HR, 19-06-2015, nr. 14/02484

Zaaknr. 14/02484

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 januari 2015

Conclusie inzake:

1. BTB Riedas B.V.

2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.

tegen

[verweerder]

In deze deelgeschilprocedure over de afwikkeling van een na een bedrijfsongeval opgelopen letselschade wordt de rechtsvraag aan de Hoge Raad voorgelegd of de verzekeringsuitkering aan de benadeelde gedaan onder een sommenverzekering in mindering behoort te komen op het schadebedrag dat door de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever wordt uitgekeerd.

Deze conclusie gaat over de daaraan voorafgaande vraag of eiseressen tot cassatie ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep, meer in het bijzonder of cassatieberoep mogelijk is van een inhoudelijke beslissing in de deelgeschilprocedure van de appelrechter die is gevolgd op de in art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. bedoelde weg en zo ja, onder welke voorwaarden.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is op 13 juli 2007 gewond geraakt als gevolg van een ongeval op een bouwplaats aan de Mathildelaan in Eindhoven (hierna: het ongeval). Hij verrichtte daar toen werkzaamheden als zzp-er in opdracht van de rechtsvoorgangster van verzoekster tot cassatie onder 1 (hierna: BTB).

1.2 [verweerder] is als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt geraakt voor de uitoefening van zijn beroep als klusjesman. Voorafgaand aan het ongeval had [verweerder] ongeveer twaalf jaar als zelfstandige gewerkt. Na omscholing is hij inmiddels voor vier dagen per week als lasser in dienst getreden bij een werkgever.

1.3 [verweerder] heeft BTB aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden.

1.4 Verzoekster tot cassatie onder 2 (hierna: Achmea) is de verzekeraar bij wie BTB haar aansprakelijkheidsrisico heeft verzekerd. Achmea en BTB (hierna tezamen te noemen: Achmea c.s.) hebben de aansprakelijkheid van BTB voor de gevolgen van het ongeval erkend en Achmea heeft op grond hiervan voorschotbetalingen tot een bedrag van € 163.000,- verricht.

1.5 [verweerder] had voor eigen rekening een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Amersfoortse onder polisnummer [001] (hierna: de AOV). De verzekering keert uit bij blijvende arbeidsongeschiktheid voor het door [verweerder] uitgeoefende beroep, ongeacht de vraag of hij zich na omscholing elders weer een ander inkomen kan verwerven. Partijen zijn het erover eens dat de AOV een sommenverzekering is.

1.6 Na het ongeval heeft [verweerder] bij De Amersfoortse aanspraak gemaakt op uitkering van de verzekerde jaarrente, welke aanspraak door De Amersfoortse is gehonoreerd.

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 2 juli 2012 ter griffie van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch, heeft [verweerder] Achmea betrokken in een deelgeschilprocedure als bedoeld in art. 1019w e.v. Rv.3., waarbij hij de vraag heeft voorgelegd of Achmea bij de afwikkeling van de schade mag overgaan tot verrekening van de uitkeringen die [verweerder] heeft genoten en geniet op grond van diens AOV.

Voor zover thans van belang, heeft [verweerder] primair een verklaring voor recht gevorderd dat deze uitkeringen niet althans slechts gedeeltelijk als voordeel in de zin van art. 6:100 BW voor verrekening in aanmerking komen dan wel dat voordeelstoerekening in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. Subsidiair heeft hij verzocht om op die eventuele verrekening de in het verleden betaalde premies in mindering te brengen.

[verweerder] heeft daartoe gesteld dat de AOV is aan te merken als een sommenverzekering en dat de uitkeringen op grond van deze verzekeringen gezien de in de uitspraak van de Hoge Raad van 1 oktober 20104.geformuleerde gezichtspunten in het kader van een voordeelstoerekening buiten beschouwing dienen te blijven.

