HR, 06-06-2003, nr. C01/356HR

Rolnr. C 01/356.

mr J. Spier

Zitting 14 maart 2003 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Nationale Nederlanden Schadeverzekeringmaatschappij N.V.

(hierna: Nationale Nederlanden)

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan in cassatie van de navolgende feiten worden uitgegaan.(2)

1.2 [Eiser] is enig directeur en aandeelhouder van Holding Kobra Asten B.V. (hierna: HKA).

1.3 HKA heeft met ingang van 5 juni 1987 ten behoeve van [eiser] als verzekerde een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Nationale Nederlanden gesloten. Daarmee werd het zogenaamde A-risico, dat wil zeggen het eerstejaars arbeidsongeschiktheidsrisico, verzekerd.

1.4 Met ingang van 5 juni 1987 heeft HKA ten behoeve van [eiser] tevens een "arbeidsongeschiktheidspensioen" verzekerd (hierna kortheidshalve aangeduid als de verzekering). Op deze verzekering zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Mantelnummer 406-87 en het Clausuleblad 443P-81. Deze verzekering dekt het zogenaamde B-risico, zijnde het risico van arbeidsongeschiktheid gedurende het tweede en de daarop volgende jaren. Het hieronder verzekerde bedrag beliep in 1993 fl. 40.450,-.

1.5 Volgens de op het aanvraagformulier onder vraag 5.1. ingevulde gegevens wordt voor het arbeidsongeschiktheidspensioen als salaris beschouwd 12 maal het maandsalaris en 8% vakantietoeslag. Op vraag 5.2. luidend: "Welk salarisdeel dient te worden verzekerd?" is geantwoord: "70% aanvullend". Verder is onder het hoofdje "gegevens deelnemers" als enige deelnemer [eiser] vermeld, onder opgave van een salaris conform vraag 5.1. van fl. 200.000,-.

1.6 Bij brief van 29 mei 1987 heeft Nationale Nederlanden meegedeeld dat het aangeboden risico is geaccepteerd.

1.7 ABN Bank heeft bij brief van 4 juli 1990 namens HKA aan Nationale Nederlanden meegedeeld dat [eiser] zijn arbeidsongeschiktheidspensioen wil verzekeren op basis van 80% van zijn salaris en vaste kosten. Deze brief vermeldt verder: "Voor alle duidelijkheid treft U onderstaand het te verzekeren bedrag aan, met de bijbehorende berekening.

Salaris (12 x fl. 10.000,-) fl. 120.000,-

Vakantietoeslag (8,33% van fl. 120.000,-) fl. 10.000,-

Tantième fl. 10.000,-

Onkostenvergoeding fl. 10.000,-

--------------

Totaal fl. 150.000,-

Te verzekeren: 80% van fl. 150.000,-= fl. 120.000,-

Af: reeds verzekerd fl. 60.000,-

A.A.W. fl. 18.256,-

----------------

Door middel van A.O.P. te verzekeren fl. 41.744,-"

1.8 Over de periode 1991 t/m 1993 is jaarlijks aan Nationale Nederlanden opgegeven dat het salaris van [eiser] fl. 150.000,- bedraagt. In 1991, 1992 en 1993 heeft [eiser] feitelijk van HKA aan salaris ontvangen respectievelijk fl. 96.050,-, fl. 1.647,- en (blijkens de brief van het accountantskantoor van HKA van 1 september 1994) fl. 1.500,-.

1.9 [Eiser] is op of omstreeks 11 november 1993 arbeidsongeschikt geworden.

1.10 Bij brief van 7 september 1994 heeft Nationale Nederlanden onder meer aan [eiser] meegedeeld dat uit de rapporten van Expertisebureau [A] blijkt dat er sinds 1991 geen sprake meer is van een verzekerbaar belang voor het arbeidsongeschiktheidspensioen, daar het sinds 1991 genoten inkomen vrijwel nihil is geweest. Dit brengt volgens de brief mee dat de polis per eerder genoemde datum geroyeerd dient te worden met restitutie van de premie vanaf de royementsdatum. Tot slot vermeldt de brief dat Nationale Nederlanden, omdat zij begrip heeft voor de situatie van [eiser], heeft besloten om de uitkeringen onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering voort te zetten tot 11 november 1994.

1.11 Volgens een door Nationale Nederlanden afgegeven (niet door HKA ondertekend) addendum d.d. 14 oktober 1994 is de verzekering per 1 januari 1991 beëindigd en bedraagt de premierestitutie van 1 januari 1991 tot 1 oktober 1994 fl. 38.109,73.

1.12 Zowel bij het aangaan van de verzekering als ten tijde van de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid in november 1993 was [eiser] als directeur in dienst van HKA.(3)

2. Procesverloop

2.1 Op 8 december 1995 heeft [eiser] Nationale Nederlanden gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat [eiser] sedert 11 november 1994 jegens Nationale Nederlanden een aanspraak heeft op uitkering uit hoofde van de verzekering en (2) Nationale Nederlanden te veroordelen om aan [eiser] te betalen fl. 49.105,70 met wettelijke rente (dit is het door [eiser] berekende pensioen vanaf 11 november 1994 tot 1 januari 1996).

2.2.1 Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd de onder 1.4 genoemde verzekering (inl. dagv. onder 1-6); Nationale Nederlanden heeft ten onrechte gemeend deze verzekering met ingang van 1991 te kunnen royeren (cvr onder 56).

2.2.2 Primair voert [eiser] hiertoe aan dat sprake is van een sommenverzekering en niet van een schadeverzekering (inl. dagv. onder 8 en cvr onder 2). Er is geen verband tussen het inkomen van [eiser] en de uitkering waartoe Nationale Nederlanden bij arbeidsongeschiktheid jegens [eiser] gehouden is, althans geen zodanig verband dat het verzekerbaar belang zou ontbreken (inl. dagv. onder 7 en 9 en cvr onder 3-13.2).

2.2.3 Dat de verzekering een sommenverzekering is, blijkt volgens [eiser] uit de volgende feiten: (1) noch het polisblad, noch de polisvoorwaarden, noch het deelnemersbewijs vermelden dat de verzekering zou strekken tot vergoeding van schade, (2) Nationale Nederlanden heeft niet bedongen dat zij slechts gehouden zou zijn tot betaling van een lager bedrag dan de overeengekomen uitkering, indien die overeengekomen uitkering hoger zou zijn dat het door [eiser] in enig jaar genoten inkomen, (3) blijkens het polisblad is sprake van een vooraf vastgestelde verzekerde rente, die jaarlijks klimt met een overeengekomen percentage, (4) de Pensioen- en Spaarfondsenwet is van toepassing op de verzekering (inl. dagv. onder 7 en 8, cvr onder 2.1, 4-5) en (5) uit artikel 18 van de polisvoorwaarden blijkt dat de verzekering niet is gerelateerd aan zijn inkomen (cvr onder 2.2 en 3, mvg onder 6.9).

