HR, 20-01-2009, nr. 07/10644

Nr. 07/10644

Mr Machielse

Zitting 21 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, op 25 oktober 2006 voor parketnummer 03-008465 primair "medeplegen van doodslag, gevolgd door een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of de andere deelnemers aan dat feit straffeloosheid te verzekeren", voor parketnummer 03-700119-05 onder 1 en 3 telkens "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 2 "poging tot diefstal, voorafgegaan van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit gepleegd wordt door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. W.P. A. Korver, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur van tegenspraak doen toekomen.

3.1. Het middel klaagt dat het hof bij de afwijzing van de vordering van het openbaar ministerie strekkende tot oplegging van terbeschikkingstelling (met dwangverpleging) aan verdachte een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en dat 's hofs motivering van die afwijzing onbegrijpelijk is, mede in het licht van hetgeen het hof nog meer in het arrest ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte en de sanctieoplegging heeft overwogen.

3.2. De rechtbank heeft verdachte bij vonnis van 25 juli 2005 veroordeeld, kort gezegd, tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts heeft de rechtbank bevolen dat verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

Het requisitoir van de advocaat-generaal, overgelegd ter terechtzitting van het hof op 18 januari 2006, behelst voor zover relevant het volgende:

"De deskundigen concluderen tot een verminderde toerekeningsvatbaarheid. Er is sprake van een gemengde persoonlijkheidsstoornis met een duidelijke borderlinecomponent. De persoonlijkheidsstoornis gaat onder meer gepaard met een verlies aan impulscontrole om zijn eigen gedrag te beheersen. Ook kan hij zich moeilijk begrenzen. Hierbij lijkt een latente homoseksuele geaardheid een rol te spelen. [Verdachte] ontkent dat er sprake is van een eventuele homoseksuele geaardheid. Uit het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is in elk geval naar voren gekomen dat, ook indien de aanwijzingen voor een mogelijke homoseksuele geaardheid niet juist zijn, de stoornissen onverkort aanwezig blijven en behandeling behoeven. De kans op recidive wordt zeer groot geacht en de maatregel van TBS met dwangverpleging is noodzakelijk, aldus de deskundigen.

(...) Gelet op de ernst van de feiten zoals ik eerder aangaf enerzijds, en de persoon van [verdachte] anderzijds, vind ik voor [verdachte] een passende straf 12 jaar gevangenisstraf met aftrek van voorarrest en oplegging van de maatregel van TBS met dwangverpleging. Mocht u naar aanleiding van de rapportage overwegen te beslissen dat het opleggen van de TBSmaatregel niet aan de orde is, dan verzoek ik u uitdrukkelijk, maar slechts in dit geval en uitdrukkelijk slechts subsidiair, te bevelen dat [verdachte] in het Pieter Baan Centrum wordt opgenomen voor nader onderzoek."

Voorts bevat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2006 het volgende in, voor zover relevant:

"Na de hervatting van het onderzoek ter terechtzitting geeft de voorzitter het woord aan de advocaat-generaal voor requisitoir. De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven, als volgt.

Met verwijzing naar het ter terechtzitting van 18 januari 2006 door mij overgelegde schriftelijke requisitoir, waarvan de inhoud in zoverre als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, persisteer ik bij het toen door mij ingenomen standpunt dat het bij inleidende dagvaarding met parketnummer 03-004685-04 primair ten laste gelegde en de bij inleidende dagvaarding met parketnummer 03-700119-05 onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard.

De verdachte is uit het onderzoek van het Pieter Baan Centrum naar voren gekomen als een gemiddeld intelligente man, bij wie sprake is van een afhankelijke persoonlijkheidsstoornis met een lacunaire gewetensontwikkeling. Verder is geconstateerd dat bij de verdachte sprake is van een zeer zwakke onderlaag op basis waarvan hij identiteitszwak is en kan neigen tot impulsiviteit. Ook is sprake van cocaïnegebruik, dat bij de verdachte kan leiden tot impulsief handelen en ook tot agressief gedrag, aldus de deskundigen van het Pieter Baan Centrum. Wanneer de verdachte zich dan bovendien begeeft in een groep waarin hij niet wil onderdoen voor de anderen, daar dit zijn toch al wankele zelfbeeld verder zou beschadigen, kan het cocaïnegebruik ertoe leiden dat de verdachte ziohzelf overschat en overschreeuwt. Ik ben overigens van mening dat de invloed van het cocaïnegebruik op het begaan van de thans ten laste gelegde feiten beperkt zal zijn geweest, omdat de verdachte reeds een rijke ervaring had in het gebruik van middelen en de effecten daarvan.

