HR, 18-11-2014, nr. 12/05245

1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 5 juli 2011 heeft het Gerechtshof Arnhem verdachte bij arrest van 23 oktober 2012 wegens “in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl zij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van haar recht op die verstrekking of tegemoetkoming danwel voor de hoogte of duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. S.F.W. van ‘t Hullenaar, advocaat te Arnhem, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt erover dat ’s Hofs - niet nader gemotiveerde - oordeel, dat het niet aannemelijk is dat bij verdachte sprake is van een verstandelijke beperking, niet begrijpelijk is. Het Hof is om die reden niet ingegaan op het gevoerde Salduz-verweer, dat de verklaring van verdachte van het bewijs moet worden uitgesloten, nu zij voorafgaand aan het verhoor niet is gewezen op het recht op rechtsbijstand hoewel zij volgens de steller van het middel wel degelijk een verstandelijke beperking heeft.

Door de raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting van het Hof van 9 oktober 2012 blijkens de door haar aldaar overgelegde pleitnota onder meer het volgende aangevoerd:

“Allereerst moet het bewijs in deze zaak kritisch worden bezien.

Om te beginnen is daar haar verklaring zoals afgelegd ten overstaan van de sociale recherche op 11 februari 2008. Een verklaring welke ook dit hof niet voor het bewijs zou moeten bezigen.

In de rapportage van de Gemeente Nijmegen d.d. 28 mei 2003, te vinden op pagina 30 e.v. in het dossier, staat onder meer het volgende te lezen:

"Kliente behoort tot de doelgroep Breed. "

(Voor zover dit geen feit van algemene bekendheid is: Breed geeft uitvoering aan de Wet Sociale werkvoorziening in opdracht van negen gemeenten in de regio Nijmegen, bron: de website www.denkbreed.nl)

Het mag bij de sociale recherche onder meer op grond van dit verslag, maar ook door de indruk die [verdachte] maakt tijdens het contact, als bekend verondersteld zijn dat zij van doen hadden met een vrouw met beperkte verstandelijke vermogens. Uit het aan het hof overgelegde schrijven van Stichting Dichterbij blijkt dat cliënte getest is en een geschatte IQ score heeft van 75. Zij functioneert op een laag begaafd intelligentieniveau. Cliënte is blijkens het dossier schriftelijk uitgenodigd een verklaring af te leggen, maar daarbij niet gewezen op het recht vooraf een advocaat te kunnen consulteren (pagina 72). Daar komt bij dat de brief is gedagtekend op 8 februari 2008 (een vrijdag) met de mededeling dat zij zich maandagochtend 11 februari om 10.00 moest melden ten einde te worden gehoord. Haar is dus ook op geen enkele manier de redelijke gelegenheid en mogelijkheid geboden rechtskundige hulp op eigen initiatief in te schakelen, als zij daar al zelf op zou komen. Nu ook andere waarborgen niet in acht zijn genomen om de kwetsbare verdachte te beschermen, zoals bijvoorbeeld haar te horen in het bijzijn van een begeleider, kan deze verklaring niet voor het bewijs te worden gebezigd.

De Hoge Raad heeft weliswaar in verschillende uitspraken bepaald dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet zonder meer voortvloeit dat ook voor de niet-aangehouden verdachte dezelfde regels gelden ten aanzien van het gebruik van de belastende verklaring als bewijs tegen hem. (Zie 12 juni 2012, UN: BW7953 en BU7953 7 februari 2012).

In casu brengen deze omstandigheden met zich dat van de uitzondering op de regel sprake is. Terecht heeft het hof in eerste instantie dan ook geen acht geslagen op de verklaring zoals die door cliënte ten overstaan van de sociale recherche zou zijn afgelegd. Een verklaring die is afgelegd zonder dat cliënte is gewezen op het consultatierecht. Gebruik van deze verklaring zou immers "the fairness of the trial (was) likely to be seriously prejudiced". Dit geldt te meer nu [verdachte] deze verklaring later in twee feitelijke stadia van de procedure (politierechter en gerechtshof) heeft herroepen. Zij heeft gezegd dat zij deze verklaring aflegde toen zij ziek en zeven maanden zwanger was. Dat zij hoofdpijn had en dat er zaken in staan die niet kloppen.