2.2.4 Volgens [eiser] was het ook niet de bedoeling van partijen dat er enig verband bestond tussen [eisers] inkomen en de verzekerde uitkering (cvr onder 4 en 5). In dit verband verwijst hij naar een brief van Nationale Nederlanden d.d. 17 april 1987 (cvr onder 4) en naar de deelnemersbewijzen d.d. 6 maart 1990, 9 november 1992 en 12 januari 1993 waaruit blijkt dat de uit te keren som van de verzekering afhankelijk is/was van de hoogte van de te betalen/betaalde premie, die weer afhankelijk is/was van de leeftijd van de verzekerde (cvr onder 5, 6.1 en 12).

2.2.5 De jaarlijkse opgaven van het salaris van [eiser] aan Nationale Nederlanden waren niet onjuist omdat Nationale Nederlanden opgave verzocht van het "aan [eiser] te verstrekken salaris" en niet van het "aan [eiser] daadwerkelijk betaalde inkomen" (cvr onder 9, 10, 13.1 en 50 en mvg onder 6.13).

2.2.6 Subsidiair, voor het geval de Rechtbank aanneemt dat de verzekering geen sommen- maar een schadeverzekering is, voert [eiser] aan dat met de verzekering niet een bepaald (percentage van een bepaald) salaris van [eiser] verzekerd is, maar [eisers] verdiencapaciteit welke ligt op, zo niet ruim boven, fl. 150.000,- per jaar (dagv. onder 13 en cvr onder 14).

2.2.7 Meer subsidiair, voor het geval de Rechtbank aanneemt dat de verzekering een schadeverzekering is waarmee niet [eisers] verdiencapaciteit maar een (bepaald percentage van een) bepaald salaris zou zijn verzekerd, betwist [eiser] dat op het moment van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid danwel enig ander moment een verzekerbaar belang heeft ontbroken (dagv. onder 11, cvr onder 15 en mvg onder 8-8.3). [Eiser] uit bezwaren tegen de inhoud van het rapport van [A], dat Nationale Nederlanden ter ondersteuning van haar stelling dat een verzekerbaar belang heeft ontbroken, heeft overgelegd (cvr onder 16-36, 38, 48 en 49.1). Het salaris in 1993 was niet (veel) lager dan aan Nationale Nederlanden was opgegeven (dagv. onder 10). In 1993 heeft HKA namelijk een zogenaamde Reserve Uitgesteld Salaris (hierna: RUS) gevormd ten bedrage van fl. 138.500,-, waardoor [eiser] een aanspraak kreeg of behield op een bedrag ter grootte van zijn normale salaris over dat jaar. Een tijdelijke terugval in inkomsten van HKA brengt niet mee dat het verzekerbaar belang komt te ontbreken (dagv. onder 12 en cvr onder 29, 39 en 55).

2.3.1 Nationale Nederlanden stelt zich op het standpunt dat de verzekering een schadeverzekering is. Zij verwijst daarbij naar artikel 6 van de verzekeringsvoorwaarden en merkt op dat een pensioen altijd gerelateerd is aan de hoogte van het salaris; "geen salaris, geen pensioen" (cva onder 5 en 11, cvd onder 2). Artikel 18 van de polisvoorwaarden bevestigt het karakter van een schadeverzekering. Bij een verzekering als de onderhavige staat de verzekerde som niet los van de schade (cvd onder 2).

2.3.2 Niet de verdiencapaciteit van [eiser] is verzekerd, maar zijn werkelijke inkomen uit arbeid/zijn salaris (cva onder 5 en 11, cvd onder 2).

2.3.3 Het "te verstrekken salaris" is hetzelfde als het "daadwerkelijk ontvangen salaris" (cvd onder 3). Uit het rapport van [A] blijkt dat er sprake is van een onjuiste opgave van [eisers] salaris aan Nationale Nederlanden over de jaren 1991, 1992 en 1993 (cva onder 8).

2.3.4 [Eiser] had een uitkering van fl. 60.000,- per jaar verzekerd en in beginsel wordt 70% van het salaris verzekerd. Bij een juiste opgave van het salaris van [eiser] had Nationale Nederlanden vastgesteld dat er geen te verzekeren belang meer bij de verzekering was (cva onder 9, mva onder 13).

2.3.5 De RUS is een fiscaal instrument en iets anders dan het werkelijk genoten salaris. De RUS kan niet als salaris in het kader van de pensioenverzekering worden aangemerkt (cva onder 10, cvd onder 6 en 11 en mva onder 12).

2.4.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 30 oktober 1996 de vordering(en) van [eiser] afgewezen.

2.4.2 Aan dit oordeel heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat de stelling van [eiser], dat er geen enkel verband is tussen het inkomen van [eiser] en de verzekerde uitkering, onjuist is. Blijkens vraag 5.2 van het aanvraagformulier gaat het immers om de verzekering van een salarisdeel. Dit blijkt eveneens uit de offerte-brief van Nationale Nederlanden van 17 april 1987 en uit de brief van ABN Bank van 4 juli 1990, waarin op het salaris gebaseerde berekeningen zijn opgenomen. Ook op de deelnemersbewijzen staat het jaarsalaris vermeld (rov. 3.1).

2.4.3 In verband met de vraag of er een verzekerbaar belang is, overweegt de Rechtbank dat als uitgangspunt geldt dat er een op geld waardeerbaar belang nodig is bij het niet intreden van het onzeker voorval, welk belang in elk geval moet bestaan op het moment dat het evenement plaats vindt. Vast staat dat [eiser] in november 1993 arbeidsongeschikt is geworden en dat hij over 1993 van HKA feitelijk fl. 1.500,- heeft ontvangen en over 1992 fl. 1.647,-. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat er ten tijde van het intreden van het onzeker voorval nog wel een verzekerbaar belang aanwezig was. Het feit dat er in de over 1993 opgestelde jaarrekening van HKA een post RUS van [eiser] ten bedrage van fl. 138.500,- is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel (rov. 3.2).

2.5 [Eiser] is tegen het vonnis in beroep gekomen. Hij heeft daartegen één grief aangevoerd. Daarmee beoogt hij het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen.

2.6.1 Naast een herhaling van eerdere stellingen heeft [eiser] aangevoerd dat een pensioenverzekering geen schadeverzekering behoeft te zijn (mvg onder 6.5); evenmin behoeft zij altijd gerelateerd te zijn aan de hoogte van het salaris, zoals door Nationale Nederlanden is betoogd (mvg onder 6.6). [Eiser] dringt aan dat de door Nationale Nederlanden uit te keren som afhankelijk is gesteld van de te betalen/betaalde premie en niet van zijn salaris, wat op een sommenverzekering duidt. Hij beroept zich in dat verband op een van Nationale Nederlanden afkomstig stuk (mvg onder 6.16).