1.8 Achmea heeft, na betwisting van de bevoegdheid van de kantonrechter en de ontvankelijkheid van het verzoek, subsidiair aangevoerd dat hoewel de AOV een sommenverzekering is, verrekening van de uitkeringen op grond van die verzekering gezien de jurisprudentie niettemin mogelijk is. Deze uitkeringen dekken immers geheel of voor een belangrijk gedeelte de inkomensschade die [verweerder] heeft geleden en nog lijdt, terwijl de AOV ook met dat doel is gesloten. Volgens Achmea is het in strijd met de redelijkheid om één schadepost aldus tweemaal vergoed te krijgen, enerzijds uit hoofde van een (sommen)verzekering die specifiek ter dekking van dit risico is afgesloten en anderzijds via de aansprakelijkheid van BTB voor de gevolgen van het ongeval dat [verweerder] is overkomen.

1.9 De zaak is op 3 oktober 2012 mondeling behandeld, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden. De gemachtigde van [verweerder] heeft pleitaantekeningen overgelegd5..

1.10 De kantonrechter heeft de verweren omtrent zijn bevoegdheid en de niet-ontvankelijkheid bij beschikking van 17 oktober 20126.verworpen en de verzochte verklaring voor recht toegewezen.

1.11 Achmea c.s. hebben bij dagvaarding van 10 januari 2013 een bodemgeschil tegen [verweerder] aanhangig gemaakt voor de rechtbank Oost-Brabant.

1.12 Vervolgens heeft de gemachtigde van Achmea c.s. de kantonrechter bij brief van 30 januari 2013 verzocht om te bepalen dat tussentijds hoger beroep van de beschikking van 17 oktober 2012 zal zijn toegelaten.

1.13 Bij faxbericht van 11 maart 2013 heeft de gemachtigde van [verweerder] laten weten geen bezwaar te hebben tegen de inwilliging van dat verzoek7..

1.14 De kantonrechter heeft bij beschikking van 19 maart 2013 de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant verwezen om voort te procederen in de stand waarin het geding zich op dat moment bevond en daartoe overwogen dat niet hij, maar de rechtbank Oost-Brabant (team handel) de ‘rechter in eerste aanleg’ is als bedoeld in art. 1019cc lid 3 Rv. nu Achmea c.s. aldaar het bodemgeschil aanhangig hebben gemaakt.

1.15 Bij vonnis van 20 maart 20138.heeft de rechtbank de verzochte toestemming verleend.

1.16 Achmea c.s. hebben [verweerder] vervolgens bij exploot van 15 april 2013 aangezegd dat zij in hoger beroep komen van de beschikking van de kantonrechter in de deelgeschilprocedure van 17 oktober 2012. Achmea c.s. hebben [verweerder] gedagvaard voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en daarbij op nader aan te voeren gronden gevorderd – voor zover thans van belang – dat het hof deze beschikking vernietigt en voor recht verklaart dat Achmea de uitkeringen uit hoofde van de AOV van [verweerder] mag verrekenen met de schade-uitkeringen die zij aan hem is verschuldigd, zonder dat op dat verrekende voordeel de door [verweerder] betaalde premies in mindering moeten worden gebracht.

1.17 Vervolgens hebben Achmea c.s. bij memorie van grieven – die door het hof als beroepschrift wordt beschouwd9.– twee grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat verrekening van de uitkeringen uit de AOV niet is toegestaan en tegen de daartoe gebezigde motivering10..

1.18 [verweerder] heeft de grieven bij memorie van antwoord – te beschouwen als verweerschrift11.– bestreden.

1.19 Het hof heeft de zaak op 20 november 2013 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikking12.van 11 februari 2014 de beschikking van de kantonrechter van 17 oktober 2012 bekrachtigd13..

1.20 Achmea c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig14.cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, waarin primair wordt geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Achmea c.s. in hun cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van dat beroep.

Achmea c.s. hebben een “verweerschrift tegen de conclusie tot niet-ontvankelijkheid” ingediend.

Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.

Gezien het beroep van [verweerder] op de niet-ontvankelijkheid van Achmea c.s. in hun cassatieberoep – en ook overigens op grond van de openbare orde gezien het in art. 1019bb Rv. vervatte rechtsmiddelenverbod15.– dient eerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep te worden beoordeeld.

In het verweerschrift16.wordt – voor zover thans van belang – aangevoerd dat de rechter die de aangevallen beslissing heeft gewezen, geen verlof (in de zin van art. 401a lid 2 Rv. in verbinding met art. 426 lid 4 Rv. en in verbinding met art. 337 lid 2 Rv.) heeft verleend voor het instellen van cassatieberoep en dat Achmea c.s. zich ook niet hebben beroepen op één van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden.

Voor zover het cassatieberoep is ingesteld door BTB wordt in het verweerschrift17.gesteld dat BTB ten gevolge van faillissement met ingang van 15 april 2014 heeft opgehouden te bestaan en dat niet is gesteld of gebleken dat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend voor de cassatieprocedure.

Achmea heeft in het verweerschrift tegen de conclusie tot niet-ontvankelijkheid uiteengezet dat inmiddels duidelijk is geworden dat de curator niet wenst te verschijnen in de cassatieprocedure, dat Achmea om die reden de procedure voortzet, dat een en ander niet afdoet aan haar ontvankelijkheid en dat zij overigens om twee andere redenen belang heeft bij (voortzetting van) de procedure18..

Achmea heeft voorts aangevoerd dat zij ontvankelijk is op de grond dat geen verlof behoefde te worden gegeven (i) omdat de bestreden beschikking een eindbeschikking is waartegen ‘gewoon’ cassatieberoep mogelijk is; (ii) de verlofregeling van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. uitsluitend van toepassing is op hoger beroep en niet op cassatie; (iii) het vereiste van voorafgaand verlof in een situatie als de onderhavige niet functioneel is, nu de bodemprocedure enkel is opgestart om de deelgeschilbeschikking te kunnen aanvechten en in de bodemprocedure geen andere kwesties aan de orde zijn.

Procedurele aspecten van de deelgeschilprocedure19.

Art. 1019w Rv. biedt de persoon die schade door dood of letsel heeft geleden en de persoon die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid om in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de beslissing van de rechter in te roepen in geschillen omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen partijen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst20.. Daartoe kan op de voet van art. 1019x leden 1 en 2 Rv. een verzoek worden gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze ten principale aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen, dan wel aan de rechter voor wie de zaak ten principale aanhangig is. Op deze zogeheten deelgeschilprocedure zijn naast de in Boek 3 titel 17 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven voorschriften (zie bijv. art. 1019x lid 3 Rv.) de gewone regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing21..

Art. 1019bb Rv. bepaalt dat “tegen de beschikking op het verzoek” – dat kan dus zijn een af- of een toewijzing22.– geen voorziening openstaat.

Geen voorziening” betekent dat geen gewoon rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen de uitspraak in de deelgeschilprocedure. De uitzondering die de wet hierop in art. 1019bb Rv. maakt, betreft de mogelijkheid van hoger beroep op de voet van – het lastig leesbare23.– art. 1019cc lid 3 Rv.24..

De achtergrond van het stellen van wettelijke beperkingen aan het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beschikking in een deelgeschil komt voort uit de doelstelling van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade, te weten te bevorderen dat geschillen over letsel- en overlijdensschade eenvoudig en voortvarend door middel van een minnelijke regeling kunnen worden afgewikkeld25..