Kortom: ik verzoek om uitsluiting van deze verklaring voor het bewijs.”

De in het pleidooi genoemde rapportage, die zich bij de gedingstukken bevindt, houdt op p. 33 onder het kopje “Beperking/Belemmering werkaanvaarding” inderdaad in dat verdachte tot de doelgroep Breed behoort. Daarbij is tevens vermeld dat zij op de wachtlijst voor plaatsing staat. Een latere rapportage van 24 januari 2006, die zich eveneens bij de stukken van het geding bevindt, vermeldt op p. 57 wederom dat verdachte tot de doelgroep Breed behoort, maar dat plaatsing gezien de aanstaande geboorte van haar tweede kind op korte termijn niet mogelijk is. Het in het pleidooi genoemde schrijven van de Stichting Dichterbij behelst blijkens de stukken van het geding een door de raadsvrouw naar de voorzitter van het Hof gefaxte “Verklaring” van deze stichting, die op 15 juli 2009 bij de griffie van het Hof is binnengekomen.1.Deze verklaring houdt het volgende in:

“Hierbij verklaart stichting Dichterbij dat [verdachte] sinds 04-10-2008 bij hen in zorg is. Zij wordt begeleidt door 2 woonbegeleiders vanuit Dichterbij. Zij is via Stichting MEE doorverwezen naar stichting Dichterbij omdat [verdachte] een verstandelijke beperking heeft. Zij heeft hiervoor een psychologisch onderzoek moeten ondergaan.

Het psychologisch onderzoek dateert van 18-06-2007.

Bij [verdachte] is de MCT test afgenomen (Multiculturele Capaciteiten Test-Middelbaar Niveau). Deze test is speciaal bedoeld voor mensen met een uiteenlopende culturele achtergrond, in de leeftijd vanaf 13 jaar met een opleidingsniveau vanaf afgerond basisonderwijs.

[verdachte] behaalt uit deze test een geschatte IQ-score van 75. Zij functioneert op een laag begaafd intelligentieniveau.

Uit de test komt naar voren dat zij moeite heeft met (hoofd)rekenen, numerieke vaardigheden en woordkennis en het inschatten van oorzaak en gevolg.

[verdachte] begrijpt makkelijk gesproken en geschreven taal. Men kan niet verwachten dat zij moeilijke woorden begrijpt. Houdt hier rekening mee in de begeIeidingsstijl naar haar.

Bv klok kijken kost haar denk werk. Afrekenen in een winkel, weten wat je terug krijgt dat zijn allemaal dingen die moeite kosten. Het lukt haar wel maar ze heeft hier meer tijd voor nodig.

Onder tijdsdruk kan mevrouw maar met moeite werken en ze kan zich maar korte tijd concentreren.

Haar visuele verwerkingssnelheid is zwak, nieuwe vaardigheden moeten op de volgende wijze aangeleerd worden en kan het beste ondersteund worden met voorbeelden (bv plaatjes):

 Voordoen

 Samen doen

 Zelf doen

 Volgende keer weer samen herhalen

Als gevolg van de verstandelijke beperking van [verdachte] ervaart zij vooral problemen op het gebied van sociale redzaamheid, sociale relaties, maatschappelijk leven en in haar pedagogische vaardigheden.

Er is bij [verdachte] sprake van een zeer belast verleden. Zij heeft verschillende traumatische ervaringen gehad waarvan zij ook nu nog angst en last ondervind in haar dagelijks leven. Mevrouw heeft zich samen met de begeleiders van Dichterbij in juli 2009 aangemeld voor psycho sociale hulp. Zij hoopt hulp te krijgen bij het verwerken van traumatische gebeurtenissen. Ze hoopt deze een plek te leren geven en haar angsten niet over te brengen op haar kinderen.

Mevrouw is zeer beperkt weerbaar.