2.6.2 [Eiser] voert aan dat zijn subsidiaire stelling, dat niet een bepaald (percentage van een bepaald) salaris maar [eisers] verdiencapaciteit verzekerd is, ten onrechte door de Rechtbank zonder enige motivering is gepasseerd, terwijl deze stelling door Nationale Nederlanden niet is betwist (mvg onder 7).

2.6.3 [Eiser] is van mening dat de Rechtbank ten onrechte heeft beslist dat er een verzekerbaar belang moet bestaan op het moment dat het evenement plaatsvindt. Volgens [eiser] moet van geval tot geval worden beoordeeld of een verzekerbaar belang heeft ontbroken op zodanige wijze en gedurende zodanige tijdspanne dat van de verzekeraar in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat deze de uit het evenement voortvloeiende schade draagt. In het geval van [eiser] was hiervan geen sprake (mvg onder 8, 8.1, 8.2 en 8.3). Uit de voorlopige en definitieve rapporten van [A], in onderlinge samenhang bezien, kan worden geconcludeerd dat er op ieder relevant tijdstip een verzekerbaar belang bestond (mvg onder 8.6). De RUS is niet een puur fiscale aangelegenheid (mvg onder 8.13).

2.7.1 Nationale Nederlanden heeft zich - naast een herhaling van zetten - nog beroepen op een overgelegde uitspraak van de RvT op het schadeverzekeringsbedrijf (mva onder 4). Ik voeg daaraan toe dat haar betoog berust op een evident foute lezing daarvan.

2.7.2 Wat de onder 2.6.1 in fine vermelde stelling betreft, draagt Nationale Nederlanden het volgende uit:

"Bij produktie 2 miskent [eiser], dat de verzekerde uitkering in 1987 en 1988 dezelfde is gebleven ook al was het salaris in 1988 hoger, maar er is niet om aanpassing gevraagd" (mva onder 6).

2.7.3 In prima heeft Nationale Nederlanden nog een rapport overgelegd met zeer persoonlijke gegevens over [eiser]. [Eiser] heeft daar in beide instanties bezwaar tegen gemaakt omdat dit rapport voor deze zaak irrelevant is. Aan het slot van de mva merkt Nationale Nederlanden daarover op dat dit "een "foutje" van de advocaat van Nationale Nederlanden" was (sub 14).

2.8.1 In zijn tussenarrest van 2 juli 1998 heeft het Hof geoordeeld dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling wegens derving van arbeidsinkomsten als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Zij strekt niet tot verzekering van de verdiencapaciteit als zodanig (rov. 6). Dit oordeel grondt het Hof op het navolgende.

2.8.2. In het polisblad en de polisbepalingen is niet met name vermeld dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling wegens inkomensderving. Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van de verzekering komt het aan "op de zin waarin [eiser] als verzekerde derde deze polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten", waarbij wetenschap van HKA niet zonder meer aan [eiser] valt toe te rekenen (rov. 4).

2.8.3 Het Hof staat vervolgens in rov. 5 stil bij het aanvraagformulier, de offerte en een brief van B.V. Assurantiebedrijf Algemene Bank Nederland Helmond, tussenpersoon van HKA (hierna: de tussenpersoon) aan Nationale Nederlanden. Uit deze stukken citeert het Hof ampel.

2.8.4 Uit de bewoordingen van het door de tussenpersoon - wiens wetenschap op dit punt aan HKA wordt toegerekend - ingevulde aanvraagformulier heeft deze tussenpersoon redelijkerwijs moeten begrijpen dat de verzekering werd gebaseerd op het inkomen uit arbeid. De tussenpersoon heeft in overeenstemming hiermee het gewenste invaliditeitspensioen ingevuld. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, gaat het Hof ervan uit dat dit overeenkomstig de bedoeling van HKA én [eiser] was (rov. 6).

2.8.5 [Eiser] heeft uit de offerte van Nationale Nederlanden d.d. 17 april 1987 redelijkerwijs moeten begrijpen dat het ging om verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid voor zover dat niet op een andere wijze wordt gedekt zoals door A.A.W. en/of een andere verzekering. Daar komt bij dat op het deelnemersbewijs is vermeld dat op het arbeidsongeschiktheidspensioen het elders verzekerde bedrag in mindering moet worden gebracht. Bovendien heeft [eiser] jaarlijks een opgave van zijn salaris gedaan. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat [eiser] de polisbepalingen redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat de uitkeringen ingevolge de verzekering mede zijn gebaseerd op zijn arbeidsinkomen en dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling voor derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zodat deze verzekering moet worden aangemerkt als een schadeverzekering (rov. 6).

2.8.6 Artikel 18 van de polisvoorwaarden brengt niet mee dat het arbeidsongeschiktheidspensioen in het (normale) geval van voortduring van de dienstbetrekking bij de oorspronkelijke werkgever (HKA) het karakter krijgt van een sommenverzekering (rov. 6).

2.8.7 Nu de verzekering als schadeverzekering valt aan te merken, moest [eiser] als verzekerde in elk geval ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid, op of omstreeks 11 november 1993, een verzekerbaar belang hebben als bedoeld in artikel 250 juncto 268 WvK (rov. 7). Er is geen verzekerbaar belang aanwezig indien 70% van het arbeidsinkomen van [eiser] in 1993 ligt beneden de som van de jaarlijkse uitkering ingevolge levensverzekering en de A.A.W. (rov. 8).

2.8.8 [Eiser] heeft in 1993 feitelijk slechts een salaris van fl. 1.500,- genoten. In de jaarstukken over 1993 is een post RUS ten bedrage van fl. 138.500,- opgenomen. Het Hof verzoekt [eiser] bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat de fiscus met deze RUS-regeling heeft ingestemd (rov. 9).

2.9 Bij akte heeft [eiser] een kopie-aanslag vennootschapsbelasting van HKA 1993 en een kopie-aangifte vennootschapsbelasting van HKA 1993 overgelegd waaruit, zijns inziens, blijkt dat de Inspecteur Vennootschapsbelasting de RUS heeft geaccepteerd.

2.10 In zijn tussenarrest van 4 februari 1999 oordeelt het Hof dat uit de door [eiser] overgelegde stukken niet blijkt dat de fiscus uitdrukkelijk heeft ingestemd met de post RUS over 1993. Het Hof stelt [eiser] in de gelegenheid bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat hij in 1993 recht had op een salaris van fl. 138.500,- en dat hij met HKA is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 niet in dat jaar, maar later zou worden uitbetaald (rov. 3).

2.11 Nadat [eiser] opnieuw stukken in het geding heeft gebracht, oordeelt het Hof bij tussenarrest van 16 maart 2000 dat deze stukken ontoereikend zijn voor de beoordeling van de vraag of de loonvordering van [eiser] over 1993 ten bedrage van fl. 140.000,-/ 138.500,- een reële loonvordering was en [eiser] aldus een verzekerbaar belang had ten tijde van de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid. Het Hof stelt [eiser] in de gelegenheid te bewijzen dat hij met HKA is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 zou worden uitbetaald in 1997 (rov. 3).

