen plus € 13,2 miljoen, derhalve € 47,05 miljoen. Dit terwijl op de actiefzijde van de balans van [C] slechts een deelneming in [D] staat die een niet in geschil zijnde waarde in het economische verkeer heeft € 24,5 miljoen. Een balans dus die niet in evenwicht is en daarom wel fout moet zijn.

7.

Ook de Inspecteur onderkent — terecht — deze onbalans nu hij voor de Rechtbank het volgende stelt:

‘Als de waarde per gewoon aandeel [C] vastgesteld moet worden op € 2265, dan lijkt er een ‘vermogensoverschot’ te ontstaan op de openingsbalans per augustus-2006. Immers, het aantal gewone aandelen (10.000) × € 2265 = € 22,65 mio + het preferente AK ad € 11,2 mio = € 33.85 mio. Het daadwerkelijk gestorte en benodigde EV per augustus-2006 bedroeg echter slechts € 11,2 mio. Hoe kan de waarde van het EV € 33,85 mio bedragen terwijl het feitelijk benodigde en gestorte EV slechts € 11,3 mio bedroeg? Voor de aankoop en financiering van [D]-onderneming was niet meer nodig dan, en is ook niet meer gestort dan € 11,3 mio?’23.

8.

Het antwoord op deze vraag van de Inspecteur is simpel. Een vermogensoverschot is onbestaanbaar omdat een balans altijd in balans moet zijn (nomen est omen). Het andersluidende betoog van de Inspecteur, dat bij voorbaat onhoudbaar is, is zo onbegrijpelijk dat wij daarvan geen samenvatting kunnen geven en daarom maar verwijzen naar pagina 36 e.v. van het verweerschrift voor de Rechtbank. Op dit punt is slechts van belang om te constateren dat al hetgeen de Inspecteur in dit verband opmerkt, is terug te voeren op de uitdrukkelijk door hem gehuldigde (rechts)opvatting dat een aandeel op enig tijdstip meer dan één waarde in het economische verkeer kan hebben en dat die waarde (mede) afhankelijk is van de hoedanigheid van degene die het aandeel heeft. Zie onder meer pagina 9 van de uitspraak op bezwaar onder het kopje ‘Koopprijs en waarde’ alsmede de pagina's 25 en 41 van het verweerschrift voor de Rechtbank. Al hetgeen de Inspecteur in bezwaar en beroep heeft aangevoerd, is in de kern terug te voeren tot deze (rechts)opvatting.24.

9.

Belanghebbende heeft steeds geprobeerd duidelijk te maken dat deze opvatting van de Inspecteur omtrent het begrip waarde in het economische verkeer geen enkele steun vindt in het recht.25. Daarnaast heeft hij op basis van algemeen aanvaarde economische uitgangspunten gepoogd duidelijk te maken dat het standpunt van de Inspecteur ook overigens onhoudbaar is. Het gaat dan met name om de redelijkerwijs niet voor betwisting vatbare ‘natuurwet’ dat een aandeel op enig tijdstip slechts één waarde in het economische verkeer kan hebben en dat die waarde dus niet afhankelijk is van de hoedanigheid van de houder. De Inspecteur laat dit alles echter voor wat het is en stelt daarvoor zijn eigen particuliere rechtsopvattingen en economische theorieën, waaraan geen touw is vast te knopen, in de plaats. Illustratief in dit kader is dat zowel in de uitspraak op bezwaar, de stukken voor de Rechtbank als de stukken voor het Hof niet één verwijzing voorkomt naar een relevante bron zoals een rechterlijke uitspraak of economische literatuur waaruit de mogelijkheid van het bestaan van meer dan één waarde in het economische verkeer blijkt. De Rechtbank merkt dit laatste zelfs uitdrukkelijk op in onderdeel 37 van haar uitspraak.26. Het door de Inspecteur betrokken standpunt over het bestaan van meerdere waarden in het economische verkeer is dan ook evident onjuist. Wanneer een belastingplichtige in zijn aangifte een standpunt zou innemen op basis van vergelijkbare onnavolgbare rechtsopvattingen en economische theorieën die het bestaan van niet in evenwicht zijnde balansen mogelijk achten, zou hem hoogstwaarschijnlijk — terecht — een vergrijpboete worden opgelegd. Vgl. Van Eijsden die onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank stelt dat hier sprake is van fiscale grensverkenning door de Belastingdienst.27.

10.

