HR, 18-12-2012, nr. 11/04687

Verdachte is bij arrest van 11 oktober 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Poging tot verkrachting", 2. "A Poging tot verkrachting" en "B Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken", 4. "A Verkrachting" en "B Afpersing", 6. "Verkrachting", 7. "Poging tot verkrachting"en 8. "Poging tot verkrachting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts heeft het Hof beslist ten aanzien van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Van de zijde van het openbaar ministerie heeft plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, mr. H.H.J. Knol bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De cassatieschriftuur van het openbaar ministerie is namens verdachte door mr. G. Spong schriftelijk tegengesproken.

Het eerste namens de verdachte ingediende middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft nagelaten nader onderzoek in stellen naar de vraag of met betrekking tot de onder 1, 2, 7 en 8 bewezenverklaarde poging(en) tot verkrachting het misdrijf (telkens) niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van verzoeker afhankelijk.

Het Hof heeft, gelet op de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede gelet op de processen-verbaal van aangifte, onder feiten 4 en 6 verkrachting bewezenverklaard. Ten aanzien van de onder 1, 2, 7 en 8 tenlastegelegde feiten heeft het Hof in het arrest, voor zover voor de bespreking van het middel van belang - met weglating van de door het Hof gebruikte voetnoten - het volgende overwogen:

Ter staving van de stelling dat de rechter ambtshalve een onderzoek dient in te stellen naar de vrijwillige terugtred, verwijst de steller van het middel naar de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Meijer bij HR 15 december 1992, NJ 1993, 333. Ik wijs erop, zoals de steller ook nadrukkelijk heeft onderkend, dat thans de afwezigheid van een vrijwillige terugtred geen bestanddeel meer is van de strafbare poging. Niettemin valt in bijzondere omstandigheden niet uit te sluiten dat, indien de feitenrechter op een duidelijke aanwijzing voor vrijwillig terugtreden stuit, de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inderdaad aannemelijk is dat de dader zelf de voltooiing (mede) heeft verhinderd. Of gedragingen van verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid t.g.v. omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. 1.

In onderhavige zaak was het Hof mijns inziens niet gehouden nader onderzoek te verrichten naar een mogelijke vrijwillige terugtred, nu geen sprake is van een beroep hierop en het Hof tijdens het onderzoek ter terechtzitting ook niet is gestuit op serieuze aanwijzingen dat de dader vrijwillig zou zijn teruggetreden en het dossier evenmin dergelijke aanwijzigen bevat. Integendeel: uit de bewijsoverwegingen van het Hof blijkt dat wanneer de slachtoffers niet meewerkten - hetgeen in ieder geval het geval was bij de feiten 1, 7 en 8 - 'verdachte steeds afdroop'. Aangaande feit 2 is het Hof kennelijk niet gestuit op feitelijke aanwijzingen in andere richting. Hier leid ik uit af dat het Hof kennelijk van oordeel is dat deze feiten aldus niet zijn voltooid tengevolge van, van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden en er zodoende dus geen sprake is van vrijwillige terugtred. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 46b Sr, terwijl dit oordeel, mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Het tweede namens de verdachte ingediende middel klaagt dat de bewezenverklaarde handelingen onder de feiten 1, 2, en 7 niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht zijn op de voltooiing van het misdrijf verkrachting en het Hof ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat er sprake was van uitvoeringshandelingen in de zin van art. 45 Sr, alsook dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Zoals hiervoor onder 4. weergegeven heeft het Hof, naast de bewezenverklaarde handelingen waaronder het klem en/of aanrijden met de fiets, het dwingen tot stoppen en het uiten van teksten 'meekomen anders maak ik je dood' of 'stil, anders vermoord ik jou', bij de bewezenverklaring van deze feiten gebruik gemaakt van schakelbewijs. Volgens het Hof vertonen de tenlastegelegde pogingen tot verkrachting op essentiële punten (onder meer modus operandi, pleeglocatie en signalement) belangrijke overeenkomsten met de bewezenverklaarde verkrachtingen. Dat het Hof de onder feiten 1, 2 en 7 tenlastegelegde en bewezenverklaarde handelingen heeft aangemerkt als uitvoeringshandelingen gericht op de voltooiing van het misdrijf verkrachting en niet van een ander misdrijf, acht ik gelet hierop niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal klaagt dat het Hof bij diens oordeel om af te zien van het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat niet vastgesteld kon worden dat verdachte lijdende was aan een psychische stoornis als omschreven in de DSM-IV-TR en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's Hofs oordeel dat geen terbeschikkingstelling kan worden opgelegd ontoereikend is gemotiveerd.