2.12 Nadat [eiser] bij akte getuigenbewijs heeft aangeboden van zijn onder 2.11 genoemde stelling, heeft het Hof bij tussenarrest van 7 september 2000 [eiser] toegelaten tot dat getuigenbewijs (rov. 3).

2.13.1 Tijdens het getuigenverhoor is door [betrokkene 1], accountant administratieconsulent, verklaard dat voor zover hem bekend er geen aparte schriftelijke overeenkomst is tussen HKA en [eiser] waarin de RUS is vastgelegd. Dit wordt door [eiser], als partijgetuige, bevestigd.

2.13.2 [Betrokkene 1] heeft voorts nog verklaard dat de bedoeling was het salaris (kennelijk f 138.500 over 1993) uiterlijk 1997 te betalen. Deze verplichting, opgenomen in de goedgekeurde jaarrekening over 1993, werd door de RUS naar de toekomst doorgeschoven.(4) In 1994 heeft [eiser] een auto-ongeluk gekregen.

2.14 Bij memorie na enquête voert [eiser] aan dat de overeenkomst waarin hij met HKA is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 zou worden uitbetaald in 1997 vormvrij is (onder 1).

2.15 Bij memorie na getuigenverhoor voert Nationale Nederlanden aan dat [eiser] zijn in de RUS omgezette aanspraak heeft prijsgegeven bij de verkoop van zijn bedrijf in 1997; er is dus geen reële vordering meer (onder 5 en 7).

2.16 Bij arrest van 6 september 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

2.17 Het Hof heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen weliswaar blijkt dat overeenkomstig de bedoeling van [eiser] en [betrokkene 1] in de jaarstukken over 1993 een RUS is opgenomen, welke zou worden uitbetaald in 1997, maar dat niet is komen vast te staan dat dit ook heeft geleid tot een reële loonvordering van [eiser] over 1993. Het Hof acht [eiser] niet geslaagd in zijn bewijslevering. Er was mitsdien geen sprake van een reële vordering van [eiser] op HKA toen [eiser] in november 1993 arbeidsongeschikt werd. Dit brengt mee dat [eiser] wegens het ontbreken van een verzekerbaar belang geen rechten kan doen gelden op uitkeringen ingevolge de verzekering (rov. 3).

2.18 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen alle arresten van het Hof. Nationale Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel

Inleiding

3.1 Alle inhoudelijke klachten richten zich tegen het eerste tussenarrest. Het lot van de slotklacht tegen de andere arresten valt of staat met het slagen daarvan.

3.2 De beschikbare gegevens in deze zaak wijzen twee kanten uit. Een aantal door NN geponeerde feiten en omstandigheden - waarvan het Hof melding maakt in rov. 6 van zijn eerste tussenarrest - wijst in de door haar bepleite richting. Met name één factor wijst duidelijk in andere richting. Ik heb hier het oog op de omstandigheid dat - naar door NN is erkend - het verzekerde bedrag en de premie hetzelfde bleven bij een gewijzigd inkomen; zie onder 2.6.1 en 2.7.2. Uit de repliek onder 1 zal moeten worden opgemaakt dat [eiser] meent dat de premie is gebaseerd op het inkomen; in die opvatting verdwijnt dit punt uit beeld.

3.3 Van wezenlijk belang is nog hetgeen door het derde onderdeel te berde wordt gebracht. Daarop ga ik hieronder in, waarbij zal blijken dat deze klacht m.i. slaagt.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.4 Onderdeel 1 behelst een rechtsklacht tegen rov. 4 en 6. Het onderdeel verwijt het Hof te hebben aangenomen dat in casu sprake is van een schadeverzekering.

3.5 In rov. 4 staat het Hof stil bij het polisblad en de relevante polisbepalingen. Het Hof signaleert - in de passage die door het onderdeel wordt geciteerd - dat daarin niet expliciet ("met name") is vermeld dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling wegens gederfd inkomen als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Daarom zet het zich aan uitleg van de verzekeringsovereenkomst op dit punt. Na in rov. 5 een aantal stukken te hebben besproken, legt het Hof in rov. 6 uitvoerig uit dat en waarom zijns inziens sprake is van een verzekering die de strekking heeft het wegvallen van inkomen te verzekeren.

3.6 Deze uiteenzettingen kunnen niet anders worden begrepen dan aldus dat er, in 's Hofs visie, sprake is van een directe relatie tussen de hoogte van het arbeidsinkomen en het verzekerde bedrag. Daarop wijst met name:

a. rov. 6 eerste alinea: het "arbeidsongeschiktheidspensioen werd gebaseerd op het inkomen uit arbeid";

b. in de offerte was het verzekerde bedrag gerelateerd aan 70% van het inkomen; hieruit heeft [eiser] redelijkerwijs moeten begrijpen dat "het gaat om verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid" (rov. 6 tweede alinea);

c. [eiser] deed jaarlijks opgave van zijn salaris (rov. 6 tweede alinea);

d. bij brief van 4 juli 1990 vroeg [eiser] aanpassing van het te verzekeren bedrag in verband met uitkeringen krachtens AAW en een andere verzekering (rov. 6 tweede alinea).

3.7 Bij deze stand van zaken mist het onderdeel feitelijke grondslag. Anders dan daarin wordt betoogd, heeft het Hof immers niet geoordeeld dat voor de uitkering zonder belang is wat het door arbeidsongeschiktheid verloren gegane inkomen was. Ook de uiteenzetting in de repliek onder 1 ziet hieraan voorbij.

3.8 Ten slotte roert het onderdeel nog aan dat sprake zou kunnen zijn van een verzekering die gedeeltelijk afhankelijk is van de daadwerkelijk geleden schade. Daaraan moet (reeds) voorbij worden gegaan omdat:

a. het hier een kwestie betreft waaraan in feitelijke aanleg geen aandacht is besteed en

b. beoordeling mede een onderzoek van feitelijke aard vergt.

3.9 Opmerking verdient ten slotte nog dat de doctrine - los van gradaties die thans zonder belang zijn - in zoverre (vrijwel) unaniem is dat bij een sommenverzekering geen verband wordt gelegd tussen de schade en het verzekerde bedrag. Of anders gezegd: geleden schade is niet vereist. Zoals de naam al aangeeft is de strekking van een schadeverzekering wél vergoeding van schade.(5) 's Hofs oordeel, dat op deze lijn zit, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel onderkent dat trouwens ook waar de stelling wordt geponeerd:

"Beslissend is of de verzekeringsovereenkomst de hoogte van de uitkering afhankelijk stelt van de als gevolg van een onzeker voorval geleden schade".

Dan is er, zo versta ik de klacht, sprake van een schadeverzekering. Zie eveneens de s.t. van Prof. Groen onder 2.2.2 en 2.2.3.