Na de stukkenwisseling in hoger beroep heeft de zaak overigens een opmerkelijke wending genomen. De mandataris die tot de zitting voor het Hof het bestaan van meerdere waarden in het economische verkeer tegelijkertijd onverminderd verdedigde, heeft kort voor die zitting besloten niet langer in deze zaak op te treden.28. In zijn plaats zijn ter zitting twee waarderingsdeskundigen van de Belastingdienst verschenen. Toen het Hof het standpunt over de meerdere waarden in het economische verkeer ter sprake bracht, gaven laatstgenoemden onmiddellijk en zonder nadere toelichting aan dat standpunt niet langer te verdedigen.29.

11.

Het is voor belanghebbende onbegrijpelijk hoe het kan dat hij jarenlang, namelijk tot aan de zitting in hoger beroep, heeft moeten ‘vechten’ tegen een zo evident onjuiste (rechts)opvatting die voorts strijdt met de meest fundamentele beginselen van de economie en zich ook niet op basis gezond verstand laat verdedigen. En als die opvatting niet evident onjuist is, waarom is zij dat dan niet? Omdat belanghebbende heel graag een antwoord op die vraag wil (zelf kan hij immers niet een begin van een antwoord bedenken), is het verzoek om een vergoeding van de werkelijke proceskosten steeds uitdrukkelijk toegesneden op het betrekken van een evident onjuiste rechtsopvatting.

12.

Het Hof heeft dit verzoek nochtans zonder motivering afgewezen. Kennelijk heeft het geen aanleiding gevonden om belanghebbende enige rechtsbescherming te bieden tegen een inspecteur die standpunten inneemt en handelt zoals hiervoor beschreven. De Rechtbank motiveert de afwijzing van het verzoek wel30., zij het dat de gebezigde gronden die afwijzing niet kunnen dragen. Ten eerste overweegt de Rechtbank dat de omstandigheid dat de Inspecteur in beroep gedeeltelijk andere standpunten inneemt dan in bezwaar, niet een bijzondere omstandigheid is. Dit is waar, maar niet valt in te zien welk licht dat werpt op het door belanghebbende gedane verzoek. Ten tweede oordeelt de Rechtbank onder verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank Den Haag dat de Inspecteur niet heeft gehandeld tegen beter weten in. Ook deze overweging kan niet bijdragen aan de afwijzing van het door belanghebbende gedane verzoek, reeds omdat uit die uitspraak niet blijkt dat het hier aan de orde zijnde punt over meerdere waarden in het economische verkeer een rol speelde in die zaak. Ten slotte overweegt de Rechtbank dat het onder omstandigheden denkbaar is dat aandelen in korte tijd behoorlijk in waarde stijgen en dat de omstandigheid dat de Inspecteur niet in het bewijs van die waardestijging is geslaagd, nog niet maakt dat het standpunt tegen beter weten in is ingenomen. Ook deze redengeving houdt geen steek, al is het maar omdat de Inspecteur, zoals de Rechtbank zelf in onderdeel 38 van haar uitspraak oordeelt, niets heeft aangevoerd dat duidt op een waardestijging tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006. In plaats daarvan is de Inspecteur consistent met alle feiten aan de slag te gaan op een manier die het bestaan van meerdere waarden in het economische verkeer tegelijkertijd veronderstelt. En het is deze handelwijze die voor belanghebbende aanleiding is om te verzoeken van het puntensysteem af te wijken.

13.

Gelet op het voorgaande heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op een proceskostenvergoeding die het bedrag te berekenen op basis van het puntensysteem te boven gaat. Door het betrekken van meervermeld standpunt door de Inspecteur en het handhaven van dat standpunt tot aan de zitting in hoger beroep, heeft belanghebbende zich tot de rechter moeten wenden en aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand moeten maken. Voor het bedrag van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep zij verwezen naar de brief van belanghebbende van 8 december 2016 aan de Rechtbank. In die brief is het bedrag van de kosten, onder overlegging van de relevante facturen, becijferd op een bedrag van € 46.540. Dit bedrag is door de Inspecteur niet bestreden.

Gelet op het voorgaande concluderen wij tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en veroordeling van de Staatssecretaris in de proceskosten.