De deskundigen van het Pieter Baan Centrum constateren wel een sterke relatie tussen de gebrekkige gewetensontwikkeling van de verdachte en de thans ten laste gelegde feiten. Als gevolg van zijn afhankelijke persoonlijkheidsontwikkeling - met andere woorden: zijn behoefte om niet voor de andere leden van de groep onder te doen, er bij te horen - is er voor de verdachte nauwelijks een weg terug als de groep eenmaal haar criminele project heeft ontvouwd. Bij de carjacking, waarvan [slachtoffer] het slachtoffer is geworden, is de verdachte, samenhangend met zijn persoonlijkheidsontwikkeling, door het groepsproces beïnvloed geraakt. Door het cocaïnegebruik kon de verdachte bovendien een leidersrol aannemen, maar door zijn beperkingen als gevolg van zijn afhankelijke persoonlijkheidsstoornis kon hij aan die rol geen adequate invulling geven op het moment dat de carjacking gewelddadig escaleerde. Ik ben van mening dat de verdachte onder invloed van zijn afhankelijkheid van anderen zijn eerdere belastende verklaringen is gaan afzwakken. Ter terechtzitting van 18 januari 2006 heb ik de door de verdachte als getuige in de zaken tegen zijn medeverdachten afgelegde verklaring gekwalificeerd als "meinedig". Ik neem die kwalificatie terug, aangezien het afzwakken van zijn eerdere verklaringen ten gunste van zijn medeverdachten past bij zijn persoonlijkheidsstoornis.

Ik sluit mij aan bij de deskundigen van het Pieter Baan Centrum, die - evenals eerder de ambulante deskundigen - adviseerden de ten laste gelegde feiten, indien bewezen, slechts in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen. Ook deel ik de visie van de gedragsdeskundigen dat de kans dat de verdachte opnieuw gewelddadige delicten zal plegen op grond van zijn persoonlijkheidsstoornis groot te noemen is. Ik vorder dan ook dat het gerechtshof aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling zal opleggen, met bevel tot verpleging van overheidswege. Daarnaast vorder ik dat het gerechtshof de verdachte uit het oogpunt van vergelding, mede gelet op de ernst van de onder parketnummer 03-700199-05 ten laste gelegde feiten, en ter beveiliging van de maatschappij zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht."

3.3. De voor bespreking van het middel relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:

"Strafbaarheid van de verdachte

Drs. A.F.J.M. Zwegers, psycholoog/neuropsycholoog, heeft in de strafzaak met het parketnummer 03-008465-04 een psychologisch onderzoek ingesteld naar de persoonlijkheid van de verdachte. De bevindingen van de deskundige zijn neergelegd in zijn rapport van 6 juni 2005. Als conclusie van de deskundige houdt dit rapport onder meer het volgende in:

"De betrokkene (verdachte, toevoeging hof) is lijdende aan een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, die in diagnostische zin te omschrijven is als een persoonlijkheidsstoornis NAO met borderline, afhankelijke en antisociale kenmerken. Voorts is er sprake van een ziekelijke stoornis in de vorm van misbruik van cocaïne. De gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis bestonden evenzo ten tijde van het ten laste gelegde.

De gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis waren van invloed op betrokkene's gedrag ten tijde van het ten laste gelegde, zodanig dat het ten Iaste gelegde, voor zover dat bewezen wordt, daaruit verklaard zou kunnen worden."

Op basis van de gebrekkige persoonlijkheidsontwikkeling van de verdachte - de invloed van cocaïne wordt in het advies betreffende de toerekenbaarheid niet meegewogen, aangezien aannemelijk is dat de verdachte bekend is met het effect van dat middel en er geen aanwijzingen zijn voor beperkingen in de wilsvrijheid ten aanzien van de inname van dat middel - adviseert de deskundige Zwegers vervolgens om het ten laste gelegde, voor zover dat bewezen wordt, in verminderde mate aan de verdachte toe te rekenen.

Dr. L.H. Jacobs-Dams, forensisch psychiater, heeft in de strafzaak met het parketnummer

03-008465-04 een psychiatrisch onderzoek ingesteld naar de persoonlijkheid van de verdachte.

De bevindingen van de deskundige zijn neergelegd in haar rapport van 23 juni 2005.

Als conclusie van de deskundige houdt dit rapport onder meer het volgende in:

"Onderzochte (verdachte, toevoeging hof) is lijdende aan een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van zijn geestesvermogens, welke in diagnostische zin als volgt omschreven kunnen worden: een gemengde persoonlijkheidsstoornis met borderline, afhankelijke en antisociale kenmerken. Daarnaast is er eveneens sprake van een ziekelijke stoornis in de vorm van misbruik van cocaïne.

Ten tijde van het plegen van de laste gelegde feiten waren de kenmerken van hogervermelde stoornissen eveneens aanwezig.

De ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens van onderzochte beïnvloedde zijn gedragingen ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde in die mate dat het ten laste gelegde grotendeels vanuit pathologie verantwoord verklaard kan worden, indien de tenlastelegging bewezen wordt."

Op grond van de hierboven weergegeven conclusie komt de deskundige Jacobs-Dams op basis van de factor persoonlijkheidsstoornis, waarbij de invloed van het gebruik van cocaïne niet wordt meegenomen in het advies betreffende de toerekeningsvatbaarheid, aangezien het voor verdachte bekend is dat het gebruik van cocaïne kan leiden tot grensoverschrijdend gedrag, tot een verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep is de verdachte op last van het gerechtshof ter observatie opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum, Psychiatrische Observatiekliniek te Utrecht, waar door J.M.J.F. Offermans, psychiater, en A.T. Spangenberg, psycholoog, in samenwerking met de overige leden van het onderzoekend team, nogmaals een onderzoek is ingesteld naar de geestvermogens van de verdachte. Dit onderzoek betreft zowel de strafzaak met parketnummer 03-008465-04 als de strafzaak met parketnummer 03-700119-05. De bevindingen van de onderzoekers zijn neergelegd in het door genoemde gedragsdeskundigen ondertekende rapport van 19 september 2006. De conclusie van genoemde deskundigen (pagina 54) Iuidt dat de verdachte

"ten tijde van het plegen van de hem ten laste gelegde feiten Iijdende was aan een zodanig gebrekkige ontwikkeling zijner geestvermogens in de zin van afhankelijke persoonlijkheidsstoornis en een ziekelijke stoornis zijner geestvermogens in de vorm van cocaïneafhankelijkheid, dat deze feiten - indien bewezen - hem in verminderde mate kunnen worden toegerekend.

Het hof neemt de hiervoor vermelde deskundige oordelen, voor wat betreft de mate van verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verdachte, over en maakt deze tot de zijne.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.

Door de verdediging is aangevoerd dat de conclusie van het Pieter Baan Centrum, voor zover daaruit volgt dat de verdachte vanuit zijn karakterstructuur nauwelijks meer een andere kant op kan, wanneer de zaken anders lopen dan gewenst of gepland - hetgeen in de visie van de verdediging tendeert naar een sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verdachte - in de strafmaat méér moet doorwegen dan in de vordering van de advocaat-generaal tot uitdrukking komt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft hierbij in het bijzonder acht geslagen op het bewezen verklaarde onder parketnummer 03-008465-04, inhoudende dat de verdachte, samen met zijn mededader [mededader], opzettelijk een ander, [slachtoffer], van het leven heeft beroofd. Deze levensberoving is gepleegd met het oogmerk een ander strafbaar feit, te weten de diefstal van de auto (merk Volvo, type XC 90) van het slachtoffer voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en aan zijn mededader straffeloosheid te verzekeren.

Opzettelijke Ievensberoving, gepleegd met voormeld oogmerk, is één van de zwaarste misdrijven die het Wetboek van Strafrecht kent.

In het kader van de straftoemeting heeft het hof bovendien acht geslagen op de initiërende rol die de verdachte heeft gehad bij vorenbedoeld bewezen verklaard feit, waarvan blijkt uit de hiervoor opgenomen bewijsoverweging. Voorts heeft het hof bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat de verdachte, zoals hiervoor onder parketnummer 03-700119-05 onder 2 bewezen is verklaard, samen met anderen reeds eerder het voornemen heeft gehad een carjacking te plegen, waaruit kan worden afgeleid, hoewel het bij die gelegenheid is gebleven bij het door één van zijn mededaders openrukken van het portier van de weg te nemen auto en het plaatsen van een stroomstootwapen op het been van de bestuurder ervan, dat de verdachte wist dat bij deze vorm van autodiefstal de confrontatie met de bestuurder van de weg te nemen auto onvermijdelijk was. Uit zijn bereidheid om opnieuw een carjacking te plegen volgt dat de verdachte de eventuele toepassing van geweld niet schuwde.

Naast bovenbedoeld feit met betrekking tot [slachtoffer], dat bij de straftoemeting in ernst veruit het zwaarste weegt, heeft de verdachte zich, samen met anderen, schuldig gemaakt aan een tweetal pogingen tot diefstal met braak en aan een poging tot diefstal met geweld.

Met de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Hierbij heeft het hof rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Bij de straftoemeting heeft het hof voorts in aanmerking genomen dat de gewelddadige dood van [slachtoffer], zoals uit de door diens broer ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde slachtofferverklaring blijkt, voor zijn naasten immens en onherstelbaar leed teweeg heeft gebracht. In dit verband rekent het hof de verdachte zwaar aan dat hij niet aanstonds de autoriteiten op de hoogte heeft gebracht van de vindplaats van het lichaam van [slachtoffer], waardoor diens nabestaanden in ieder geval de tergende onzekerheid over het lot van hun zoon en broer bespaard zou zijn gebleven. In de plaats hiervan heeft de verdachte gekozen voor zijn persoonlijk belang die vindplaats geheim te houden.