3.10 Zulks is ook in overeenstemming met zowel het thans geldende als het beoogde wettelijk stelsel, respectievelijk art. 246 K en 7.17.2.1 en 7.17.3.1. Een schadeverzekering wordt in art. 7.17.2.1 als volgt gedefinieerd: "Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden." In art. 7.17.3.1. wordt een sommenverzekering als volgt gedefinieerd: "Sommenverzekering is de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed."

3.11 Mede gelet op de s.t. onder 2.3 strekt onderdeel 2 (primair) ten betoge dat het Hof bij zijn uitleg uit het oog heeft verloren dat [eiser] een derde was.

3.12 Dat betoog is tot mislukken gedoemd. Reeds omdat het de bijzondere positie van [eiser] miskent. Hij was immers directeur/grootaandeelhouder. Uit de in geding gebrachte en als zodanig niet weersproken verzekeringsovereenkomst blijkt dat hij deze zelf heeft ondertekend;(6) zie prod. 6 bij cva. Dat het onderscheid tussen de BV en [eiser] moeilijk valt te maken, blijkt ook uit bijvoorbeeld prod. 6 bij cvr, welke overeenkomst [eiser] tweemaal tekent: eenmaal als directeur en eenmaal als "manager". Ook heeft hij bij repliek twee - klaarblijkelijk door hemzelf ondertekende - salarisopgaven in geding gebracht. Het Hof heeft op dit een en ander vermoedelijk het oog waar het in rov. 6 aan het slot van de eerste alinea overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de bedoeling van HKA een andere was dan die van [eiser].

3.13 Ten overvloede: het Hof heeft, m.i. ten onrechte, [eiser] wel degelijk als derde aangemerkt; zie expliciet rov. 4 in fine.

3.14 Onderdeel 2.1 vertolkt ten slotte nog een klacht die, als ik het goed zie, is geënt op de contra proferentem-regel. Mede gelet op de s.t. is deze klacht ingebed in het onjuiste betoog over de positie van [eiser] als derde.(7) Daarom behoeft zij m.i. geen bespreking.

3.15 Voor het geval Uw Raad deze klacht zelfstandige betekenis zou willen geven, ga ik er kort op in.

3.16 De litigieuze overeenkomst is in 1987 gesloten. Het huidig BW bevat geen specifiek daarop toegesneden bepalingen. Van een verschil tussen oud en nieuw recht is op dit punt (dan ook) geen sprake.

3.17 Het gaat in dit geding (mede) om de uitleg van algemene voorwaarden, als hoedanig met name de polisvoorwaarden kunnen worden aangemerkt. Omdat het hier gaat om de omschrijving van de dekking gaat het in casu m.i. om kernbedingen.(8) Hoewel naar de bedoeling van de wetgever de bepalingen van afd. 6.5.3 BW in belangrijke mate ook oude overeenkomsten regeren (art. 191 Ow.), komen we daaraan niet toe nu m.i. sprake is van kernbedingen. De overgangsrechtelijke vraag is ook overigens van weinig belang omdat Uw Raad onder de vigeur van het oude recht reeds op afd. 6.5.3 heeft geanticipeerd.(9)

3.18 Opmerking verdient nog dat art. 6:238 lid 2 BW de door het onderdeel ingeroepen regel codificeert voor overeenkomsten tussen - kort gezegd - particulieren en ondernemers. Deze bepaling is eerst op 17 november 1999 in werking getreden. De overeenkomst werd ruim vóór het tijdstip waarop de richtlijn, waar art. 6:238 lid 2 BW op is gebaseerd, had moeten zijn geïmplementeerd gesloten. Daarom ligt toepassing van art. 6:238 lid 2 BW op de onderhavige zaak niet voor de hand.(10) Hoe dat zij, de bepaling kan sowieso geen soelaas bieden omdat het hier gaat om een overeenkomst tussen HKA en NN.

3.19.1 Nu de bepalingen van afd. 6.5.3 in casu m.i. toepassing missen, vallen we terug op de rechtspraak van Uw Raad over de contra proferentem regel. Deze houdt in dat het een gezichtspunt kan zijn.(11) Voor zover dit gezichtspunt in casu al een rol zou spelen in de relatie tussen Nationale Nederlanden en [eiser] behoefde het Hof daaraan niet toe te komen. Uit het arrest Pieterse/Nationale Nederlanden(12) blijkt dat de feitenrechter het naar gelang van de omstandigheden zal mogen meewegen.

3.19.2 Nu het Hof op uitvoerig aangegeven gronden tot de slotsom is gekomen dat van twijfel geen sprake kon zijn - hetgeen in cassatie niet (met vrucht) wordt bestreden - speelde het beginsel geen rol. Dat is trouwens eveneens het geval onder de vigeur van art. 6:238 lid 2 BW. Die bepaling speelt immers eerst "Bij twijfel".

3.19.3 Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof in rov. 6 klaarblijkelijk betekenis heeft toegekend - en toe heeft mogen kennen - aan de omstandigheid dat HKA bij het aangaan van de overeenkomst werd begeleid door een (deskundig) tussenpersoon.(13)

3.20 Onderdeel 2.2 verwijt het Hof negen onder a t/m i genoemde omstandigheden niet in zijn beschouwingen (over de vraag of [eiser] heeft moeten begrijpen dat het ging om een schadeverzekering) te hebben betrokken. Het gaat hier om een rechts- en een motiveringsklacht.

3.21 Deze klacht faalt al aanstonds omdat het debat in feitelijke aanleg - begrijpelijkerwijs - niet ging over de vraag of [eiser] al dan niet heeft (kunnen) begrijpen dat sprake was van een sommen- of schadeverzekering. Veeleer was het toegespitst op de feitelijke situatie en de juridische gevolgtrekking daaruit.

3.22 De klacht faalt ook omdat zij overspannen motiveringseisen stelt. Het Hof is uitvoerig ingegaan op de kern van de zaak. Uit de door het Hof bijgebrachte gronden kan redelijkerwijs de conclusie worden getrokken dat sprake was van een schadeverzekering. Daarom moeten de aanwijzingen in tegengestelde richting wel klemmend zijn om dit oordeel met vrucht te kunnen bestrijden. Hetgeen door het onderdeel te berde wordt gebracht, is m.i. niet klemmend. Om dat te illustreren is nodig de lange lijst langs te lopen. Daarbij merk ik aanstonds op dat het Hof - uiteraard - slechts behoefde in te gaan op stellingen die potentieel ter zake konden doen.

3.23 De onder a verwoorde stelling bedoelt kennelijk de opvatting te vertolken dat [eiser] zou hebben gesteld dat hij een vast, niet aan zijn inkomen gerelateerd bedrag, zou ontvangen. Alleen in dat geval doet de stelling ter zake. Zo'n stelling is evenwel niet te vinden op de plaatsen in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen.