Beroepschrift 03‑07‑2018

Den Haag, [- 3 JULI 2018]

Kenmerk: 2018-0000112344

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 18/02266) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 april 2018, nr. 17/00343 en 17/00397, inzake [X] te [Z] betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2006.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 25 mei 2018 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld:

a.

dat ondanks dat aannemelijk is dat belanghebbende ten onrechte een bedrag aan loon ter grootte van (volgens het Hof) € 112.500 niet heeft aangegeven toch de vereiste aangifte is gedaan;

b.

dat de inspecteur onvoldoende heeft bewezen dat de verkregen aandelen een waarde hadden ten tijde van de verkrijging van meer dan € 260.

Feitelijk kader

1.

Belanghebbende was werkzaam bij het private equity fonds [B] (hierna: [B]).

2.

Uit hoofde van die functie heeft hij onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van een acquisitie in [D] N.V. (houdstervennootschap kinderopvangbedrijven, hierna: [D]).

3.

In de Investment Recommendation wordt uitgegaan van een mogelijk internal rate of return van rond de 30%, dat hoger kan worden door acquisities, sale-and-leaseback van het vastgoed, positieve economische ontwikkelingen en extra leverage.

4.

[B] heeft besloten om [D] te kopen. Daartoe heeft [C] B.V. (100% dochter van [B] hierna: [C] [D] op 21 augustus 2006 gekocht voor € 24,5 miljoen.

5.

De aankoop is door [C] gefinancierd met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen.

6.

Het eigen vermogen is op dat moment verdeeld in 10.000 gewone aandelen à nominaal € 10 en 112.210 cumulatief preferente (8%) aandelen van nominaal € 1, waarop een agio van € 99 is gestort.

7.

Het management van [D] en ook belanghebbende, die vanaf 1 januari 2007 bij [D] is aan werken, mochten deelnemen in [C]. Belanghebbende heeft zijn arbeidsovereenkomst met [C] gesloten op 14 november 2006. Toen is ook afgesproken dat hij zou deelnemen in het kapitaal van [C].

8.

Belanghebbende heeft per 28 december 2016 via zijn stichting administratiekantoor (hierna: StAK [F] deelgenomen in [C] met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. De investering van belanghebbende bedraagt dus 450 × € 10 = € 4.500 gewone aandelen en 1.210 × € 100 = € 121.000 cumulatief preferente aandelen.

9.

Op 6 juli 2007 heeft een van de participerende managers van [D] zijn dienstverband beëindigd en zijn certificaten zijn door de overige deelnemers overgenomen. StAK [F] van belanghebbende neemt dan 38 cumulatief preferente certificaten van aandelen à € 107 per stuk over en 31 certificaten van gewone aandelen à € 2.277 per stuk (dus € 2.267 meer dan bij de toetreding eind december 2016).

10.

[C] heeft [D] (inclusief de tussentijds overgenomen deelnemingen) in 2010 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds voor een totaal bedrag van € 520.000.000.

11.

In dat kader heeft StAK [F] in augustus 2010 € 19.730.680 uit de verkoopopbrengst ontvangen en op 1 september 2010 nog € 1.850.274 netto dividend.

12.

Op verzoek van de inspecteur is door twee leden van het Landelijk Business Valuation Team (hierna: LBVT) een opinie afgegeven met betrekking tot de waardering van de gewone aandelen ten tijde van de overname van [D] d.d. 21 augustus 2006. Daarbij heeft het LBVT zich geheel gebaseerd op de cijfermatige gegevens zoals die door [B] in de Investment Recommendation zijn vastgelegd. Op basis van deze cijfers en de theorie over de beloning van managers in de private equity sfeer (sweet equity als beloning) komt het LBVT tot een waarde van € 567 per certificaat van een gewoon aandeel op 21 augustus 2006.

13.

Uit het rapport van de LBVT volgt op basis van de verstrekte gegevens een geprognosticeerd voordeel op de gewone aandelen van € 34.408.243 (geschatte opbrengst) -/- € 100.000 (beginkapitaal) =€ 34.308.243. Elk aandeel van € 10 kent dus een verwachte opbrengst van € 3.441 (afgerond).

Toelichting op het middel

a. Bewijslast(verdeling)/vereiste aangifte

Belanghebbende was als (mede)opsteller van Investment Recommendation bekend met de prognoses met betrekking tot de waardeontwikkeling van de investering in [D]. Ook was hij bekend met de wijze van financiering en de mate van de leverage met betrekking tot de gewone aandelen.

