Rb. 's-Gravenhage, 27-06-2012, nr. 406273 - HA RK 11-672

het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 2 november 2011, met zes producties;

het verweerschrift, met twaalf producties;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 april 2012.

1.2.Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten

2.7.NN heeft [verzoeker] met ingang van 10 september 2005 ingedeeld in de klasse 80-100%. Hij ontvangt sindsdien maandelijks een uitkering uit hoofde van de AOV.

2.8.[verzoeker] heeft omstreeks 1 mei 2007 op grond van de meeverzekerde extra ongevallendekking onder de AOV een eenmalige uitkering voor blijvende invaliditeit van € 5.001,36 van NN ontvangen.

3.Het geschil

3.1. [verzoeker] verzoekt - zakelijk weergegeven - bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: "Rv"):

A.dat verrekening van de uitkering die [verzoeker] ontvangt uit hoofde van de AOV bij NN met de schadevergoeding die VVAA aan [verzoeker] dient te betalen ten gevolge van het verkeersongeval van 10 september 2005 op basis van artikel 6:100 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: "BW") niet mogelijk dan wel onredelijk is;

B.dat de kosten van deze procedure door VVAA worden vergoed, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 6.811,56.

3.2.[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de tussen [verzoeker] en NN gesloten AOV een sommenverzekering is, hetgeen onder meer blijkt uit de polisvoorwaarden. Op grond van de geldende jurisprudentie geldt dat in het onderhavige geval geen plaats is voor verrekening, aldus [verzoeker].

3.3. VVAA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

AOV: schade- of sommenverzekering

4.1.Partijen verschillen van mening over de vraag of de AOV een schade- of een sommenverzekering is. Omdat dit onderscheid gevolgen heeft voor de mogelijkheden van verrekening alsmede voor de omvang van de verrekening, zal de rechtbank eerst beoordelen of de AOV een schade- of een sommenverzekering is.

4.2.De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 oktober 2008 (LJN: BD5828) onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 7:925 lid 2 BW tot uitgangspunt heeft genomen dat een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in het algemeen een sommenverzekering is. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee het onder het oude verzekeringsrecht gewezen arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003 (LJN: AF6203) achterhaald. Doorslaggevend voor het onderscheid tussen een schade- en een sommenverzekering bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering is of het inkomen zowel bij de totstandkoming van de verzekering als bij het bepalen van de hoogte van de uitkering een rol heeft gespeeld, in welk geval er een koppeling bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de uitkering. Is dit het geval, dan is sprake van een schadeverzekering. Indien het inkomen echter uitsluitend bij de totstandkoming van de verzekering een rol speelt, en nadien niet meer, noch bij de eventuele aanpassing van de verzekerde jaarschades, noch bij de vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk te verlenen uitkering, is sprake van een sommenverzekering. Het doel waarmee de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gesloten is derhalve niet maatgevend.

4.3.De rechtbank zal dan ook beoordelen of ná het sluiten van de AOV het daadwerkelijk door [verzoeker] genoten inkomen nog een rol van betekenis heeft gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de uitkering. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. In de polisvoorwaarden ontbreken bepalingen die de hoogte van de bij arbeidsongeschiktheid te ontvangen uitkering afhankelijk maken van het inkomen dat [verzoeker] op dat moment geniet. Zo was [verzoeker] na het sluiten van de AOV niet gehouden om NN te voorzien van inkomensgegevens en bepalen de polisvoorwaarden evenmin dat op de hoogte van de uitkering een correctie kan worden toegepast wanneer de uitkering hoger is dan het daadwerkelijk genoten inkomen.