3.24 In rov. 4 overweegt het Hof dat in het polisblad en de polisbepalingen niet met name is vermeld dat de verzekering strekt tot het schadeloos stellen van de verzekerde werknemer wegens derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. Daarom heeft het Hof uitvoerige overwegingen gewijd aan de uitleg van de verzekering. Aldus is het Hof op stelling b ingegaan.

3.25.1 In rov. 6 verwijst het Hof naar de bewoordingen van het aanvraagformulier (genoemd in rov. 5 sub i) waaruit - volgens het Hof - de tussenpersoon van HKA had moeten begrijpen dat het arbeidsongeschiktheidspensioen werd gebaseerd op 80% van de salarisdelen boven de Z.W./W.A.O.-grens. Ook overweegt het Hof dat [eiser] uit de offerte van 17 april 1987 (genoemd in rov. 5 sub ii) redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het ging om een verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (in deze offerte stond met zoveel woorden dat het te verzekeren A.O.-pensioen tezamen met de uitkering krachtens de A.A.W. 70% van het salaris bedraagt; zie rov. 5 onder ii). Ook verwijst het Hof in rov. 6 naar de brief van de tussenpersoon van HKA aan Nationale Nederlanden d.d. 4 juli 1990 (genoemd in rechtsoverweging 5 sub iii) waarin staat vermeld: "...kunnen wij U namens onze relatie mededelen dat hij graag zijn arbeidsongeschiktheidspensioen wil verzekeren op basis van 80% van zijn salaris en vaste kosten."

3.25.2 Uit dit alles blijkt dat zowel Nationale Nederlanden als de tussenpersoon van HKA ervan uit zijn gegaan dat de omvang van de verzekeringsuitkering een percentage van het inkomen van [eiser] zou bedragen. Hieruit kan moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan de volgende: als het inkomen van [eiser] lager zou zijn, zou ook de verzekeringsuitkering evenredig lager zijn. Dat brengt mee dat de situatie die subonderdeel 2.2.c schetst (de uitkering zou hoger zijn dan het door [eiser] genoten inkomen) zich nooit kan voordoen. Het Hof was daarom niet gehouden deze stelling te bespreken.

3.26.1 Onder d wordt aangedrongen dat het Hof zou hebben miskend dat, volgens [eiser], een vooraf vastgesteld "jaarlijks klimmend" bedrag werd verzekerd. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 5 en 6 ampel uiteen heeft gezet dat en waarom het die stelling, voor zover gebaseerd op een vooraf vastgesteld bedrag, ongefundeerd acht.

3.26.2 Kennelijk heeft het Hof de stellingen over het "jaarlijks klimmen" opgevat als een inflatiecorrectie. Dat is alleszins begrijpelijk in het licht van de als prod. 4 bij cva overgelegde offerte. Op blz. 3 daarvan staat dat deze correctie wordt toegepast als de uitkering onder de polis is ingegaan. In die situatie is er geen looninkomen meer. Daarom is - zonder toelichting die geheel ontbreekt - onbegrijpelijk waarom deze correctie koren op de molen is van [eiser].

3.27 Juist is dat het Hof niet is ingegaan op de stelling weergegeven onder e. Nergens in het procesdossier en zeker niet in de passages waar het subonderdeel naar verwijst, wordt aangegeven waarom deze stelling van belang is voor de vraag of er sprake is van een schade- of een sommenverzekering. Het Hof behoefde er daarom niet op in te gaan.

3.28.1 Het Hof heeft in rov. 6 tweede alinea overwogen dat artikel 18 van de polisvoorwaarden niet meebrengt dat ook het arbeidsongeschiktheidspensioen in het (normale) geval van voortduring van de dienstbetrekking bij de oorspronkelijke werkgever (HKA) het karakter krijgt van een sommenverzekering. Aan de stelling in subonderdeel 2.2.f is het Hof dus niet voorbij gegaan. Bovendien is zonder toelichting, die andermaal ontbreekt, niet begrijpelijk waarom dit artikel (dwingend) mee zou brengen dat sprake is van een sommenverzekering in een geval als het onderhavige. Ook hetgeen verderop in het onderdeel wordt opgemerkt, blijft steken in een losse stelling.

3.28.2 Bovendien lijkt mij duidelijk waarom art. 18 niet, laat staan dwingend, tot de slotsom voert dat sprake is van een sommenverzekering. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een werknemer die buiten zijn schuld werkeloos wordt, verstoken blijft van uitkeringen van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarvoor hij allicht jarenlang premie heeft betaald, wanneer hij tijdens werkeloosheid arbeidsongeschikt wordt. Daarom wordt in een dergelijk geval de gelegenheid geboden de verzekering voort te zetten. Of voor de periode van werkeloosheid al dan niet sprake is van een sommenverzekering doet thans niet ter zake. Het bestaan van deze, voor de betrokken werknemers uiteraard belangrijke, bepaling brengt uiteraard niet mee dat het karakter van de verzekering over de periode dat wél salaris wordt genoten, aan de hoogte waarvan de uitkering is gekoppeld, van juridische kleur verschiet.

3.29.1 Niet valt in te zien en door [eiser] wordt ook niet aangegeven waarom het feit dat zijn salaris voor een deel bestond uit een onkostenvergoeding mee zou brengen dat sprake was van een sommenverzekering, zoals onder g wordt betoogd.

3.29.2 Dát sprake was van een dergelijke onkostenvergoeding staat vermeld in de brief d.d. 4 juli 1990 van de tussenpersoon van HKA aan Nationale Nederlanden, genoemd in rov. 5 sub iii, welke brief het Hof vervolgens bespreekt in rov. 6. Onjuist is daarom dat het Hof daaraan geen aandacht zou hebben geschonken.

3.29.3 Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat deze hoge vergoeding in feite salaris was en dat [eiser] haar daarom wilde meeverzekeren. De brief waarop het Hof beroep doet, maakt deze uitleg alleszins aannemelijk.

3.30 Onder h wordt in stelling gebracht dat [eiser] slechts "te verstrekken salarissen" moest opgeven. Deze stelling haakt aan bij de producties 4-6 bij cvr. Productie 5 is een brief van 4 november 1992 waarin het salaris per 1 januari 1992 wordt opgegeven; productie 6 een brief van 15 maart 1993 met een opgave van het salaris over 1993. In het oog springt dat deze opgaven, ten minste ten dele, mede zien op salaris dat nog moest worden uitgekeerd in het betrokken jaar. De stelling van dit subonderdeel is daarmee zinledig en noopte daarom niet tot een respons van het Hof.

3.31 Subonderdeel i postuleert nog de klacht dat de aanduiding "pensioen" wijst in de richting van een sommenverzekering. Op de in de cassatiedagvaarding vermelde plaatsen in de gedingstukken is die stelling niet betrokken. Reeds daarom behoefde het Hof er niet op in te gaan.