Het Hof heeft overwogen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de certificaten van gewone aandelen in [C] tussen 21 augustus 2006 (aankoop [D] met o.a. aandelen à € 10 nominaal) en 14 november 2006 (datum waarop belanghebbende mocht deelnemen in [C]) is gestegen. Daarmee acht het Hof het standpunt van belanghebbende dat de aandelen niet meer dan € 10 waard waren pleitbaar, waardoor belanghebbende niet wist of zich ervan bewust moest zijn dat door geen voordeel als loon aan te geven een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

In r.o. 4.13 oordeelt het Hof echter dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de certificaten van aandelen [C] op 14 november 2006 hoger was dan de door belanghebbende betaalde prijs van € 10 per stuk. Het Hof geeft daarbij aan dat uit de bekende literatuur duidelijk is dat deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Het Hof overweegt dat met recht wordt gesproken van ‘sweet equity’ en ‘envy’ om aan te geven dat afgunst wordt gewekt bij degenen die niet mogen deelnemen. Zulks is naar het oordeel van het Hof van algemene bekendheid.

In dit licht bezien is volstrekt onbegrijpelijk dat dit bij belanghebbende, werkzaam bij een private equity bedrijf, niet bekend zou zijn. Dit geldt nog te meer nu belanghebbende zelf meegewerkt heeft aan het rapport op basis waarvan besloten is tot investeren in [D]. Uit dien hoofde was hij tot in detail bekend met prognoses en met de effecten van de leverage op de waardeontwikkeling van de gewone aandelen. Het Hof komt in r.o. 4.18 (wat er ook van dit oordeel zij, zie hierna bij onderdeel b) tot het oordeel dat de waarde van de certificaten van aandelen ten tijde van de aankoop door belanghebbende ten minste € 260 per stuk bedroeg. Daarmee genoot belanghebbende in de ogen van het Hof een extra beloning van ten minste 450 × (€ 260 -/- € 10) = € 112.500.

Deze feiten laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende wist dan wel zich bewust moet zijn geweest dat hij door geen enkel voordeel met betrekking tot deze deelname in [D] tot zijn loon te rekenen, bewust de niet te verwaarlozen kans heeft genomen dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven en betaald. De door het Hof in box 1 aangebrachte correctie ad € 112.500 is ten opzichte van het aangegeven inkomen uit werk en woning ad € 74.373 en inkomen uit sparen en beleggen ad € 36.023 dusdanig groot dat zowel absoluut als relatief een aanzienlijk bedrag meer aan belasting is verschuldigd.

Het Hof heeft ten onrechte de andere waardering van de feiten door de rechtbank aangemerkt als een pleitbaar standpunt. Het Hof haalt hiertoe een arrest van de Hoge Raad aan van 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083. In haar dissertatie, Pleitbaar standpunt in het fiscale boete- en strafrecht, paragraaf 2.4.1. merkt mr. drs. M.M. Kors op:

‘De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in 2011 geoordeeld dat een feitelijk standpunt, een standpunt dat neerkomt op een andere vaststelling van de feiten of een andere waardering van bewijsmiddelen dan waartoe de rechter in feitelijke instantie heeft besloten, geen pleitbaar standpunt kan vormen. Kort daarna heeft zij het uitgangspunt dat een pleitbaar standpunt uitsluitend kan zien op rechtsoordelen bevestigd door te overwegen dat een pleitbaar standpunt op rechtskundige gronden moet zijn gebaseerd.’

Het arrest uit 2011 waar Kors naar verwijst is het arrest HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:BN7194, r.o. 3.3.2:

‘3.3.2.

Het middelonderdeel gaat uit van de opvatting dat indien een rechtbank een naheffingsaanslag vernietigt, zulks meebrengt dat de belastingplichtige een pleitbaar standpunt heeft ingenomen omtrent de verschuldigdheid van de belasting en er geen plaats is voor een boete. Deze opvatting is niet juist, aangezien zij in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard indien aan de vernietiging van de naheffingsaanslag ten grondslag ligt een feitenvaststelling of waardering van de bewijsmiddelen door de rechtbank, die in hoger beroep geen stand houdt.

Het Hof heeft het door partijen bijgebrachte bewijs anders gewaardeerd dan de Rechtbank en op grond daarvan de Rechtbank niet gevolgd. Belanghebbendes stellingen omtrent de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag worden niet pleitbaar door hetgeen door de Rechtbank bewezen werd geacht. Het tweede onderdeel van middel II faalt derhalve eveneens.’