Volgens art. 1019cc lid 3 Rv. in verbinding met lid 1 kan hoger beroep van een beschikking in een deelgeschil slechts worden ingesteld voor zover daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding. Overeenkomstig art. 1019cc lid 1 Rv. is de rechter aan de daar omschreven beslissingen gebonden als ware zij gegeven in een tussenvonnis in de bodemprocedure. Appel kan slechts worden ingesteld binnen het bestek van de bodemprocedure (“de procedure ten principale”)26.. Dit houdt in dat wanneer uiteindelijk geen bodemprocedure tussen partijen aanhangig is of wordt gemaakt art. 1019cc Rv. in het geheel geen toepassing vindt en de hoofdregel van art. 1019bb Rv. geldt27.. Volgens de wetgever vormt de deelgeschilprocedure als het ware een naar voren gehaald onderdeel van de bodemprocedure28..

De door de wetgever gekozen weg van de bindende eindbeslissing waartegen slechts tegelijk met het hoger beroep kan worden opgekomen is gesuggereerd door De Groot29.. Zij stelde voor om tegen de achtergrond van een door de wetgever te scheppen mogelijkheid om tijdens buitengerechtelijke onderhandelingen over de afwikkeling van een letselschadeclaim een geschil aan de rechter voor te leggen dat niet de kern van de zaak betreft maar wel aan de verdere afwikkeling in de weg staat, een wetsbepaling te maken waardoor zou worden bereikt dat partijen het met een beslissing van de rechter op een deelgeschil moeten doen. Volgens De Groot zou daartoe bijvoorbeeld kunnen worden geregeld dat de beslissing op een deelgeschil partijen bindt in een latere bodemprocedure tussen hen, waarin hetzelfde deelgeschil door een van hen wordt ingebracht. Voor de gevallen waarin dat tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, kan de maatstaf worden gebruikt die het mogelijk maakt terug te komen op een bindende eindbeslissing30..

Het moment van appelleren is tweeërlei: hetzij op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder b, Rv. tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis, hetzij, na verlof van de hiervoor onder 2.4 vermelde rechter in eerste aanleg, tussentijds op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv.

Volgens Salomons is er bij de voorbereiding van het wetsvoorstel van uitgegaan dat ieder rechtsmiddel geheel uitgesloten zou moeten worden, zowel in de deelgeschilprocedure als in de bodemprocedure, maar is hiervan in het wetsvoorstel teruggekomen omdat bij nader inzien een eenvoudiger stelsel kon worden bereikt als partijen in de bodemprocedure de mogelijkheid zouden hebben om niet slechts de gebondenheid van de bodemrechter aan de deelgeschilbeslissing te bestrijden, maar ook die beslissing zelf. Volledigheidshalve merkt hij op dat een partij niet is gedwongen om hoger beroep in te stellen van een deelgeschilbeslissing om de inhoud daarvan ter discussie te stellen, maar dat kan worden volstaan met hoger beroep van de beslissing in de bodemprocedure waarbij de rechter zich gebonden acht aan de deelgeschilbeslissing31..

De bindende eindbeslissingen van art. 1019cc lid 1 Rv. hebben betrekking op de juridische verhouding waarover partijen in onderhandeling zijn32.en kunnen oordelen bevatten over zuiver juridische vragen, maar ook oordelen waarin juridisch relevante feiten worden vastgesteld waarover tussen partijen geschil bestaat33.. In de memorie van toelichting worden op een aantal plaatsen voorbeelden van dergelijke bindende eindbeslissingen gegeven, zoals bijvoorbeeld beslissingen over de aansprakelijkheid, de causaliteit, de schadeomvang, de rekenmethode ter vaststelling tot welke leeftijd iemand gewerkt zou hebben, de rekenrente, de ingangsdatum daarvan of het eigenschuldpercentage34..

De wetgever heeft art. 1019cc lid 1 Rv. zo geformuleerd dat wordt aangesloten bij de in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde leer van de bindende eindbeslissing35.. Deze leer houdt in dat de rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daarvan in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet mag terugkomen36..