Bij de straftoemeting heeft het hof ook in aanmerking genomen de mate waarin door het gewelddadig karakter van het onder parketnummer 03-008465-04 bewezen verklaarde maatschappelijke onrust is veroorzaakt.

Anderzijds, ten voordele van de verdachte, heeft het hof bij de straftoemeting rekening gehouden met het gegeven dat de verdachte nog niet eerder terzake van soortgelijke strafbare feiten met politie en justitie in aanraking is geweest en met de omstandigheid dat het bewezen verklaarde de verdachte in verminderde mate kan worden toegerekend.

Hoewel de verdachte en zijn mededader [mededader] beiden strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor de gewelddadige dood van het slachtoffer [slachtoffer], komt hot hof bij de bepaling van de duur van de op te leggen gevangenisstraf in de zaak van de verdachte lager uit dan in de zaak van [mededader]. Met betrekking tot het verschil in de straftoemeting merkt het hof op dat het hierbij in de eerste plaats in aanmerking heeft genomen dat de verdachte het slachtoffer niet zelf met het mes heeft gestoken. Daarnaast heeft het hof acht geslagen op verdachtes proceshouding. De verdachte heeft immers in grote lijnen openheid van zaken gegeven omtrent de toedracht van de hem ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten, en derhalve de verantwoordelijkheid genomen voor zijn gedragingen, hetgeen van [mededader], die zich op zijn zwijgrecht is blijven beroepen, niet gezegd kan worden. Daarnaast heeft hot hof ten bezware van [mededader] nog rekening gehouden met het gegeven dat hij reeds eerder terzake van de voorbereiding van een gewelddadig vermogensdelict is veroordeeld.

De omstandigheid dat ten laste van de verdachte, anders dan bij [mededader], thans nog andere strafbare feiten bewezen zijn verklaard, weegt naar het oordeel van het hof ten opzichte van vorenstaande feiten en omstandigheden, in het bijzonder voor zover deze de opzettelijke levensberoving van [slachtoffer] betreffen, niet zo zwaar dat daaraan in de verhouding met de aan [mededader] opgelegde gevangenisstraf een nivellerende werking toekomt.

Alles afwegende acht het hof, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, een gevangenisstraf voor de hierna te vermelden duur passend en geboden.

De maatregel van terbeschikkingstelling

De vordering van de advocaat-generaal behelst voorts dat het hof aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling zal opleggen en zal gelasten dat de verdachte van overheidswege zal worden verpleegd.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De adviezen van drs. Zwegers en dr. Jacobs-Dams, strekkende tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging, zijn - kort gezegd - gebaseerd op de stelling dat bij de verdachte sprake is van een verdrongen homoseksuele geaardheid. Volgens de onderzoekers is het - latente - verlangen van de verdachte om geliefd en bemind te worden door een man het gevolg van de emotionele verwaarlozing door de vader van de verdachte en de hardhandige en vernederende opvoedingsmethoden die deze hanteerde. Het escalerend geweld tegen het slachtoffer [slachtoffer] zou volgens de onderzoekers het gevolg zijn van het besef bij de verdachte dat seksuele motieven zijn gedrag ten tijde van de carjacking bepalen of dat zouden kunnen gaan doen, waardoor bij de verdachte enerzijds angst voor ontmaskering is ontstaan en anderzijds woede naar het slachtoffer, dat in de beleving van de verdachte de veroorzaker van zijn angst en verwarring was.

Mede op grond van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij zich in de rapporten van de deskundigen niet kan vinden, omdat hij nimmer homoseksuele gevoelens heeft gehad en evenmin de opvoeding door vader als hardhandig of vernederend heeft ervaren, is bij het hof twijfel gerezen bij de deugdelijkheid van de onderbouwing van het advies van genoemde deskundigen. Blijkens de rapportage van het Pieter Baan Centrum is deze twijfel gerechtvaardigd gebleken, nu in het milieu-onderzoek geen aanwijzingen zijn gevonden dat de verdachte werd verwaarloosd of zelfs vernederd door zijn vader, terwijl naar de mening van de psychiater bij de verdachte, hoewel hij de rol van "verleider" op zich nam, geen of onvoldoende aanwijzingen zijn gebleken om te kunnen spreken van afgeweerde homoseksuele gevoelens.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de adviezen van de deskundigen Zwegers en Jacobs-Dams, voor zover deze strekken tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging, als onvoldoende onderbouwd terzijde stellen.