Mevrouw krijgt 2 a 3 maal per week woonondersteuning. Waarbij het gaat om de post en administratie, structuur brengen in het huishouden en mevrouw ondersteunen in haar pedagogische vaardigheden.

Voor dit laatste is er ook in juli 2009 een aanvraag ingediend hij wmo voor gespecialiseerde gezins zorg.”

Het Hof heeft met betrekking tot het gevoerde verweer het volgende overwogen:

“Of een meerderjarige verdachte met een verstandelijke beperking het recht toekomt om een advocaat te consulteren voorafgaand aan het eerste verhoor en op dit recht gewezen dient te worden, kan hier in het midden blijven nu het hof het niet aannemelijk acht geworden dat bij verdachte sprake is van een zodanige beperking. Het verweer wordt verworpen.”

Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH3079) heeft overwogen dat een aangehouden verdachte door de politie voorafgaand aan diens eerste verhoor moet worden gewezen op het recht een advocaat te raadplegen. In het door de steller van het middel aangehaalde arrest van 9 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN7727) heeft de Hoge Raad overwogen dat die regel niet zonder meer geldt als het gaat om een niet aangehouden verdachte. Bijzondere omstandigheden kunnen met zich brengen dat art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) eraan in de weg staat een verklaring van een niet aangehouden verdachte die voorafgaand aan het verhoor niet is gewezen op zijn consultatierecht, tot het bewijs te bezigen. Welke bijzondere omstandigheden de Hoge Raad in dit verband voor ogen staan, kan uit de jurisprudentie vooralsnog niet in algemene zin worden beantwoord. Van dergelijke omstandigheden lijkt echter niet snel sprake te zijn.

Een verklaring voor deze terughoudendheid zou kunnen zijn dat, wil de ‘Salduz’-regel voor de politie hanteerbaar zijn, ten tijde van het eerste verhoor duidelijk moet zijn wat die regel inhoudt. Dit mede gelet op de onverbiddelijke sanctie die op niet-naleving van de regel is gesteld. Die duidelijkheid verdwijnt uit het zicht als de toepasselijkheid van de regel afhankelijk wordt van alle bijzonderheden van het geval. Dat leidt tot een subtiele casuïstiek die in de dagelijkse politiepraktijk niet werkbaar is. Dat speelt in het bijzonder in een zaak als het onderhavige, waarin een beroep wordt gedaan op een geestelijke handicap. Een duidelijke grens – hoe groot en van welke aard moet de handicap zijn om recht te geven op consultatiebijstand? – is hier moeilijk te trekken. Bovendien zal de geestelijke handicap voor de politie lang niet altijd kenbaar zijn. Dat geldt zeker als het gaat om verdachten met een licht verstandelijke beperking. Mensen met een dergelijke handicap zijn doorgaans “verraderlijk gewoon”.2.Rapporten over de verdachte waarmee de politie niet bekend kon zijn (bijvoorbeeld doordat zij eerst achteraf zijn opgemaakt), kunnen de politie daarbij bezwaarlijk worden tegengeworpen.

Bezien vanuit het perspectief van de verdachte – om wiens positie het bij het recht op rechtsbijstand toch in de eerste plaats gaat – is het uiteraard onbevredigend dat aan een geestelijke handicap voorbij wordt gegaan enkel omdat die ten tijde van (de aanvang van) het verhoor niet kenbaar was. Ik kan mij daarom voorstellen dat, als achteraf bijvoorbeeld blijkt dat de verdachte functioneert op het niveau van een tienjarig kind, het onder omstandigheden in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM moet worden geoordeeld als de door de verdachte zonder rechtsbijstand afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd. Het betreft dan niet een sanctie op een vormverzuim van de verhorende opsporingsambtenaar, maar een regel van eerlijke procesvoering die door de rechter moet worden nageleefd.