Op deze leer zijn door de Hoge Raad inmiddels diverse uitzonderingen aangenomen37.. Zo kan de rechter in de bodemprocedure van een in de deelgeschilprocedure uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geformuleerde beslissing terugkomen indien er inmiddels nadere gegevens voorhanden zijn waaruit blijkt dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag38.. Daarbij kan worden gedacht aan een oordeel over de levensverwachting van een gedupeerde die van belang is voor de berekening van zijn inkomensschade, maar nadien blijkt dat de gedupeerde ook nog lijdt aan een ernstige ziekte (onjuiste feitelijke grondslag) of als de Hoge Raad inmiddels een andere uitleg van de wet geeft dan de deelgeschilrechter had gedaan (onjuiste juridische grondslag)39.. Salomons meent dat de deelgeschilprocedure met deze gemitigeerde leer op zinvolle wijze kan vooruitlopen op de bodemprocedure40..

In het onderhavige geval was de zaak ten principale aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant (zie hiervoor onder 1.11) en is hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ingesteld waartoe door de rechtbank verlof is verleend.

In de memorie van toelichting wordt over de in art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. gegeven mogelijkheid van tussentijds hoger beroep na verkregen rechterlijk verlof het volgende opgemerkt41.:

“Door de mogelijkheid te openen voor hoger beroep in de bodemprocedure tegen de deelgeschilbeschikking, is het voorts mogelijk om dat hoger beroep ook te doen plaatsvinden vóórdat een eindvonnis is gewezen (onderdeel a). Aan die mogelijkheid kan behoefte bestaan als de beschikking een cruciale kwestie betreft die in feite bepalend is voor de afloop van de zaak. Net als wanneer een dergelijke kwestie in de bodemprocedure in een tussenvonnis zou zijn behandeld, kan het doelmatig zijn wanneer partijen deze kwestie bij het gerechtshof (en eventueel bij de Hoge Raad) kunnen uitprocederen, zonder dat zij gedwongen zijn om eerst de gehele bodemprocedure in eerste aanleg af te ronden (met alle kosten en vertraging door bijvoorbeeld nadere bewijslevering door getuigenverhoren of deskundigenberichten). (…) Voorwaarde voor het mogen instellen van een degelijk «tussentijds» hoger beroep is dat de bodemrechter daarvoor desverzocht verlof verleent (vgl. artikel 337, tweede lid, Rv). Voor de formulering van de regeling voor het verlof is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over artikel 337 Rv (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510). Het hoger beroep kan reeds worden ingesteld voordat de rechtbank het verlof heeft verleend, doch zal niet-ontvankelijk zijn als het verlof vervolgens niet alsnog wordt verleend.”

Naast de in het derde lid van art. 1019cc Rv. voorgeschreven wijzen van hoger beroep heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 18 april 201442.beslist dat, in weerwil van het bepaalde in art. 1019bb Rv.43., van alle typen deelbeslissingen hoger beroep kan worden ingesteld onder aanvoering van één van de doorbrekingsgronden (de rechter is buiten het toepassingsgebied van de deelgeschilprocedure getreden, heeft deze ten onrechte buiten toepassing gelaten, dan wel heeft bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken)44.. Dit geldt dus ook voor de beslissingen die niet zijn te beschouwen als beslissingen in de zin van art. 1019cc lid 1 Rv., zoals beslissingen die de afwijzing van een verzoek als bedoeld in art. 1019z Rv. of de enkele toewijzing van het verzoek de deelgeschilprocedure te openen betreffen45., of indien de beslissing van de deelgeschilrechter ziet op een processueel punt46.. De uitbreiding door de Hoge Raad van de mogelijkheid voor het instellen van hoger beroep tot gevallen waarin de zogeheten doorbrekingsproblematiek aan de orde is, kon geschieden omdat de wetgever dit naar het oordeel van de Hoge Raad expliciet heeft overgelaten aan de rechtspraak47..