4.4.Voor het onderscheid is, gezien het voorgaande en in tegenstelling tot hetgeen VVAA betoogt, niet relevant of in de polisvoorwaarden de gebruikelijke bepaling is opgenomen dat de verzekering ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid (artikel 3 van de polisvoorwaarden). De omvang van de AOV is in de polisvoorwaarden immers uitsluitend gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid (artikel 15) en niet aan de hoogte van de inkomensderving. Dat separaat ook een ongevallendekking is opgenomen in de onderhavige AOV doet - anders dan VVAA lijkt te betogen - evenmin ter zake, nu dit een extra dekking betreft, en de arbeidsongeschiktheidsuitkering evenmin gekoppeld wordt aan de hoogte van de inkomensderving. De door VVAA in dit verband aangevoerde omstandigheid dat in de polisvoorwaarden de termen 'schade' (slechts eenmaal: "Hoofdstuk 3 Schade") en 'schadevergoeding' (slechts tweemaal: in artikelen 13.4 en 13.5) worden gebezigd, doet evenmin een koppeling ontstaan tussen de uitkering en de hoogte van de inkomensderving. Het door VVAA aangehaalde artikel 22 van de polisvoorwaarden, dat [verzoeker] verplicht om NN terstond in kennis te stellen wanneer hij "onder een soortgelijke regeling ter zake van derving van arbeidsinkomsten" komt te vallen, doet evenmin een dergelijke koppeling ontstaan. Dit zou anders zijn wanneer [verzoeker] wordt verplicht om wijzigingen in zijn inkomen direct aan NN te melden, maar een dergelijke bepaling ontbreekt nu juist.

4.5.De omstandigheid dat [verzoeker] op grond van artikel 24 van de

polisvoorwaarden de optie heeft om de verzekerde jaarrente - overigens tegen een extra premie - aan te passen, brengt niet mee dat tijdens de looptijd een koppeling wordt gemaakt met het daadwerkelijk genoten inkomen. Het staat de verzekeringnemer immers vrij om een aanpassing te doen, zonder dat daarbij getoetst wordt aan het op het moment van wijziging genoten inkomen van de verzekeringnemer. Dat de verzekeringnemer zich bij het gebruik maken van die optie zal laten leiden door het inkomen dat hij op enig moment geniet, doet daar niet aan af, nu de verzekeraar hierop geen enkele invloed kan uitoefenen en het op grond van de AOV daarmee onverschillig blijft "of en in hoeverre" (zie artikel 7:964 BW) met de uitkering de daadwerkelijk geleden schade wordt vergoed. Ook de door VVAA aangevoerde omstandigheid dat de verzekerde jaarrente in combinatie met enige andere voorziening ter zake van inkomensderving ten gevolge van arbeidsongeschiktheid niet meer mag bedragen dan 80% van het jaarinkomen, laat onverlet dat sprake is van een sommenverzekering. Deze bepaling wordt door arbeidsongeschiktheidsverzekeraars standaard opgenomen, omdat daarmee een prikkel blijft bestaan voor de verzekeringnemer om, nadat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, het genezingsproces te bevorderen. Dat de polisvoorwaarden voorzien in een gemaximeerde jaarrente impliceert evenmin een koppeling tussen het daadwerkelijk genoten inkomen en de hoogte van de uitkering.

4.6.Nu de AOV, gezien al het voorgaande, een sommenverzekering is, dient te worden beoordeeld of de uitkering uit hoofde van de AOV wel of niet in mindering mag komen op de aan het slachtoffer toekomende schadevergoeding.

Wel of geen verrekening

4.7.Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) komt naar voren dat verrekening in het algemeen aan de orde kan zijn wanneer dezelfde schade wordt vergoed, als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Terughoudendheid dient alleen te worden betracht in gevallen waarin schade is verzekerd, die rechtens of in de praktijk niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt.

4.8.De rechtbank is van oordeel dat de uitkering uit hoofde van de AOV strekt tot vergoeding van inkomensschade. Zoals uit artikel 3 van de polisvoorwaarden blijkt, is het doel van de uitkering de vergoeding van derving van inkomen door [verzoeker] ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Op dit doel heeft NN [verzoeker] bij het uitbrengen van de offerte ook expliciet gewezen (zie r.o. 2.2.). De rechtbank volgt [verzoeker] dan ook niet in zijn betoog dat de AOV ten doel had het waarborgen van de continuïteit van het bedrijf van [verzoeker], hetgeen overigens op geen enkele wijze is onderbouwd, terwijl evenmin valt in te zien dat in dat geval de uitkeringen betrekking zouden hebben gehad op een andere schadepost dan inkomensschade.

4.9.Derving van inkomen is bovendien schade die rechtens voor volledige vergoeding in aanmerking komt en derhalve geen componenten bevat die pleiten voor terughoudendheid in het kader van de verrekening. Bovendien is (de verzekerde van) VVAA gehouden tot vergoeding van (88%) van de inkomensschade van [verzoeker], zodat de uitkering strekt tot vergoeding van dezelfde schade als die waarvoor VVAA aansprakelijk is. VVAA stelt terecht dat de rechtbank op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad voor iedere schadepost afzonderlijk moet beoordelen of verrekening met het genoten voordeel redelijk is. In het onderhavige geval heeft de uitkering betrekking op de schadepost "verlies aan inkomen".