3.32 De slotklacht, neergelegd in de laatste alinea, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen.

3.33 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten bedoelt te formuleren valt het in herhalingen.

3.34 Subonderdeel 2.3 verwijt het Hof beslissende, althans overwegende, betekenis te hebben toegekend aan de offerte van 17 april 1987, waarbij het Hof overwoog dat [eiser] uit deze offerte redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het gaat om een verzekering van inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid.

3.35 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof noemt in rov. 6 een groot aantal argumenten dat tezamen zijn oordeel draagt. Met name de eerste volzin van de tweede alinea van rov. 6 en de omstandigheid dat het Hof de offerte opvoert naar aanleiding van de stellingen van [eiser], doet uitkomen dat het hier niet gaat om een (vrijwel) beslissende schakel in zijn redenering.

3.36 Ten overvloede: [eiser] betrekt, naar ik begrijp, de stelling dat deze offerte ook anders had kunnen worden gelezen. Zelfs als dat juist zou zijn, zou hem dat niet kunnen baten. 's Hofs oordeel zou slechts met vrucht kunnen worden bestreden wanneer het de offerte had uitgelegd op een wijze die onbegrijpelijk is. Dat wordt terecht niet aangevoerd.

3.37 Waarom, zoals nog wordt geopperd, niet van belang zou zijn dat de uitkeringen zijn gebaseerd op het arbeidsinkomen van [eiser] vermag ik niet in te zien.

3.38 Het onderdeel klaagt ten slotte nog over 's Hofs uitleg van het aanvraagformulier. Het faalt reeds omdat het - terecht - aangeeft dat 's Hofs uitleg mogelijk is. 's Hofs uitleg ligt m.i. ook voor de hand, gebaseerd als de aanvraag immers is op een percentage van het inkomen.

3.39 De klacht over de toerekening aan [eiser] berust op een verkeerde lezing van rov. 6 eerste alinea. Daar wordt immers gesproken over toerekening aan HKA; zie met name de eerste volzin.

3.40 Onderdeel 3 trekt ten strijde tegen rov. 8 en onderdeel 4 tegen rov. 7.

3.41 Volgens onderdeel 3 is onjuist, danwel ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het Hof dat voor het verzekerbaar belang uitsluitend relevant is het arbeidsinkomen van [eiser] in 1993 (rov. 8) en niet mede het arbeidsinkomen van de daaraan voorafgaande jaren, nu uit de positie van [eiser] als directeur/groot-aandeelhouder van HKA en de significante discrepantie tussen de jaarinkomens van 1990, 1991, 1992 en 1993 blijkt dat het fiscale jaarinkomen geen verband hield met een waardering van de prestaties van [eiser] (er was sprake van een incidentele salarisverlaging in verband met de bedrijfssituatie). Of sprake is van een verzekerbaar belang in de zin van de artikelen 250 en 268 WvK is bij een overeenkomst als onderhavige in de gegeven omstandigheden niet louter afhankelijk van het laatstgenoten jaarsalaris, aldus dit onderdeel.

3.42.1 In rov. 7 overweegt het Hof dat [eiser] in elk geval ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid, op of omstreeks 11 november 1993, een verzekerbaar belang moest hebben als bedoeld in artikel 250 juncto 268 WvK.

3.42.2 In rov. 8 overweegt het Hof dat er geen verzekerbaar belang aanwezig is als 70% van het arbeidsinkomen van [eiser] in 1993 lag beneden de som van de uitkering van de levensverzekering en de A.A.W.

3.43 Volgens Nationale Nederlanden heeft [eiser] geen belang bij de klachten van de onderdelen 3 en 4 omdat ook in 1992 en 1991 zijn salaris zodanig was dat er geen sprake was van een verzekerbaar belang; zie de berekening in s.t. Makkink onder 40.

3.44 Aldus ziet zij er aan voorbij dat [eiser] zich niet alleen op 1991 en 1992, maar ook op 1990 beroept. Daarom kunnen haar rekensommen blijven rusten.

3.45 Het onderdeel snijdt een lastige kwestie aan waarover men m.i. redelijkerwijs verschillend kan denken. Het Hof heeft zijn opvatting helder uiteengezet. Daarvoor valt zeker het nodige te zeggen.

3.46 (Ook) voor de tegengestelde opvatting zijn m.i. sterke argumenten aan te voeren. Het ligt op zich al niet bijster voor de hand dat een directeur/grootaandeelhouder gedurende een wezenlijke periode zonder (uitzicht op) vergoeding zeer veel tijd en energie besteedt aan zijn onderneming. Naarmate zo'n situatie langer voortduurt en al helemaal wanneer het gaat om jaren, ligt voor de hand dat hij ervan uitgaat dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat deze niet ten dode is opgeschreven. Alleen bij een déconfiture van de onderneming bestaat geen reëel uitzicht op enige vergoeding voor zijn werkzaamheden.

3.47 In gevallen als de onderhavige zal daarom m.i. in beginsel moeten worden aangenomen dat betrokkene er van uit gaat dat een beloning voor zijn werkzaamheden in het verschiet ligt. Mede omdat het uitgavenpatroon van velen goeddeels vastligt, zal in beginsel mogen worden verwacht dat het daarbij gaat om een vergoeding die in de orde van grootte ligt van zijn eerdere salaris.

3.48 In theorie is het uiteraard mogelijk - en zou het, retrospectief bezien, ook verstandig zijn geweest - wanneer [eiser] zijn aanspraken op salaris had vastgelegd. Hem op te knopen aan het achterwege laten van een daartoe strekkende overeenkomst met zich zelf (waarop het materieel gesproken neerkomt) gaat mij nogal ver.

3.49 Ook was voor de BV denkbaar geweest geld te lenen, zo nodig onder verstrekking in privé van zekerheden door [eiser], om het salaris te kunnen betalen. Ingeval van een déconfiture van de BV had dat op het eerste gezicht niets opgeleverd bij uitwinning van de persoonlijk verstrekte zekerheden. Bij nader inzien zou [eiser], in de visie van Nationale Nederlanden, daarmee zijn aanspraken onder de verzekering veilig hebben gesteld.

3.50 Nationale Nederlanden vindt het niet in alle gevallen nodig dat er daadwerkelijk een arbeidsinkomen is. Dat blijkt uit de bepaling inzake werkeloosheid. Afgezien van haar - rechtens als zodanig niet te respecteren - belang niet te moeten uitkeren, zie ik in gevallen als de onderhavige niet goed in waarom zij zich aan uitkering zou kunnen en mogen onttrekken. Naar de kern genomen, is haar redering op dat punt m.i. nogal formeel. [Eiser] wordt afgerekend op het niet voorhanden zijn van (schriftelijke) gegevens waaruit blijkt dat hij zijn aanspraken veilig had gesteld.

3.51 Hierbij valt nog te bedenken dat Nationale Nederlanden wél premies heeft ontvangen. Dat zij deze heeft gerestitueerd, kan haar als zodanig niet baten. Verzekeringen zouden goede zin missen wanneer een verzekerde ingeval van schade slechts (over een aantal jaren) zijn premies zou terugkrijgen.