Zoals hiervoor vermeld is op de deelgeschilprocedure de regeling van de verzoekschriftprocedure van toepassing. Dit roept de – in deze zaak niet gestelde – vraag op hoe het hoger beroep van art. 1019cc lid 3 Rv. moet worden ingesteld nu daarin is bepaald dat in de procedure ten principale hoger beroep van de beschikking gegeven in de deelgeschilprocedure kan worden ingesteld als van een tussenvonnis indien deze beslissingen als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. bevat.

In de onderhavige zaak heeft het hof in rechtsoverweging 4.1 van de bestreden beschikking – samengevat – overwogen dat het hoger beroep in een deelgeschilprocedure moet worden ingeleid met een beroepschrift en dat verder de regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn. Daar wordt ook anders over gedacht. Zo heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arresten van 12 augustus 201448.geoordeeld dat het hoger beroep van een deelgeschilbeschikking, na een daarvoor in de bodemprocedure verkregen verlof, bij dagvaarding moet worden ingeleid.

Uit de systematiek van de wet volgt dat de deelgeschilprocedure een intermezzo vormt in de bodemprocedure – in de woorden van de wetgever: als het ware een naar voren gehaald onderdeel van de bodemprocedure (zie hiervoor onder 2.6). In de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2014 wordt in rechtsoverweging 5.3.2 in dit verband de formulering gebruikt dat “hoger beroep [van] een beschikking in een deelgeschil – voor zover daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding – slechts worden ingesteld binnen het bestek van een bodemprocedure.”

Deze bodemprocedure is een dagvaardingsprocedure, terwijl het intermezzo via de regels van de verzoekschriftprocedure loopt. In de bewoordingen van art. 1019cc Rv. heeft de uitkomst van de deelgeschilprocedure in de bodemprocedure te gelden als een eindbeslissing in een tussenvonnis in die procedure (lid 1) en kan daarvan “als van een tussenvonnis” hoger beroep worden ingesteld op twee wijzen (lid 3), waarbij ten aanzien van de eerste manier onder a. uitdrukkelijk over “de appellant” wordt gesproken. Dit wijst in de richting van de dagvaardingsprocedure. Daarnaast veronderstelt het voorschrift van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder b, Rv. dat hoger beroep van de deelgeschilbeschikking kan worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis in de bodemprocedure, één regime van appelleren, en wel dat van de dagvaardingsprocedure. Hoewel nergens met zoveel woorden in de parlementaire stukken staat vermeld dat op het hoger beroep van art. 1019cc lid 3 Rv. de dagvaardingsprocedure van toepassing is, lijkt dat m.i. wel de bedoeling49..

Teneinde rechtseenheid op dit punt te bevorderen stel ik Uw Raad voor in het kader van deze zaak hieraan een overweging te wijden.

Cassatieberoep mogelijk?

In het onderhavige geval is de vraag aan de orde of cassatieberoep mogelijk is van een inhoudelijke beslissing in de deelgeschilprocedure van de appelrechter die is gevolgd op de in art. 1019cc, lid 3, aanhef en onder a, Rv. bedoelde weg en zo ja, onder welke voorwaarden. De wetgever lijkt deze ontvankelijkheidsvraag niet onder ogen te hebben gezien, althans titel 3.17 Rv. geeft geen specifieke regels ten aanzien van cassatieberoep.

De eerste vraag die beantwoording behoeft, is of het instellen van cassatieberoep in een geval als het onderhavige sowieso mogelijk is.

Zoals hiervoor onder 2.4-2.5 vermeld, sluit art. 1019bb Rv. iedere voorziening uit, dus ook cassatieberoep. Dit hangt samen met het doel van de deelgeschilprocedure. Deze is, als gezegd, in het leven geroepen om het bereiken van een buitengerechtelijke oplossing van het geschil tussen partijen te bevorderen. Het instellen van een rechtsmiddel leidt tot vertraging van het onderhandelingsproces, terwijl het juist de bedoeling is buitengerechtelijke onderhandelingen spoedig af te ronden50..