Het Hof heeft de afwijzing van oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging voor zover van belang als volgt gemotiveerd:

Ik stel voorop dat in het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet worden gegeven, het aan de rechter is die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Die vaststelling is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan door deskundigen uitgebrachte adviezen.2. Aan de feitenrechter komt derhalve een mate van beoordelingsvrijheid toe bij het waarderen van de rapportages en het maken van een selectie uit die rapportages.3. Wel geldt dat die waardering en selectie 'in het licht van de desbetreffende rapportage' begrijpelijk moet zijn.4. Zonder vaststelling dat de verdachte ten tijde van het feit lijdende was aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens ten tijde van het gepleegde feit, kan geen TBS worden opgelegd.5.

Indien sprake is van een weigerende observandus, is ingevolge art. 37a, derde lid, Sr oplegging van TBS ook mogelijk zonder het in art. 37, tweede lid, Sr bedoelde multidisciplinaire deskundigenadvies, waarmee gewaarborgd wordt de verdachte, indien deze het vermogen heeft tactisch de keuze te maken om niet mee te werken aan gedragskundig onderzoek, het daarmee nog niet in zijn macht heeft de uitkomst van de rechterlijke beslissing over zijn toerekeningsvatbaarheid te bepalen.6.

Artikel 37 lid 3 Sr schrijft voor dat de rechter zich in een dergelijk geval 'zoveel mogelijk' van vervangende rapportage moet laten voorzien, bijvoorbeeld door gebruik te maken van eerder uitgebrachte rapportages aan de hand waarvan de rechter zich een oordeel kan vormen of er bij betrokkene sprake is van een stoornis.7. Die vervangende rapportage is doorgaans kwalitatief beperkt: hetzij omdat die rapportage niet recent is, hetzij omdat zij berust op onvolledig onderzoek waarbij zich gevallen kunnen voordoen waarin gedragsdeskundigen als gevolg van de weigering van de verdachte bij het vastleggen van hun conclusies en bevindingen aan de grenzen komen van wat zij op basis van de voor hen geldende wetenschappelijke criteria en tuchtrechtelijke normen nog kunnen verantwoorden. Voorts kan het voorkomen dat over de verdachte niet eerder rapportages zijn uitgebracht. In het uiterste geval kan de rechter dan toch tot de vaststelling van een stoornis komen: voor zijn beslissing dient de rechter dan wel voldoende steun te vinden in hetgeen gedragsdeskundigen wèl hebben kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden is gebleken met betrekking tot de persoon van verdachte. Indien bij gebreke aan informatie geen inzicht kan worden geboden in de psychische gesteldheid van de verdachte blijft een lange gevangenisstraf het enige alternatief.8.

In feitelijke instantie is getracht het gebrek aan informatie over de persoon van de verdachte, een weigerende observandus, te ondervangen door gebruik te maken van een door psycholoog Van Beek - anders dan gebruikelijk - op basis van dossieronderzoek opgesteld rapport. In dit rapport is de deskundige zonder de verdachte zelf te hebben gezien of gesproken, op basis van uitvoerige bestudering van het dossier en aanvullende diagnostiek, waaronder collaterale informatie en delictdiagnostiek, tot de conclusie gekomen dat er bij de verdachte sprake is van psychoseksuele problematiek, gerelateerd aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen. In uitzonderlijke gevallen als het onderhavige, waarin sprake is van een weigerende observandus en voorts geen eerder uitgebrachte rapporten beschikbaar zijn, kan een dergelijk rapport de rechter uitkomst bieden bij de vaststelling of sprake is van een stoornis bij de verdachte en kan het oordeel dienaangaande naar mijn inzicht - zij het met enige terughoudendheid - mede op de inhoud van een dergelijk rapport worden gebaseerd. Dit oordeel dient behoorlijk te worden gemotiveerd.