4.10.Nu aan de randvoorwaarden voor verrekening is voldaan, dient te worden beoordeeld of de onderhavige uitkering voor verrekening met de door VVAA te vergoeden schade in aanmerking komt, waarbij de rechtbank eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, terwijl in het door de Hoge Raad gewezen arrest een collectief afgesloten ongevallenverzekering aan de orde was, die een eenmalige uitkering bood ingeval van blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval.

4.11.De rechtbank is - anders dan [verzoeker] - van oordeel dat het in het onderhavige geval redelijk is om tot verrekening over te gaan. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat sprake is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering die voorziet in een periodieke uitkering die strekt tot vergoeding van inkomensschade van [verzoeker], welke inkomensschade in het onderhavige geval ook daadwerkelijk door [verzoeker] is geleden. Tevens hecht zij belang aan het feit dat de wetgever bij de beantwoording van de vraag of verrekening op zijn plaats is als een factor van bijzonder gewicht heeft aangemerkt de mate waarin de betrokken sommenverzekering voorziet in een periodieke uitkering ter compensatie van inkomstenderving (zie concl. A-G Wuisman bij voornoemd arrest van de Hoge Raad, onder 2.2.3 en 2.2.4. en de aldaar genoemde Parlementaire Geschiedenis).

4.12.In het licht van het voorgaande leggen de door [verzoeker] aangevoerde en aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad ontleende omstandigheden dat (i) [verzoeker] zelf (althans diens bedrijf) de AOV heeft gesloten en betaald, (ii) de in het geding zijnde aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering van de aansprakelijke partij en (iii) sprake is van een ernstige mate van schuld (88%), onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.

4.13.Het betoog van [verzoeker] dat hij niet daadwerkelijk voordeel heeft genoten omdat hij in verband met een aantal andere schadeposten (aandeel in de winst van zijn bedrijf, immateriële schade, buitengerechtelijke kosten en schade die hij stelt te lijden wegens het moeilijker kunnen verkrijgen van een hypotheek, geldlening en verzekering) niet volledig is gecompenseerd, faalt nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, per schadepost dient te worden beoordeeld of verrekening van het genoten voordeel redelijk is.

4.14.Nu de rechtbank van oordeel is dat de uitkering die [verzoeker] ontvangt uit hoofde van de AOV verrekend dient te worden met de schadevergoeding die VVAA aan [verzoeker] dient te betalen, zal de rechtbank het verzoek van [verzoeker] onder A. afwijzen.

4.15.De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat in verband met de hoogte van het te verrekenen bedrag in het licht van meermaals genoemd arrest van de Hoge Raad nog dient te worden beoordeeld of de redelijkheid meebrengt dat de te verrekenen uitkeringen moeten te worden verminderd met de betaalde premies ten behoeve van de AOV. Tevens dient nog aan de orde te komen het door [verzoeker] gevoerde betoog dat hij wegens eigen schuld 12% van zijn inkomensschade niet van VVAA vergoed krijgt en dat dit nadeel in mindering dient te worden gebracht op het te verrekenen bedrag.

Kosten

4.16.Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten. De kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW.

4.17.Mr. Baggerman voert aan € 6.811,56 aan kosten te hebben gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van 22,5 uur à € 240,-- per uur, 6% kantoorkosten en 19% BTW. Mr. Baggerman heeft uren in rekening gebracht voor 'studie dossier', het opstellen van het verzoekschrift, het besturen van het verweerschrift, correspondentie met/van cliënte, voorbereiden mondelinge behandeling, bijwonen mondelinge behandeling, bestuderen beschikking/afwikkeling. VVAA betoogt dat het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig is en tot 15 uur dient te worden gereduceerd.

4.18.De rechtbank is van oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig is en zal, in het licht van de aard en de omvang van het deelgeschil de uren matigen tot 15 uur tegen een tarief van € 240,-- per uur, 6% kantoorkosten en 19% BTW, hetgeen uitkomt op een totaal van € 4.500,--.