Het uitsluiten van iedere voorziening geldt evenwel “onverminderd artikel 1019cc, derde lid”, maar die bepaling regelt enkel de mogelijkheid voor het instellen van hoger beroep. De vraag of cassatie in de deelgeschilprocedure openstaat, wordt in de literatuur niet expliciet behandeld en lijkt als een gegeven te worden beschouwd.

De Groot51.merkt slechts op dat het belang van bevordering van de doelmatigheid van de buitengerechtelijke afwikkeling “wel zal moeten worden verenigd met de belangen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, die vanzelfsprekend door middel van cassatie moeten kunnen worden gediend.” Volgens Ikiz52.kunnen partijen na het hoger beroep in de zin van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv., “uiteraard” ook in cassatie gaan.

Het enige wat in de wetsgeschiedenis over de mogelijkheid van cassatieberoep is te vinden, is de in 2.12 aangehaalde passage, waarin de Hoge Raad tussen haakjes ten tonele wordt gevoerd.

M.i. kan daaruit worden afgeleid dat de wetgever met het instellen van cassatieberoep in een geval als het onderhavige rekening heeft gehouden en het voeren van een cassatieprocedure niet per definitie strijdig heeft geacht met de in 2.7 omschreven ratio van de deelgeschilprocedure.

Dat strookt ook met de visie van de wetgever dat het in het kader van het deelgeschil uitprocederen van een juridische kwestie die partijen verdeeld houdt en dat resulteert in een bindende eindbeslissing waaraan de bodemrechter in beginsel gebonden is, het voortzetten van hun onderhandelingen ten goede komt53..

Ik zou dan ook willen aannemen dat het instellen van cassatieberoep mogelijk is.

De vervolgvraag is onder welke voorwaarden cassatieberoep kan worden ingesteld, meer in het bijzonder of daarvoor dezelfde voorwaarden gelden als voor het op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. ingestelde, tussentijdse, hoger beroep. In de wetsgeschiedenis worden daaromtrent geen opmerkingen gemaakt. Ook in de literatuur zijn geen aanknopingspunten te vinden. Weliswaar verwijst Ikiz naar art. 398 e.v. Rv.54., maar ik sluit niet uit dat hij de lezer met deze verwijzing alleen duidelijk heeft willen maken waar in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regeling van cassatie is neergelegd.

Ik meen dat voor cassatieberoep dezelfde voorwaarden dienen te gelden als voor het hoger beroep dat op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. wordt ingesteld.

Ik kom daartoe langs de volgende lijnen.

In de eerste plaats zou de bedoeling van de wetgever om iedere voorziening in de deelgeschilprocedure uit te sluiten en slechts de mogelijkheid van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep toe te staan onder de in art. 1019cc lid 3 Rv. genoemde voorwaarden, worden ondergraven als vervolgens wel vol cassatieberoep, d.w.z. zonder beperkingen, van de beschikking van het hof zou worden toegestaan55..

In de tweede plaats zou dat in strijd zijn met de systematiek van de wet.

In het onderhavige geval heeft de kantonrechter bij beschikking van 17 oktober 2012 voor recht verklaard dat de uitkeringen uit de AOV van [verweerder] niet in aanmerking komen voor verrekening van genoten voordeel. Dit is een beschikking als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. Na daartoe verkregen verlof is tussentijds hoger beroep ingesteld, waarop het hof bij beschikking van 11 februari 2014 heeft beslist. Een dergelijke beschikking beëindigt – tenzij cassatieberoep wordt ingesteld – de deelgeschilprocedure, waarna de aanhangige bodemprocedure tussen partijen wordt vervolgd56.. De bodemrechter is vervolgens aan die uitspraak gebonden op dezelfde wijze als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in de bodemprocedure. Daarmee komt aan een beschikking als bedoeld in art. 1019cc lid 1 Rv. dezelfde werking toe als aan een tussenuitspraak. Zowel op grond van de algemene cassatieregeling (art. 401a lid 2 Rv. in verbinding met art. 426 lid 4 Rv.) als op grond van de systematiek van de art. 1019bb en 1019cc Rv. dient voor een ontvankelijk cassatieberoep verlof tot het instellen daarvan te zijn verleend.