3.52 Ik onderken uiteraard dat met het bovenstaande niet alles is gezegd. Met name heeft de verzekeraar er een gerechtvaardigd belang bij dat - zeer kort gezegd - fraude wordt voorkomen. Wanneer er (sterke) aanwijzingen zijn dat sprake is van een "opzetje" van de verzekerde om een arbeidsongeschiktheidsuitkering te toucheren op grond van in feite niet genoten inkomsten, waarop ook in de toekomst geen uitzicht bestaat, zal de verzekeraar uitkering mogen weigeren. Het verzekeringsrecht, zo nodig aangevuld met het privaatrecht, biedt voldoende mogelijkheden dat te bewerkstelligen. In deze zaak is over een dergelijk "opzetje" niets gesteld of gebleken.

3.53 M.i. zijn de argumenten ten gunste van het standpunt van [eiser] het sterkst. De enkele omstandigheid dat [eisers] feitelijke inkomen bij het begin van de arbeidsongeschiktheid lager lag dan 70% van de som van de jaarlijkse levensverzekeringsuitkering en de AAW (rov. 8), acht ik onvoldoende om een verzekerbaar belang afwezig te achten.

3.54 In de onderdelen 3 en 4 liggen klachten besloten die aansluiten bij hetgeen hierboven werd betoogd. Deze acht ik gegrond.

3.55 Het Hof heeft - kort gezegd - beslissend geacht of [eiser] in 1993 recht had op een salaris van f 138.500 en of hij met zijn vennootschap is overeengekomen dat dit later zou worden uitbetaald (rov. 3 van het tussenarrest van 4 februari 1999). In zijn tussenarrest van 7 september 2000 wordt [eiser] te bewijzen opgedragen dat "zijn salaris over 1993" in 1997 zou worden uitbetaald (rov. 2). In het eindarrest acht het Hof [eiser] niet geslaagd in zijn bewijsopdracht (rov. 3). Het Hof verwoordt dat aldus dat in 1993 geen sprake was van een reële vordering van [eiser] op HKA. Uit de context blijkt dat daarmee niets anders is bedoeld dan dat niet is gebleken van een (schriftelijke) afspraak met zijn werkgever.

3.56 De onder 3.55 genoemde arresten worden met een voortbouwende klacht bestreden (onderdeel 5). Omdat deze arresten inderdaad voortbouwen op het met vrucht bestreden eerste tussenarrest, slaagt ook deze klacht.

3.57 Ik gaf in voetnoot 1 aan dat deze procedure, gezien de aard van het geschil, al erg lang duurt. Daarom veroorloof ik mij nog een enkele kanttekening bij het geschil na verwijzing zoals dat n.m.m. zou moeten worden afgehandeld.

3.58 De vraag of [eiser] in werkelijkheid later enige vergoeding voor zijn werkzaamheden heeft gekregen (hetzij van HKA dan wel verwerkt in de koopprijs van die BV) kan m.i. blijven rusten om twee zelfstandige redenen.

3.59 In de eerste plaats omdat zulks geen vereiste is onder de polis. Dat kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld in een alledaagse situatie. Een werkgever betaalt geen salaris, bijvoorbeeld omdat de kas leeg is. Vervolgens failleert hij. In de periode waarin salarisbetaling achterwege bleef, wordt de werknemer arbeidsongeschikt. Het spreekt voor zich dat de verzekeraar dan niet met vrucht kan betogen dat de verzekerde werknemer op dat moment feitelijk geen inkomen had.

3.60 Bij BV's waarbij de directeur/grootaandeelhouder tevens verzekerde is, springt dat eens te meer in het oog. Het al dan niet feitelijk genieten van een inkomen is tot op zekere hoogte een kwestie van communicerende vaten. Geniet hij dat in een situatie waarin het slecht gaat met de onderneming niet, dan beïnvloedt dat de waarde van de vennootschap en/of de hoogte van de schulden. Het kan ook van invloed zijn op zijn persoonlijke aansprakelijkheid uit hoofde van de artikelen 2:138 of 2:248 BW. Het feitelijk genieten van salaris is daarom in zo'n situatie een nogal betrekkelijk gegeven.

3.61 In casu gaat het daarom, na verwijzing, m.i. nog slechts om de vraag naar de hoogte van het inkomen over 1993 (en de daaraan voorafgaande jaren). Daarbij moet inkomen niet in feitelijke zin worden verstaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de aard van het geschil en de voor een dergelijk geschil lange duur dat deze procedure thans loopt, zie ik aanleiding bij vervroeging te concluderen.

2 Voor zover niet anders vermeld gaat het om de feiten vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis van 30 oktober 1996 in rov. 1; ook het Hof is daar blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juli 1998 van uit gegaan.

3 Arrest van het Hof van 2 juli 1998, rov. 2.

4 Uit de verklaring in haar geheel gelezen, volgt dat ongetwijfeld is bedoeld: (niet later dan) 1997.

5 Zie bijvoorbeeld: P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht (1995) blz. 11/12; Asser-Clausing-Wansink, nrs 31-33; Van Huizen-Wezeman-Zevenbergen, Grondslagen verzekeringsrecht (1999) blz. 81-84 en L. Mok, Verzekeringsrecht blz. 13-15. Zie voorts nog, in enigszins andere zin, N.L.C. Fonkert, Beschouwingen over de wetgeving op de verzekeringsovereenkomst blz. 31-34; V.A.M. van der Burg, Schade- en sommenverzekeringsrecht (1990) blz. 213/214. In de in de tekst vermelde zin ook HR 28 november 1969, NJ 1970, 172 GJS (IBC/Derkx).

6 Vgl. art. 2:240 BW.

7 Dat van belang is of de verzekerde bij de totstandkoming is betrokken, blijkt uit HR 18 oktober 2002, RvdW 2002, 164 rov. 3.4 derde alinea.

8 Zie Asser-Hartkamp II nr 348. Dat is het m.i. ook het geval in de zeer beperkte zin van HR 21 februari 2003, rolnr C 01/337 rov. 3.4.2 en 3.4.3 (thans nog niet gepubliceerd). Uw Raad spreekt in rov. 3.4.2 van een vuistregel; zie voor de betekenis daarvan met name ook de conclusie van P-G Hartkamp onder 11.

9 Verbintenissenrecht (Hondius) Afd. 6.5.3 aant. 9.

10 In gelijke zin HR 18 oktober 2002, RvdW 2002, 164 rov. 3.4 derde alinea.

11 Zie nader, ook voor vindplaatsen, Jac. Hijma, mon. Nieuw BW B 55 nr 23.

12 HR 18 oktober 2002, RvdW 2002, 164 rov. 3.4.

13 HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 MMM rov. 3.3 (Liszkay).