De hiervoor genoemde deskundigen Spangenberg en Offermans van het Pieter Baan Centrum melden in hun rapport d.d. 19 september 2006, in aansluiting op hetgeen hiervoor is weergegeven over de persoonlijkheidsstoornis van de verdachte en de toerekenbaarheid van de ten laste gelegde feiten:

"Over de kans op herhaling kan het volgende gezegd worden. Betrokkene (verdachte, toevoeging hof) is buiten aanwezigheid van anderen en zonder cocaïne niet geneigd tot gewelddadig gedrag. Mede door zijn afhankelijkheid begeeft hij zich gemakkelijk in (criminele) kringen. Wanneer er bovendien sprake is van cocaïnegebruik is de kans op herhaling van gewelddadige delicten groot. Dit aanzienlijke recidivegevaar leidt er ook toe dat het onderzoekend team Uw College adviseert aan betrokkene een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege op te leggen."

De maatregel van terbeschikkingstelling strekt ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen.

Hoewel moet worden vastgesteld dat het door de verdachte begane feit, zoals hiervoor onder parketnummer 03-008465-04 bewezen is verklaard, een zeer ernstig feit is, in het bijzonder nu een ander daarbij het leven heeft gelaten, en de verdachte zich gedurende een betrekkelijk korte periode voorafgaand aan dat feit, had schuldig gemaakt aan de hiervoor bewezen verklaarde vermogensdelicten, waarvan één met geweld, heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting, anders dan de advocaat-generaal, niet de daarvoor vereiste overtuiging bekomen dat de door de deskundigen van het Pieter Baan Centrum vastgestelde afhankeIijke persoonlijkheidsstoornis van de verdachte nu reeds noopt tot het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling.

Het hof heeft hierbij in het bijzonder acht geslagen op de conclusie van de deskundigen van het Pieter Baan Centrum, inhoudende dat de verdachte buiten aanwezigheid van anderen en zonder cocaïne niet geneigd is tot gewelddadig gedrag en dat de kans dat de verdachte terzake van soortgelijke ernstige feiten als het onderhavige in herhaling valt, zich slechts onder bepaalde omstandigheden zal manifesteren, te weten wanneer de verdachte zich in criminele kringen begeeft en de verdachte bovendien (het hof leest: op hetzelfde moment) cocaïne gebruikt. Gelet op deze conclusie acht het hof thans geen acuut gevaar voor herhaling aanwezig, in aanmerking nemende dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte, die ten tijde van het plegen van de bewezen verklaarde feiten 22 jaar was, reeds geruime tijd cocaïne gebruikte, zonder dat dit - voor zover bekend - tot eerdere gewelddadige delicten heeft geleid. In dit verband merkt het hof nog op dat uit het de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 december 2005 blijkt dat de verdachte nog niet eerder terzake van soortgelijke ernstige feiten met politie of justitie in aanraking is gekomen. Ten slotte heeft het hof bij zijn beslissing in aanmerking genomen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep de indruk heeft gewekt dat hij, ondanks zijn beperkingen, zijn lessen uit het trieste verleden heeft geleerd.

Op grond van het vorenstaande ziet het hof op dit moment onvoldoende reden om het advies van de deskundigen van het Pieter Baan Centrum te volgen.

De verdediging heeft zich voor wat betreft de vordering van de advocaat-generaal betreffende het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling gerefereerd aan het oordeel van het hof. Hetgeen van de zijde van de verdachte in dit verband is aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking."

3.4. Het middel valt in drie onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel van het middel bevat de klacht dat het hof de conclusie van het rapport van het Pieter Baan Centrum omtrent het aanzienlijke recidivegevaar onjuist heeft geïnterpreteerd. Het middel wijst er op dat het PBC concludeert dat verdachte zich gemakkelijk in criminele kringen begeeft en er sprake is van cocaïnemisbruik, terwijl de overwegingen van het hof doen veronderstellen dat de verdachte onder normale omstandigheden zich niet in criminele kringen begeeft en geen cocaïne gebruikt.

3.5. Het tweede onderdeel van het middel bevat de klacht dat 's hofs oordeel dat er 'thans geen acuut gevaar voor herhaling aanwezig wordt geacht' in het licht van hetgeen het hof omtrent de strafbaarheid van verdachte in zijn arrest nog meer heeft vastgesteld, onbegrijpelijk is. Het middel doelt kort gezegd op de volgende vaststellingen: a) dat het door verdachte begane feit een zeer ernstig feit is, nu een ander daarbij het leven heeft gelaten en dat verdachte zich in een korte periode voorafgaand aan dat feit heeft schuldig gemaakt aan vermogensdelicten, waarvan één met geweld; b) de (door het hof overgenomen) conclusies van Zwegers en Jacobs-Dams, inhoudende dat de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van verdachte en zijn ziekelijke stoornis in de vorm van misbruik van cocaïne van invloed waren op het gedrag van verdachte ten tijde van het plegen van de feiten; c) de door het hof overgenomen conclusie van het PBC dat verdachte 'mede door zijn afhankelijkheid zich gemakkelijk in criminele kringen begeeft en dat, wanneer er bovendien sprake is van cocaïnegebruik de kans op herhaling van gewelddadige delicten groot is; d) dat de verdachte 'ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten reeds geruime tijd cocaïne gebruikte'.