Het arrest waarin de Hoge Raad oordeelt dat een pleitbaar standpunt op rechtskundige gronden moet zijn gebaseerd is het arrest HR 2 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP3858, r.o. 3.5:

‘3.5.

Voor zover het beroep in cassatie zich mede richt tegen de beslissing van het Hof met betrekking tot de boete, kan het niet tot cassatie leiden. Aangezien het Hof belanghebbende op rechtskundige gronden in het gelijk heeft gesteld, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft ingenomen.’

Het Hof Arnhem Leeuwarden verwijst in de onderliggende zaak naar het arrest van 2009. In de uitspraak voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad van 2009 had het Hof (ECLI:NL:GHAMS:2007:BB4625) een pleitbaar standpunt aanwezig geacht omdat het niet aangeven van een bepaald loonelement was gelegen in een verschil van inzicht van rechtskundige aard (verschil tussen loon in de vorm van een recht of recht op loon):

‘5.9.3.

Het Hof volgt belanghebbende in dit verweer. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de afbakening van ‘loon in de vorm van een recht’ (direct belast bij het onvoorwaardelijk worden ervan) en ‘recht op loon’ (belast bij uitbetaling) een bij uitstek lastige materie betreft, waarvoor tot op heden de wet noch de jurisprudentie een begrippenkader hebben weten te ontwikkelen dat op voorhand tot een eenduidige kwalificatie van (nieuwe) beloningsvarianten leidt. Van deze problematiek blijkt ook uit het advies dat belanghebbende bij W heeft ingewonnen. Belanghebbende heeft in dit verband voorts -terecht — gewezen op het — naar het Hof begrijpt — (ook) bij de Belastingdienst gangbare standpunt dat zogenoemde stock appreciation rights pas belastbaar zijn op het moment van uitkering terwijl deze rechten, in ieder geval in economische zin, sterke overeenkomsten vertonen met de onderhavige rendementsgaranties.’

In casu is echter geen sprake van een verschil met betrekking tot een rechtsoordeel maar van een andere vaststelling/waardering van feiten waardoor volgens de Hoge Raad geen sprake kan zijn van een pleitbaar standpunt, zoals volgt uit de hierboven geciteerde r.o. 3.3.2 uit het arrest van 28 oktober 2011.

Ik realiseer mij dat dit arrest ziet op het pleitbare standpunt voor toepassing van het boeterecht, maar zie geen aanleiding waarom dit voor de vraag met betrekking tot het doen van de vereiste aangifte anders zou zijn. Het gaat immers om de vraag of belanghebbende zich er bewust van moest zijn (zie r.o. 4.4 van het Hof), dit is dus een objectieve toets. Deze toets geldt ook voor de pleitbaarheid. Nu deze pleitbaarheid er niet is, heeft het Hof zijn oordeel op een onjuiste grond gebaseerd dan wel heeft het Hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

Het Hof heeft dan ook op onjuiste gronden de bewijslast onjuist verdeeld. Het Hof had, uitgaande van het niet doen van de vereiste aangifte en de daaruit voortvloeiende omkering van de bewijslast zich moeten beperken tot een onderzoek naar de redelijkheid van de schatting van de inspecteur.

In dit kader wil nog wijzen op de stelling van belanghebbende (zie r.o. 4.21) inzake het nieuwe feit. Volgens belanghebbende had de inspecteur moeten twijfelen over de juistheid van de aangifte en dus zou er in zijn optiek geen sprake zijn van een nieuw feit. Ik zie niet in waarom belanghebbende zich dan niet bewust hoefde te zijn van het doen van een onjuiste aangifte.

b. Onbegrijpelijke waardering aandelen/terzijde schuiven waarderingsrapport

Het voordeel dat belanghebbende van zijn werkgever kreeg, zoals het Hof naar mijn mening ook doet, bestaat uit twee onderdelen. Ten eerste is dat de meerwaarde van de certificaten van aandelen [C] op het moment van acquisitie (21 augustus 2006) die in de ‘expert opinion’ van het LBVT wordt berekend op € 567 per stuk. Dit verschil ad € 567 -/- 10 = € 557 is onderdeel van het waardeverschil per het genietingsmoment (14 november 2006), tenzij die waarde in de tussentijd is afgenomen. Daarover heeft het Gerechtshof niets vastgesteld. Dat het Hof uiteindelijk uitgaat van een lagere waarde dan € 567 per certificaat van aandeel [C] kan dus niet zijn gelegen in een waardedaling in de periode tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006.