De vraag of de reactie van het Hof op het gevoerde verweer een toereikende weerlegging daarvan oplevert, moet in het licht van het voorgaande worden bezien. Als het bij dat verweer zou gaan om psychiatrische diagnostiek, kan het feitelijk oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat verdachte een verstandelijke beperking heeft, wellicht niet onbegrijpelijk genoemd worden. Volgens het classificatiesysteem DSM-IV-TR uit 2000 – dat gold ten tijde van ’s Hofs uitspraak, maar in mei 2013 plaatsmaakte voor DSM-V – is een voorwaarde om van een (lichte) verstandelijke beperking (Mild Mental Retardiation) te kunnen spreken dat het IQ tussen 50 en 70 ligt. Bij een IQ dat hoger ligt, is ‘slechts’ sprake van zwakbegaafdheid.3.Op grond van dit classificatiesysteem heeft het Hof, nu aangevoerd is dat de verdachte een IQ van 75 heeft, kunnen oordelen dat een verstandelijke beperking niet aannemelijk is geworden. Dat de grens ook wel minder scherp wordt getrokken (het Nationaal Kompas Volksgezondheid en de American Association of Intellectual and Developmental Disabilities (AAIDD) hanteren een bandbreedte van 70-754.en criteria die overeenkomen met de recente DSM-V) hoeft dat niet anders te maken. Ik merk daarbij op dat in de verklaring van de Stichting Dichterbij weliswaar van een verstandelijke beperking wordt gesproken, maar in andere stukken die door de raadsvrouw aan haar pleitnota zijn gehecht wordt verdachte ook wel als “matig begaafd” aangeduid. Dat roept de vraag op hoe strak de gehanteerde terminologie is.

De vraag is natuurlijk of de psychiatrische diagnostiek beslissend moet zijn voor de vraag naar het recht op rechtsbijstand. Dit te meer nu de gehanteerde definities onderlinge verschillen vertonen en in de loop van de tijd telkens worden bijgesteld.5.Het recht moet zich daarvan niet afhankelijk maken.6.Hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd houdt niet alleen in dat verdachte balanceert op de grens tussen zwakbegaafd en verstandelijk beperkt, maar ook dat zij daardoor moeite heeft met het inschatten van oorzaak en gevolg, zich maar kort kan concentreren en onder tijdsdruk met moeite kan werken en voorts problemen ervaart op het gebied van sociale redzaamheid, sociale relaties en maatschappelijk leven. Een en ander heeft ertoe geleid dat verdachte tot de doelgroep van de Wet sociale werkvoorziening7.behoort, als zodanig is erkend en op de wachtlijst is geplaatst. Dat lijkt mij een hard gegeven, dat ook door opsporingsambtenaren kan worden gehanteerd. Aannemelijk is voorts dat, zoals is aangevoerd, de sociale rechercheurs die de verdachte verhoorden, bekend waren met de rapportages waaruit dit gegeven bleek. Gelet op dit alles meen ik dat het Hof het gevoerde verweer heeft verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen.

Het middel slaagt.

Het middel klaagt over de bewezenverklaring door het Hof. De steller van het middel acht ’s Hofs overweging, dat niet aannemelijk is dat voor verdachte niet duidelijk was en dat zij niet wist dat zij de samenwoning met [betrokkene 1] moest melden en dat dit van belang was voor verlening van de bijstand of voortzetting daarvan, niet zonder meer begrijpelijk.

Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“verdachte in de periode van 1 maart 2005 tot en met 31 januari 2008 in de gemeente Nijmegen, in strijd met een verdachte krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft nagelaten de benodigde gegevens aan de gemeente Nijmegen, danwel aan het bestuur van die gemeente te verstrekken, immers heeft verdachte niet aan genoemde instantie gemeld – zakelijk weergegeven – dat verdachte heeft samengewoond met [betrokkene 1] op het adres [a-straat] 14 te Nijmegen, terwijl dit feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf en/of een ander (zulks) terwijl verdachte wist, dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking, dan wel voor de hoogte en/of de duur van die verstrekking.”