3.6. Het derde onderdeel van het middel bevat de klacht dat het hof een te streng criterium heeft gehanteerd, nu voor oplegging van terbeschikkingstelling met dwangverpleging geen acuut gevaar voor herhaling zou zijn vereist. De onderdelen van het middel lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.7. Art. 37a Sr(1) luidt als volgt:

"1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld (...), en

2°. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.

2. Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend.

3. Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing.

4. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking."

Art. 37 Sr luidt, voor zover hier van belang:

"2. De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines - waaronder een psychiater - die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

3. Het tweede lid blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen."

Art. 37b Sr luidt tenslotte:

"1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.

(...)"

3.8. Vooropgesteld dient te worden dat de waardering van de deskundigenrapporten is voorbehouden aan de feitenrechter.(2) In cassatie kan alleen de begrijpelijkheid worden getoetst. De feitenrechter is niet gebonden aan het advies van de deskundigen.

Voorts is het aan de feitenrechter om vast te stellen of de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen, het opleggen van tbs (met dwangverpleging) eist.(3) Ten aanzien van het zogenaamde gevaarscriterium valt uit de Memorie van Toelichting op te maken dat het gevaar dient te bestaan uit het risico dat de verdachte delicten zal plegen die een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormen.(4) Het gevaarscriterium hangt rechtstreeks samen met de primaire doelstelling van de tbs, te weten de beveiliging van de samenleving tegen plegers van ernstige gewelds- en zedendelicten (zie ook Handboek Strafzaken, Hoofdstuk 53, paragraaf 53.3.4.c). In de Memorie van Antwoord kunnen we lezen dat de wetgever van mening is dat bovengenoemd criterium een relatie legt met de inhoud van de beslissing, hetgeen meebrengt dat voor het geven van een bevel tot verpleging - waarvoor ingevolge art. 37b lid 1 Sr eveneens het gevaarscriterium geldt - aan zwaardere eisen moet zijn voldaan dan voor het geven van een last tot terbeschikkingstelling sec. Of in concreto aan dit criterium is voldaan, moet worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich tot op het ogenblik van de beslissing hebben voorgedaan. Bij de ingevolge de art. 37a en 37b te nemen beslissingen zijn dit met name het feit terzake waarvan de verdachte terechtstaat en zijn strafrechtelijk verleden.(5)

3.9. In vorenstaande zin ook HR 25 oktober 1994, DD 95.069, waarin de Hoge Raad onder meer heeft geoordeeld:

"5.1 Ingevolge art. 37a, eerste lid onder 2, Sr kan de in dat artikel bedoelde last tot ter beschikkingstelling slechts worden gegeven indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Ingevolge art. 37b Sr is ook een bevel tot verpleging van overheidswege van dat vereiste afhankelijk gesteld. Met dat vereiste heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de mogelijkheid van ter beschikkingstelling onderscheidenlijk van verpleging van de ter beschikking gestelde van overheidswege alleen in aanmerking behoort te komen indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt (Kamerstukken II, 1971,/1972, 11932, nr. 1-3, blz 9; Kamerstukken II 1982/1983, nr. 10, blz 4)."

3.10. Het hof heeft terecht bij de beoordeling van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling (met dwangverpleging) vooropgesteld dat die maatregel strekt ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen. Het hof heeft niet alleen de inhoud van de over de persoonlijkheid van de verdachte uitgebrachte rapporten in zijn beoordeling betrokken maar ook de ernst van het feit en eventuele voorafgaande veroordelingen. Het hof heeft aldus de juiste factoren bij zijn beoordeling betrokken.(6)

3.11. Het hof heeft de conclusie van het rapport van het PBC aldus geïnterpreteerd dat de kans dat de verdachte terzake van soortgelijke feiten als het onderhavige in herhaling valt, zich slechts onder bepaalde omstandigheden zal manifesteren, te weten wanneer de verdachte zich in criminele kringen begeeft en de verdachte bovendien (op hetzelfde moment) cocaïne gebruikt. In aanmerking genomen dat verdachte al geruime tijd cocaïne gebruikt en er zich niet eerder iets gewelddadigs heeft voorgedaan, heeft het hof geconcludeerd dat, hoewel sprake is van een zeer ernstig feit, nu een ander daarbij het leven heeft gelaten, en de verdachte zich gedurende een betrekkelijk korte periode voorafgaand aan dat feit, had schuldig gemaakt aan drie vermogensdelicten, waarvan één met geweld, er thans geen acuut gevaar voor herhaling bestaat.