De vraag rijst dan welke rechter dit verlof moet verlenen.

Voortbouwend op het hiervoor in 2.22 neergelegde uitgangspunt dat voor het instellen van cassatieberoep moet worden aangesloten bij art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv., zou dan gelden dat “de rechter in eerste aanleg” (de bodemrechter) bevoegd is. Dit strookt ook met de geschorste toestand waarin het bodemgeschil zich na een tussentijds hoger beroep en totdat in cassatie uitspraak is gedaan, blijft bevinden57.. Dit is bovendien in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever het instellen van een rechtsmiddel te koppelen aan de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. Aan de andere kant brengt dit mee dat de bodemrechter zich tweemaal uitlaat over de mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen. Een dergelijke gang van zaken acht ik niet wenselijk. De wetgever heeft de regeling van art. 1019cc Rv. laten aansluiten bij art. 337 lid 2 Rv.58.. Daaruit spreekt de wens van de wetgever om de rechter die de beklaagde uitspraak heeft gewezen, bevoegd te achten zich over de mogelijkheid tot het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel uit te laten. Al met al ligt het m.i. het meest voor de hand om voor cassatie aan te sluiten bij art. 401a lid 2 Rv., zodat het hof het vereiste verlof moet verlenen.

Ten aanzien van de termijn waarbinnen tussentijds cassatieberoep aanhangig moet worden gemaakt, kan weer worden teruggegrepen op art. 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv., derhalve binnen drie maanden te rekenen van de dag van de in appel gegeven uitspraak. Evenals bij tussentijds hoger beroep heeft verder de regel te gelden dat cassatieberoep reeds kan worden ingesteld voordat het hof het verlof heeft verleend en dat het beroep niet-ontvankelijk zal zijn als het verlof vervolgens niet alsnog wordt verleend (zie 2.12 hiervoor).

Zoals vermeld, heeft Achmea drie redenen voor haar ontvankelijkheid aangevoerd.

De eerste reden, inhoudende dat geen verlof behoefde te worden gegeven omdat de bestreden beschikking een eindbeschikking is waartegen ‘gewoon’ cassatieberoep mogelijk is, is hiervoor onder 2.21 en 2.22 aan de orde geweest.

Dat de verlofregeling van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. uitsluitend van toepassing is op hoger beroep en niet op cassatie (tweede reden) is evenmin valide nu de wetgever m.i. cassatieberoep niet heeft willen uitsluiten en het wetsystematisch het meest voor de hand ligt het cassatieberoep zoveel mogelijk overeenkomstig te regelen.

Tot slot maakt het feit dat de bodemprocedure louter is opgestart om de deelgeschilbeschikking te kunnen aanvechten en in de bodemprocedure geen andere kwesties aan de orde zijn, nog niet dat het vereiste van voorafgaand verlof in een situatie als de onderhavige niet functioneel is59.. Er moet namelijk een bodemprocedure aanhangig zijn, wil een rechtsmiddel, dus ook cassatie, kunnen worden ingesteld (zie art. 1019cc lid 3 Rv.).

Als de bodemprocedure op het moment van het instellen van het cassatieberoep om welke reden dan ook niet meer aanhangig zou zijn, is het cassatieberoep op grond van art. 1019bb Rv. niet-ontvankelijk.

Nu niet is gesteld of gebleken dat aan Achmea c.s. op de voet van art. 1019cc lid 3, aanhef en onder a, Rv. verlof is verleend voor het instellen van cassatieberoep en zij in hun cassatieverzoekschrift geen beroep doen op één van de in de rechtspraak erkende doorbrekingsgronden, dienen zij in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Achmea c.s. in hun cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G