Zonder enige motivering en zelfs zonder de toevoeging ‘in goede justitie’ stelt het Hof de waarde per 14 november 2006 vast op ten minste € 260. Deze waarde wordt nergens in de stukken en ook niet in het proces verbaal van de zitting(en) genoemd en is dus reeds om die reden onbegrijpelijk.

Het Hof wijst de waardeberekening in de ‘expert opinion’ van het LBVT af met de enkele overweging dat (r.o. 4.17):

‘Ook de in de Opinie berekende waarde van € 567 op 21 augustus 2006 biedt onvoldoende houvast voor de waardering, Ook de Opinie is gebaseerd op theoretische uitgangspunten en in de Opinie wordt ook verklaard dat geen eigen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Anders dan belanghebbende is het Hof echter van mening dat aan de Opinie wel enige waarde kan worden toegekend.’

Het Hof geeft niet aan waarom de in de Opinie berekende waarde onvoldoende houvast biedt. Dit zou reeds een motiveringsgebrek kunnen zijn. Verder geeft het Hof aan dat de Opinie is gebaseerd op theoretische uitgangspunten. Daarbij miskent het Hof dat de experts zich volledig hebben gebaseerd op de feiten die [B] heeft verzameld en heeft gebruikt om tot de investering te besluiten (het in r.o. 2.1 genoemde rapport Investment Recommendation). Met andere woorden men is geheel uitgegaan van de daadwerkelijk aan de investeringsbeslissing ten grondslag liggende cijfers en feiten.

Ook bij de investeringsbeslissing door [B] is sprake van aannames waarvan nog maar moet blijken dat die uitkomen. Bij de waardering is in dit verband voorzichtigheid geboden. Dat hebben de experts in hun opinie ook gedaan. Uit het rapport volgt dat van een verwachte opbrengst per aandeel van € 3.441 (zie punt 17 van het feitelijk kader) werd uitgegaan. Door dan te waarderen op € 567 per aandeel, lijkt dat reeds meer dan voorzichtig. In dit kader is ook relevant dat begin juli 2007 door een van managers certificaten van aandelen werden verkocht tegen een prijs van € 2.277 per stuk (zie punt 9 van het feitelijk kader).

Het Hof miskent economische regels die van algemene bekendheid zijn, namelijk dat de waardering van aandelen per definitie bestaat uit verwachtingswaarde oftewel de contant gemaakte geprognosticeerde kasstromen (cash flows). Die kasstromen zijn naar hun aard onzeker en per definitie moet nog blijken of deze uitkomen. Deze onzekerheid is inherent aan de waardering van aandelen. Met de (hoge) onzekerheid wordt rekening gehouden door de verwachte kasstromen tegen een (hoog) disconto contant te maken.

De Opinie houdt rekening met een (zeer) hoog disconto en zelfs een nog hoger disconto om tegemoet te komen aan de beperkingen waarmee het LBVT zich geconfronteerd zag (zie r.o. 2.10 en ook de Opinie zelf). Het LBVT gebruikt namelijk een disconto/IRR op het totale eigen vermogen van 45%, een disconto/IRR van 28,54% op cumulatief preferente aandelen en maar liefst 57,08% op de gewone aandelen. Het LBVT heeft in zijn Opinie ruimschoots rekening gehouden met alle mogelijke en veronderstelde (extra) risico's. Het Hof heeft dit miskend althans het Hof motiveert niet waarom het LBVT een te onvoorzichtige waardering heeft gemaakt dan wel waarom het nodig zou zijn om nog voorzichtiger te zijn.

Er is in casu een doorwrocht waarderingsrapport, in de vorm van de Opinie van het LBVT. Het Hof heeft nergens concreet aangegeven dat het LBVT is uitgegaan van onjuiste waarderingsnormen of uitgangspunten. Bovendien staat feitelijk vast dat het LBVT zich volledig heeft gebaseerd op de van de investeerder afkomstige feitelijke gegevens. Daartegenover heeft belanghebbende geen eigen waarderingsrapport ingebracht, hij stelt slechts dat alles wat de inspecteur heeft gezegd en heeft laten produceren niet klopt. Naar mijn mening mag het Hof de Opinie van het LBVT dan niet zomaar terzijde schuiven, althans niet zo lichtvaardig als het Hof hier doet.