3.12. Het hof lijkt er dus vanuit te gaan dat wanneer verdachte zich niet in criminele kringen begeeft en zich niet meer overgeeft aan middelenmisbruik het gevaar dat van verdachte voor anderen uitgaat niet zodanig groot is dat de terbeschikkingstelling met verpleging moet worden gelast. Het hof beroept zich daartoe op het slot van de conclusie van het rapport van het PBC. Het hof lijkt daarbij de blik te hebben afgewend van de context waarin het PBC dit deel van zijn conclusie formuleerde. Het zich in criminele kringen begeven en het drugsmisbruik hangen volgens het PBC immers zeer nauw samen met de persoonlijkheidsstoornis van verdachte. Ik citeer:

"Betr. lijkt echter vooral sterk afhankelijk van zijn gezin van herkomst, waarmee de banden losser worden, zodra betr. relaties krijgt. Hierdoor wordt betr.'s kwetsbaarheid verhoogd en raakt hij veel gevoeliger voor middelengebruik, ook als hij een relatie heeft met een partner, bij wie geen sprake is van middelengebruik (Caren). (...) Zelf geeft betr. aan met behulp van cocaïne veel minder emoties te ervaren en dus emotioneel veel minder kwetsbaar te zijn.

(...)

Uit het onderhavige onderzoek komt betr. psychiatrisch-diagnostisch naar voren als een persoon met een afhankelijke persoonlijkheidsstoornis. Aanwijzingen voor borderline en vooral antisociale kenmerken, zoals uit ambulante onderzoeken naar voren kwamen, zouden vooral geïnduceerd kunnen zijn door het cocaïnegebruik, waarmee betr. basale angsten en kwetsbaarheden ogenschijnlijk (tijdelijk) wist te 'overwinnen'. De aantrekkelijkheid van het middelengebruik (xtc, cocaïne) moet vooral in het verlengde van betr.'s ik-zwakte en afhankelijkheid (van personen en middelen) gezien worden, in de zin dat elementen als zijn negatief zelfbeeld, twijfels en onzekerheden hem veel minder parten speelden. Dat hij hierdoor ook veel gemakkelijker zou kunnen neigen tot antisociaal gedrag, wat zonder middelengebruik niet kon worden geconstateerd moge evident zijn. Er zijn zeker wel enige borderline elementen (middelengebruik, instabiele relaties, identiteitsproblematiek), maar deze staan niet zodanig op de voorgrond of vertonen een zodanig verband met de afhankelijke kenmerken in betr.'s persoonlijkheid, dat er onvoldoende grond is om deze in de persoonlijkheidsdiagnostiek tot uitdrukking te laten komen. Wel kan geconcludeerd worden, dat er in de periode voorafgaand aan het tenlastegelegde sprake was van cocaïneafhankelijkheid.

(...)

Om voor 'vol' te worden aangezien - en geholpen door het cocaïnegebruik c.q. misbruik - doet betr. zich binnen de groep steviger voor dan hij is, waardoor hij zich manifesteert en profileert als een van de leiders. Hij deinst ook niet terug voor de rol van 'verleider', waarbij in tegenstelling tot de ambulante Pro Justitia-rapportages er naar de mening van onderzoeker geen of onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen spreken van afgeweerde homoseksuele gevoelens. Het lijkt vooral een bevestiging te zijn van zijn aantrekkelijkheid en van het uitverkoren worden, waarmee betr.'s wankele zelfgevoel wordt opgewaardeerd veeleer dan dat er sprake is van specifieke narcistische problematiek. Narcistische elementen in de persoonlijkheidsstructuur dienen vooral als overdekking van het lage zelfbeeld.

(...)