Het Hof heeft het bewijs doen steunen op onder meer de als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring die de verdachte op 11 februari 2008 tegenover de sociale rechercheurs aflegde. Die verklaring houdt het volgende in:

“U heeft mij zojuist uitgelegd dat u beiden van de sociale recherche bent. Ik heb van u begrepen dat u mij wenst te verhoren over mijn woonsituatie gedurende mijn uitkeringsperiode van 1 juni 1995 tot en met heden. Ik ontvang inderdaad een uitkering in de door u genoemde periode. Vanaf het moment dat ik de uitkering ontving van de sociale dienst wist ik mijn rechten en plichten omtrent de uitkering. Dit was mij duidelijk verteld bij het aanvragen om een uitkering. U confronteert mij nu met het feit dat ik gedurende mijn uitkeringsperiode mijn feitelijk woonsituatie niet heb doorgegeven aan de sociale dienst en concreet dat ik zou samenwonen met [b-straat]. Hierover kan ik u het volgende verklaren. Voordat ik op de [a-straat] 14 te Nijmegen kwam te wonen heb ik op de [b-straat] 1139 te Nijmegen gewoond. [betrokkene 1] woonde toen naast mij op nummer 1141. In het begin kwam [betrokkene 1] regelmatig wat lenen en wij kwamen op een gegeven moment steeds vaker bij elkaar. Op een gegeven moment sliepen wij ook met elkaar. Hieruit is onze oudste zoon geboren op 10 december 2003. Medio februari 2005 zijn we verhuisd naar de [a-straat] 14 te Nijmegen. Op 21 februari 2006 is onze tweede kindje geboren. U zegt mij dat de werkgever van [betrokkene 1] tegenover u heeft verklaard dat hij als adressen heeft opgegeven de [b-straat] 1139 en de [a-straat] 14 te Nijmegen. Dit zou wel kunnen kloppen en dat heeft [betrokkene 1] ook tegen mij gezegd. U zegt mij dat u mensen in mijn directe woonomgeving hebt gesproken en dat die mensen onafhankelijk van elkaar, tegenover u hebben verklaard dat op het adres [a-straat] 14 te Nijmegen een gezin, van Surinaamse afkomst, sinds enkele jaren woonachtig is, bestaande uit een man, vrouw en twee kinderen en dat de vrouw zwanger is van het derde kindje. Dit kan inderdaad wel kloppen. Verder zegt u mij dat u de mensen ook twee foto's heeft getoond van [betrokkene 1] en mij en dat de mensen de personen op die foto's voor 100% herkennen als de bewoners van de [a-straat] 14 te Nijmegen. Ook dit kan inderdaad wel kloppen. [betrokkene 1] is bijna dagelijks, gemiddeld drie à vier dagen doordeweeks bij mij en slaapt dan bij mij. Verder is hij in de weekenden ook altijd bij mij. [betrokkene 1] komt met regelmaat bij mij en onze kinderen. Ik kan ook wel begrijpen dat mensen in de [a-straat] verklaren dat wij samenwonen op huisnummer 14. Ik begrijp nu wel dat ik de schijn tegen heb omtrent het gegeven dat ik zou samenwonen met [betrokkene 1] en onze kinderen. lk kreeg gedurende mijn uitkeringsperiode zogenaamde inkomstenverklaringen toegestuurd met een aantal vragen die ik moest beantwoorden en onder andere betrekking hadden op de voorbeelden die ik hiervoor genoemd heb. Deze formulieren moest ik altijd volledig naar waarheid invullen en ondertekenen en als echt en onvervalst terugsturen naar de sociale dienst. Aan de hand van deze formulieren kon de sociale dienst dan bepalen of ik nog recht had op een uitkering alsmede de hoogte daarvan. Samengevat wist ik dus wel wat mijn rechten en ook plichten waren met betrekking tot de uitkering die ik van de sociale dienst van de gemeente Nijmegen ontving. U toont mij thans een hoeveelheid inkomstenverklaringen en statusformulieren over de periode van januari 2000 tot en met februari 2008. Ik herken deze formulieren aan de hand van de invulling en de ondertekening. Deze formulieren zijn allemaal door mij ingevuld en ondertekend teruggestuurd naar de sociale dienst.”