De rechtbank overweegt in haar vonnis dat over de aanpak van de deskundige Van Beek in Nederland weliswaar geen brede consensus bestaat, maar dat het op basis van het rapport, mede gelet op de deskundigheid van de overigens ook ter terechtzitting gehoorde Van Beek, de opzet van zijn rapport, de motivering en goede onderbouwing van de conclusies in het rapport, de bevindingen en de conclusies van Van Beek tot uitgangspunt kan nemen en zodoende tot de vaststelling van een stoornis, te weten een impulscontrolestoornis, bij verdachte kan komen. Ook het Hof neemt de inhoud van het rapport in aanmerking maar komt tot een ander feitelijk oordeel dan de rechtbank, namelijk dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van een psychische stoornis bij de verdachte. Daartoe overweegt het Hof dat Van Beek weliswaar heeft geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van hyperseksualiteit en deze stoornis gerangschikt kan worden onder een impulscontrolestoornis, maar omdat hyperseksualiteit niet omschreven staat in de DSM-IV-TR kan die volgens het Hof op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis worden aangemerkt. Dit zou - aldus het Hof - anders zijn als de hyperseksualiteit vergezeld gaat van een wel geclassificeerde stoornis, bijvoorbeeld de door Van Beek genoemde impulscontrolestoornis, doch dat het hiervoor onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden. Zoals ik hierna zal toelichten berust deze overweging van het Hof in mijn ogen op een onjuiste lezing van de conclusies in het door Van Beek opgestelde rapport en kan tevens niet worden uitgesloten dat zij mede voortvloeit uit een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof kent in deze zaak groot gewicht toe aan het (vermeende) gegeven dat een classificatie als stoornis, die voldoende past bij de persoonlijkheidskenmerken van de verdachte, ontbreekt in de voor psychiaters gezagsvolle systematische classificatie van psychische stoornissen. Ik ga daarom kort in op de betekenis van dat classificatiesysteem, alvorens nader in te gaan op de overwegingen van het Hof.

De Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) werd door de American Psychiatric Association geïntroduceerd met als doel het geven van heldere beschrijvingen van diagnostische categorieën teneinde de psychiatrische diagnostiek meer te uniformeren, de communicatie binnen het beroepsveld te verbeteren en de toepassing van wetenschappelijke evidentie en behandelrichtlijnen te stimuleren. DSM is in de huidige geestelijke gezondheidszorg toonaangevend geworden.9. In de DSM-IV-TR (p. xxxii-xxxiii) staat wel de navolgende belangrijke waarschuwing met betrekking tot gebruik van DSM in de forensische context:

Het DSM-systeem is voor psychiaters onmiskenbaar van grote betekenis. Invoering van het DSM-systeem betekende een belangrijke stap voorwaarts in de classificatie van psychiatrische stoornissen, maar het DSM-classificatiesysteem kent ook daarin zijn erkende beperkingen. De diagnostische criteria en classificaties vormen een weerslag van de mate van overeenstemming omtrent de huidige formuleringen en zijn bedoeld als richtlijnen bij de beoordeling: niet om gebruikt te worden als een soort 'kookboek'.11. Classificatie is slechts één aspect van het diagnostisch proces12. en de diagnostische criteria van de DSM kunnen niet worden gehanteerd als ware zij terug te voeren tot reële en scherp afgegrensde stoornissen met een gemeenschappelijke oorzaak en behandeling: bij gebruik ervan dient men bedacht te zijn op de beperkte 'dekking' van het classificatiesysteem en de omstandigheid dat de afwezigheid van een dergelijke diagnose niet betekent dat er geen sprake is van psychiatrische problematiek en geen behandeling kan worden geïndiceerd.

Overeenkomstige gedragskundige problematiek als die in deze zaak aan de orde is, staat volop in de belangstelling. Dat is wereldwijd het geval in zowel de psychiatrie als ook in de rechtspraak. Forensische experts worden in toenemende mate geraadpleegd om hun oordeel te geven in zogenaamde SVP-zaken (Sexually Violent Predators).13. Daarin woedt prominent de discussie over de kenmerken van de verschijningsvorm waarin hyperseksualiteit (gedragskundig) als psychische stoornis zou moeten worden gezien. De vraag of er (dan) ook in rechte van een ziekelijke stoornis moet worden gesproken is daarvan te onderscheiden. In de rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court wordt aangaande sexueel gewelddadige daders (SVP) het al of niet aannemen van een psychische stoornis niet afhankelijk gesteld van een DSM-classificatie:14.