VII. ADVIES

Betr. kwam uit het onderhavige onderzoek naar voren als een gemiddeld intelligente man, bij wie sprake is van een afhankelijke persoonlijkheidsstoornis met een lacunaire gewetensontwikkeling. Er is sprake van een zeer zwakke onderlaag op basis waarvan betr. identiteits-zwak is en kan neigen tot impulsiviteit. Er is sprake van een zekere narcistische kant zoals enige krenkbaarheid maar deze dient vooral om betr.'s onzekerheid weg te poetsen en het negatieve zelfbeeld te overdekken. Betr. is dan ook vooral kwetsbaar te noemen. Ten aanzien van betr.'s agressiehuishouding kan gesteld worden dat op dat punt geen sprake is van een specifieke stoornis (betr. is eerder geremd in het uiten van agressie uit angst voor verlating door de ander). Cocaïnegebruik kan bij betr. leiden tot impulsief handelen en ook tot agressief gedrag. Bij betr. is sprake van cocaïnemisbruik. Druggebruik (XTC, cocaïne) geeft betr. het gevoel mee te doen en erbij te horen, terwijl ook gevoelens van leegte, onlust, onrust en frustratie minder heftig ervaren worden. Dit geldt eens te meer, zodra hij zich begeeft in een groep met een macho-achtige sfeer, waarin hij niet onder wil doen voor de anderen, daar dit zijn toch al wankele zelfbeeld verder zou beschadigen. Cocaïnegebruik kan ertoe leiden dat betr. zichzelf overschat/overschreeuwt." (7)

Het PBC legt aldus uit dat verdachtes persoonlijkheidsstoornis hem veel meer dan een ander blootstelt aan het gevaar om in verkeerde groepen te belanden en om drugs te gaan gebruiken. Deze persoonlijkheidsstoornis is ervoor verantwoordelijk dat verdachte gaat trachten een innerlijke leegte te vullen door ergens bij te horen. Hij laat zich inpakken door de groep en drugsgebruik dempt zijn gevoelens van insufficientie. En dan is de kans op herhaling van gewelddadige delicten groot. Het PBC koppelt dus het middelengebruik en het ten onder gaan in de groepsdynamiek aan zijn drang zich te doen gelden, welke drang door de persoonlijkheidsstoornis wordt gevoed. Met andere woorden: verdachtes persoonlijkheid drijft hem nu juist in situaties waarin de kans op herhaling van gewelddadig gedrag groot wordt geacht. De conclusie die het hof trekt uit het rapport van PBC, te weten dat uit het rapport volgt dat er onvoldoende gevaar voor herhaling aanwezig is als verdachte maar vermijdt om drugs te gaan gebruiken en in verkeerde gezelschappen te belanden, acht ik onbegrijpelijk. Het PBC concludeert nu juist dat verdachtes persoonlijkheidsstoornis hem die criminogene factoren doet opzoeken en dat daarom het risico van herhaling zodanig groot is dat het PBC adviseert om verdachte ter beschikking te stellen en daarbij de verpleging van verdachte te gelasten. De steller van de tegenspraak stapt evenals het hof (te) gemakkelijk over de bevindingen van het PBC heen om meteen maar naar de conclusie te grijpen, welke evenwel niet van die bevindingen kan worden losgemaakt.

Ook wat het hof heeft overwogen over het cocaïnegebruik van verdachte komt mij wat vreemd voor. Verdachte is cocaïne gaan gebruiken eind 2002, maar, zo blijkt uit het PBC-rapport, eerst toen hij een relatie kreeg met de onderbuurvrouw steeg dit cocaïnegebruik. Die relatie is begin 2004 gestart. In maart 2004 pleegde verdachte een poging tot inbraak en in mei 2004 probeert hij met anderen iemand anders met geweld van zijn auto te beroven. Dat de verdachte al geruime tijd cocaïne gebruikte en dat dit cocaïnegebruik niet tot eerdere gewelddadige delicten heeft geleid staat op gespannen voet met de weergave van verdachtes levensloop zoals die is opgenomen in het rapport van het PBC.

De eerste twee onderdelen van het middel zijn, in de kern genomen, volgens mij gegrond.

Het derde onderdeel gaat mijns inziens niet op omdat het woordgebruik van het hof kennelijk de strekking heeft aan te geven dat volgens het hof de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen nog niet zodanig wordt bedreigd dat het opleggen van een terbeschikkingstelling met verpleging al meteen noodzakelijk is.

4. Het voorgestelde middel komt mij gegrond voor hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest zal dienen te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het wetsartikel is tussen het plegen van de feiten en heden tweemaal gewijzigd, maar niet in de tekst zoals die nu hier staat weergegeven.

2 Vgl. HR 12 september 2006, LJN AW4414 (nr. 03051/05, niet gepubliceerd), HR 25 mei 2004, LJN AO4044 en HR 9 juni 1998, LJN ZD8778 (nr. 107.759, niet gepubliceerd).

3 Zie onder meer HR 13 juni 1967, NJ 1967, 416 en HR 4 mei 1993, LJN ZC9281.

4 Kamerstukken II, 1971/72, 11932, nr. 3, p. 9.

5 Kamerstukken II, 1980/81, 11932, nrs. 5-7, p. 24.

6 Vgl. HR 27 februari 1990, NJ 1990, 517, rov. 6.4.

7 Rapport PBC, p. 52 e.v.