Het Hof heeft wat betreft het bewijs het volgende overwogen:

“Het hof acht bewezen dat verdachte en [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode hebben samengewoond. Verdachte heeft tegenover de sociale recherche verklaard dat [betrokkene 1] 3 á 4 dagen en nachten per week bij haar en de kinderen verblijft en sliep. Daarnaast verbleef hij ook de weekenden bij verdachte. [betrokkene 1] heeft grotendeels in gelijke zin verklaard.

In de toekenningbeschikking van 13 juni 1995 van de Gemeente Nijmegen wordt aan verdachte onder andere kenbaar gemaakt dat:

- Verdachte van al datgene wat van belang is voor de verlening van de bijstand of voortzetting daarvan mededeling doet;

- Verdachte wijzigingen in haar financiële, woon- en gezinssituatie dadelijk moet doorgegeven.

Verdachte heeft aan die inlichtingenplicht niet voldaan. Het hof acht niet aannemelijk dat voor verdachte niet duidelijk was en dat zij niet wist dat zij de samenwoning met [betrokkene 1] moest melden en dat dit van belang was voor de verlening van de bijstand of voortzetting daarvan.”

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting van het Hof, naar uit haar aldaar overgelegde pleitnota blijkt, onder meer het volgende aangevoerd:

“Kan wel voorwaardelijk opzet worden bewezen?

Zowel de advocaat-generaal bij het hof als de advocaat generaal bij de Hoge Raad hebben in dit verband terecht gewezen op het feit dat de vragen van de gemeente een kwalificatief oordeel behelsden, namelijk de vraag: 'bent u gaan samenwonen’? behelst een vraag waarop cliënte naar eer en geweten 'nee' heeft kunnen antwoorden.

De vraag zou volgens de conclusie van mr Jörg behoren te zijn: 'verblijft er regelmatig iemand bij u'?. In het geval [verdachte] deze vraag met ja beantwoord, dan had (allereerst door haar te horen) nader onderzoek gedaan worden of dat regelmatige verblijf de kwalificatie 'samenwonen' rechtvaardigt.

In de beleving van [verdachte] was er niet sprake van samenwoning omdat:

- de portemonnees gescheiden bleven (‘hij betaalde niets', aldus verklaring van cliënte op de zitting van de Politierechter, ‘Ik verzorg de drie kinderen en betaal alles zelf', verklaring zitting Gerechtshof), zij de was niet voor hem deed en dat ze ook bang was om de stap te zetten te gaan samenwonen.

- En hij niet de hele tijd bij haar verbleef: "we zien elkaar drie of vier keer per week. In de weekeinde slaapt [betrokkene 1] bij ons."

Bij de beoordeling van voorwaardelijk opzet, meer in het bijzonder bij beantwoording van de vraag of cliënte willens en wetens de aanmerkelijke kans op de koop toe heeft genomen dat zij de formulieren onjuist invulde teneinde te beletten dat haar situatie anders/juist zou worden ingeschat, speelt de persoonlijkheid van cliënte een grote rol. Haar verstandelijke vermogens zijn beperkt en zij heeft niets voor niets woonbegeleiding en ondersteuning met het invullen van formulieren etc. gehad.

Ook speel een rol dat naar aanleiding van een melding in 2004 en 2005 er nog een onderzoek heeft plaatsgevonden door rapporteur [betrokkene 5]. D situatie van de 'buurman' ([betrokkene 1]), ze woonden toen beiden op de [b-straat] 11e straat, is toen nog eens helemaal bekeken en doorgelicht. De conclusie was (zie pag. 47): dat er een LAT relatie was, weliswaar met bijzondere kanten (huisvesting dicht bij elkaar, geboorte kind), maar dat er onvoldoende bewijslast en indicaties waren om ze als samenwonend te beschouwen.

Ook dit maakte dat cliënte zich er niet van bewust is geweest na verhuizing naar de [a-straat] het verblijf van [betrokkene 1] meerdere malen bij haar op haar adres als wijziging in haar gezinssituatie te melden aan de gemeente (als zulks al het geval is geweest).