Ten tweede bestaat de bevoordeling uit de waardetoename vanaf het moment van acquisitie (21 augustus 2006) tot aan het genietingsmoment (14 november 2006; bijna 3 maanden later). Ik lees in de rechtsoverwegingen van het Hof (en ook van de rechtbank, zie r.o. 4.5) dat een waardetoename in die periode aannemelijk is, althans er wordt niet gerept van een waardedaling. Ook de gebruikte prijs d.d. 6 juli 2007 wijst duidelijk in de richting van een stijging.

De belastbare waarde per het genietingsmoment bestaat per definitie uit de som van de meerwaarde op het moment van acquisitie plus de waarde-aangroei in de tussenliggende periode. Het Hof geeft niet aan hoe de twee elementen zich tot elkaar verhouden: meent het Hof dat de waarde per moment van acquisitie lager is dan € 260 (misschien € 160 en dat er tevens sprake is van een waardestijging van € 100)? Of meent het Hof dat de waarde per moment van acquisitie hoger is dan € 260 (misschien € 360 en dat er dan tevens sprake is geweest van een waardedaling van € 100)? Het Hof hoeft die verdeling niet te maken, maar feit is dat het Hof geen enkel inzicht geeft in de gevolgde gedachtegang waarom het meent dat de waarde € 260 moet zijn. Het Hof geeft zelfs niet aan dat sprake is van een waardering in goede justitie.

Dat het Hof uitgaat van een waardestijging in de periode van 21 augustus 2006 tot 14 november 2006, maak ik op uit de rechtsoverwegingen 4.13, 4.14, 4.15 en 4.16:

‘4.13 (…) Aannemelijk is dat door de onmiddellijk ingezette ‘buy and build strategie’, de op handen zijnde ‘sale and lease back-strategie’ met betrekking tot de aanzienlijke onroerendezaakportefeuille en de voorziene maatregelen ter verbetering van de winsten de winstpositie van [C] reeds vanaf 21 augustus 2006 aanzienlijk verbeterde.(…)

4.14

Belanghebbende heeft gesteld dat een waardestijging van de aandelen alleen mogelijk was als na de overname door nieuwe informatie beschikbaar was gekomen. Het succesvol uitvoeren van die plannen leidt dan ook niet tot waardecreatie…(…)

4.15

Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt.(…)

4.16

Het Hof acht in elk geval niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat de (zeer) positieve waardeontwikkeling van de aandelen zich pas is gaan voordoen nadat hij op 1 januari 2007 officieel deel ging uitmaken van het management van [D].’

Hieruit volgt dat wanneer van de waarde van het LBVT zou worden uitgegaan de waarde op 14 november 2006 hoger zou moeten zijn dan € 567 per stuk.

Ten slotte wil ik nog wijzen op de onafhankelijke positie van de business valuator, in casu de Register Valuator. Register Valuators zijn ingeschreven bij het Nederlands Instituut voor Register Valuators (NIRV), dat strenge kwaliteitswaarborgen en gedragsregels voorschrijft. Ik verwijs naar de website van het NIRV (https://www.nirv.nl/nl/over-waarderen/gedrags-en-beroepsregels):

‘Het NIRV is een partij waarmee rekening moet worden gehouden op het gebied van het waarderen van ondernemingen. Het doel van het NIRV is dat het nóg vanzelfsprekender wordt om verschillende situaties een Register Valuator (RV) in te schakelen. De RV'er en het NIRV staan daarbij voor een kwaliteitswaarborg. Deze externe kwaliteitswaarborg omvat niet alleen grondige vakkennis, maar ook dat de RV bij het uitvoeren van opdrachten bepaalde (maatschappelijke) normen in acht neemt. Door het SWBO zijn gedrags- en beroepsregels ingevoerd die de gehanteerde kwaliteitsnormen ondersteunen.’

Het Hof had het deskundigenoordeel van het LBVT niet zonder gedegen motivering mogen passeren. Dit geldt nog te meer nu het Hof er ten onrechte van uit is gegaan dat de waardering alleen op theoretische uitgangspunten is gebaseerd, terwijl de waardering juist volledig is gebaseerd op de feitelijke gegevens zoals die zijn verzameld door [B], de werkelijke wijze van het gebruik van leverage en de door de koper verwachte rendementen. Daarbij heeft het Hof op geen enkele wijze gemotiveerd waarom de waarde dan wel ten minste € 260 per certificaat van aandeel zou moeten bedragen. Aldus heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.