Terug nu naar de onderhavige zaak. De conclusies in het rapport van deskundige Van Beek houden voor zover hier van belang volgende in:

De door deskundige Van Beek geconstateerde psychoseksuele problematiek van verdachte heeft hoofdzakelijk betrekking op 'hyperseksualiteit', hetgeen het beste omschreven kan worden als een ontregeling van de seksuele zelfregulatie waardoor een persoon geen controle meer heeft over het eigen seksuele gedrag, waardoor de frequentie van dit gedrag ontspoort. De terminologie voor dergelijk gedrag is evenwel niet eenduidig. Soms wordt gesproken van 'seksueel compulsief gedrag', of 'seksuele impulsstoornissen', terwijl de problematiek ook wel wordt aangeduid als aan 'parafilie gerelateerde stoornissen' of 'overmatige seksuele drift'.15. In zoverre is aldus nog geen sprake van een eenduidige terminologie: de gekozen terminologie lijkt samen te hangen met de hypothese van de deskundige betreffende de etiologie van het niet meer zelf gereguleerde en ontregelde gedrag. Vormen van ontregeld gedrag die niet in de DSM zijn opgenomen zijn niet categorisch uitgesloten van het domein van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van artikel 37 Sr. Het Hof heeft zich in dit opzicht een te beperkte marge van beoordelingsvrijheid gegund.

Door te stellen dat hyperseksualiteit niet staat omschreven in de DSM-IV-TR en dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt kan worden, gaat het Hof er kennelijk vanuit dat classificatie als stoornis in de DSM-IV-TR in zeer hoge mate bepalend, zo niet beslissend, is om van ziekelijke stoornis in de zin van art. 37a Sr te kunnen spreken. De wet noch de jurisprudentie vereist dat een stoornis in de zin van art. 37a Sr is geclassificeerd volgens de DSM-IV-TR. Het enkele ontbreken van een dergelijke classificatie staat er niet aan in de weg te kunnen oordelen dat er sprake is van een ziekelijke stoornis in strafrechtelijke zin. Weliswaar overweegt het Hof nog dat het ook overigens onvoldoende aanwijzingen voor een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens ziet, maar die niet zonder meer overtuigende overweging heeft vermoedelijk betrekking op gegevens buiten de rapportage, zodat desniettemin het beeld overeind blijft dat het Hof in de rapportage geen psychische stoornis heeft gezien, reeds vanwege een ontbrekende classificatie in DSM.

In tegenstelling tot de DSM-III, waarin onder de subcategorie 'andere seksuele stoornissen' onder meer nymfomanie (bij vrouwen) en het Don Juan syndroom (bij mannen) was opgenomen, in de DSM-III-R vervangen door de term non-parafiele verslaving, is 'hyperseksualiteit' als zodanig niet in de DSM-IV opgenomen. In de literatuur wordt als mogelijke oorzaak daarvoor geduid op de invloed van de seksuele revolutie waardoor eerder een geringe seksuele belangstelling dan een overmatige seksuele belangstelling werd gepathologiseerd.16. Bij gebrek aan een omschrijving in de DSM-IV-TR wordt hyperseksualiteit - gelet op het tekort aan controle over seksuele impulsen - ook wel onder een 'impulscontrolestoornis' geplaatst (312.30: 'Stoornis in de impulsbeheersing Niet Anderszins Omschreven').17. Dit is precies wat door deskundige Van Beek is geconcludeerd: anders dan het Hof kennelijk heeft afgeleid uit de bevindingen van deskundige Van Beek betreft de impulscontrole stoornis aldus de geconstateerde hyperseksualiteit. Er zijn aanwijzingen dat deze impulscontrole stoornis in de komende DSM-V (2013) als hyperseksuele stoornis wordt opgenomen.18. Een vergelijkbare categorie (F52.7: 'excessive sexual drive, Nymphomania/Satyriasis') bestaat al wel in de Tiende Revisie van de International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems - kortweg de ICD-10 - het diagnostische systeem van de World Health Organization, waarmee vooral in de somatische gezondheidszorg en in de eerstelijn wordt gewerkt.19.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat niet gesproken kan worden van een psychische stoornis en dat dit anders zou zijn indien de bij verdachte geconstateerde hyperseksualiteit vergezeld gaat van een andere, wel geclassificeerde stoornis, dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Aldus is de afwijzing van oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging niet toereikend gemotiveerd.

Het middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal is terecht voorgesteld. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terug- dan wel verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.