Ik verzoek u derhalve cliënte vrij spreken van het ten laste gelegde.”

Ik stel voorop dat in cassatie niet wordt betwist dat verdachte samenwoonde met [betrokkene 1]. Voor de vraag of verdachte wist dat zij samenwoonde, is desalniettemin van belang wat onder samenwoning moet worden verstaan. Op grond van art. 3 lid 3 Wet werk en bijstand is sprake van een gezamenlijke huishouding indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins. Uit art. 3 lid 4 WWB volgt dat een gezamenlijke huishouding in ieder geval aanwezig wordt geacht indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en uit hun relatie een kind is geboren. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dient de vraag waar iemand zijn hoofdverblijf heeft, te worden beantwoord aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Het aanhouden van afzonderlijke adressen hoeft niet aan het hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning in de weg te staan. In dat geval zal aannemelijk moeten zijn dat desondanks een feitelijke situatie van samenwoning bestaat doordat slechts één van beide ter beschikking staande woningen wordt gebruikt dan wel doordat op een andere wijze zodanig gebruik van de woningen wordt gemaakt dat in feite van samenwonen moet worden gesproken8.. Uit het feit dat, zoals het Hof overwoog, [betrokkene 1] 3 á 4 dagen en nachten per week bij verdachte en de kinderen verbleef en sliep en daarnaast ook de weekenden bij verdachte verbleef, volgt niet één op één dat [betrokkene 1] zijn hoofdverblijf in de woning van de verdachte had9., maar er moet wel sprake zijn van heel bijzondere omstandigheden – die niet zijn aangevoerd – wil die conclusie niet getrokken kunnen worden.

De vraag naar het opzet van de verdachte valt in twee deelvragen uiteen. De eerste is of – kort gezegd – de verdachte wist dat samenwonen een omstandigheid oplevert die aan de gemeente moet worden doorgegeven. Als ik het goed zie, was de reden waarom de Hoge Raad de eerdere uitspraak van het Hof Arnhem in deze zaak bij arrest van 5 juli 2011 vernietigde, gelegen in het feit dat bewijs op dit punt ontbrak. In de schriftuur wordt uitdrukkelijk gesteld dat de klacht geen betrekking heeft op deze deelvraag. Het gaat om de tweede deelvraag, te weten of verdachte wist dat zij samenwoonde.

Voor opzet is in dit geval voorwaardelijk opzet voldoende. In het algemeen geldt dat de vrouw die weet dat de man met wie zij twee kinderen heeft zo vaak bij haar verblijft en slaapt als in casu uit de bewijsmiddelen blijkt, zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat dit een situatie oplevert die door de uitkeringsinstantie als samenwonen zal worden aangemerkt en dat zij, door die situatie desondanks niet te melden, die kans ook bewust aanvaardt. Alleen in geval van uitzonderlijke omstandigheden zal de rechter in een dergelijk geval niet de conclusie kunnen trekken dat opzet aanwezig is. De enkele bewering van de verdachte dat zij dacht dat van samenwonen geen sprake was, is daarvoor onvoldoende. Met het oordeel dat die bewering niet aannemelijk is geworden, kan de rechter dan volstaan.

In dit geval is door de verdachte een concrete reden opgegeven – namelijk dat de portemonnees gescheiden bleven – waarom zij meende dat van samenwonen geen sprake was. Dat is niet een gekke gedachte, die in dit geval alleen niet opging omdat verdachte met [betrokkene 1] kinderen had, zodat enkel nog de vraag was of [betrokkene 1] haar woning als hoofdverblijf gebruikte. Het komt mij niet onaannemelijk voor dat verdachte van deze juridische uitleg van het begrip gezamenlijke huishouding niet op de hoogte was. Daar komt dan nog bij dat verdachte zo niet verstandelijk beperkt was, dan toch in elk geval zwakbegaafd. Gelet op dit alles meen ik dat het Hof in dit geval niet kon volstaan met de enkele overweging dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte meende dat zij niet samenwoonde.

Het middel slaagt.

6. Beide middelen slagen.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG