HR, 03-07-2012, nr. S 11/00504

HR, 03-07-2012, nr. S 11/00504

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 03‑07‑2012

Mr. Silvis

Partij(en)

Nr. 11/00504

Mr. Silvis

Zitting: 17 april 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 1 december 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering, krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoek van strafbare feiten.

2.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. L Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

De cassatieschriftuur van het openbaar ministerie is door mr. I. Appel, advocaat te Amsterdam, namens de verdachte schriftelijk tegengesproken.

4.

Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde met de motivering dat artikel 14 van het Communautair douanewetboek in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen.

5.

Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Door de raadsman van de verdachte is aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de vordering krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven noch dat de verdachte daaraan opzettelijk geen gevolg heeft gegeven, zodat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte is op 30 oktober 2008 met familieleden vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol. Ten aanzien van de passagiers van die vlucht voerde de douane een zogeheten 100%-controle uit, die onder meer inhield dat passagiers bij de 'gate' werden geselecteerd voor nader onderzoek in het kader van de controle op mogelijke invoer van verdovende middelen. Toen een drugshond aansloeg bij de zoon van de verdachte, is deze zoon geselecteerd voor nader onderzoek. Vervolgens is ook de verdachte geselecteerd en overgebracht naar een speciale controleruimte. Aldaar werd de verdachte door douaneambtenaar [verbalisant 1] gevraagd wat voor werk hij deed en wat het doel was van zijn reis naar Suriname. De verdachte schold [verbalisant 1] uit maar gaf overigens geen inhoudelijk antwoord op de gestelde vragen. Toen [verbalisant 1] de verdachte nogmaals genoemde vragen stelde en hem vervolgens -zonder resultaat - tweemaal vorderde zijn medewerking te verlenen en antwoord te geven op vragen, bleef de verdachte volharden in zijn weigering te antwoorden en werd hij wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel aangehouden en overgedragen aan de Koninklijke Marechaussee. Hij is vervolgd ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan een op artikel 14 Communautair Douanwetboek - of enig ander wettelijk voorschrift - gegrond bevel.

Het Communautair Douanewetboek (CDW) is vastgesteld bij verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen (nr. 2913/92) van 12 oktober 1992 (Publicatieblad nr. L 302 van 19 oktober 1992). De preambule van het CDW houdt in, voor zover hier van belang:

De Raad van de Europese Gemeenschappen,

(...)

Overwegende dat de Gemeenschap op een douane-unie is gegrondvest; dat het zowel voor de economische subjecten van de Gemeenschap als voor de douaneadministratie wenselijk is dat de bepalingen van het douanerecht, die thans nog over tal van communautaire verordeningen en richtlijnen verspreid zijn, in een wetboek worden samengebracht;

(...)

Overwegende dat, uitgaande van het gegeven van een interne markt, het wetboek de algemene regels en procedures dient te bevatten voor de toepassing van de tariefmaatregelen en de andere maatregelen die in het kader van het goederenverkeer tussen de Gemeenschap en derde landen op communautair niveau zijn ingesteld, met inbegrip van die van het landbouwbeleid en de handelspolitiek;

(...)

Overwegende dat, ten einde te zorgen voor een evenwicht tussen enerzijds de behoefte van de douaneadministraties om een goede toepassing van de douanewetgeving te waarborgen en anderzijds het recht van de economische subjecten op een billijke behandeling, de douaneadministraties met name uitgebreide controlemogelijkheden en de economische subjecten een recht op beroep moeten krijgen;

(...)

Heeft de volgende verordening vastgesteld.

De relevante, ten tijde van het onderhavige feit geldende bepalingen luiden als volgt.

Artikel 13 CDW:

De douaneautoriteiten kunnen onder de overeenkomstig de geldende bepalingen vastgestelde voorwaarden alle controlemaatregelen nemen die zij voor de correcte toepassing van de douanewetgeving nodig achten.

Artikel 14 CDW:

Voor de toepassing van de douanewetgeving dient elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken, de douaneautoriteiten op hun verzoek en binnen de eventueel vastgestelde termijnen alle nodige bescheiden en inlichtingen, ongeacht de dragers waarop die bescheiden en inlichtingen zich bevinden, te verstrekken en deze autoriteiten alle nodige bijstand te verlenen.

Voorts zijn in Nederland de volgende wetsbepalingen van belang.

Artikel 1:1 Algemene douanewet:

1.

De bepalingen bij of krachtens deze wet vormen de nationale bepalingen ter uitvoering van:

a.

het Communautair douanewetboek, de ter uitvoering daarvan vastgestelde communautaire bepalingen, en

b.

andersluidende bepalingen, die uit autonome communautaire maatregelen als bedoeld in het Communautair douanewetboek, voortvloeien.

(...)

5.

De bepalingen bij of krachtens deze wet strekken mede ter handhaving van verboden of beperkingen die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap dan wel de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, of bij het kiezen van een douanebestemming van toepassing zijn of zouden zijn bij of krachtens een communautair of ander wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij deze wet.

Artikel 1:5 Algemene douanewet:

Bij de toepassing van de bepalingen bij of krachtens deze wet ingevolge artikel 1:1, tweede tot en met vijfde lid, zijn de bepalingen van Titel I, Titel II, hoofdstukken 1 en 2, afdeling 1, Titel VIII en Titel IX, hoofdstuk 2. van het Communautair douanewetboek en Deel I, Titels I tot en met IV, hoofdstuk 1, van de toepassingsverordening Communautair douanewetboek van overeenkomstige toepassing.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de Algemene douanewet houdt onder meer in (Kamerstukken II 2005-2006, 30 580, nr. 3, blz. 86):

Voorts geldt dat de controlebevoegdheden op het terrein van de douanewetgeving niet worden ingesteld door middel van nationale wetgeving; zij vloeien rechtstreeks voort uit het CDW (waaraan in dit opzicht dus constitutieve werking toekomt). Om tegen deze achtergrond tegemoet te kunnen komen aan de maatschappelijke wenselijkheid om een uniformering van de controlebevoegdheden van de Nederlandse douane op fiscaal en niet-fiscaal terrein tot stand te brengen (...), is ervoor gekozen die bevoegdheden in de Algemene douanewet een eigen plaats te geven. Uiteraard kunnen de bevoegdheden, gelet op de reikwijdte van de Algemene douanewet, alleen worden uitgeoefend in relatie tot goederen waarvoor bij het binnenbrengen, dan wel het verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap (...) sprake is van toepasselijkheid van regelgeving (...) inzake de toepassing van verboden of beperkingen".

De in artikel 1:1, vijfde lid, Algemene douanewet bedoelde bijlage vermeldt onder andere de Opiumwet. Uit deze bepaling in verbinding met artikel 1:5 Algemene douanewet kan worden afgeleid dat de artikelen 13 en 14 CDW van toepassing zijn bij de controle van de invoer in, en de uitvoer uit, Nederland van verdovende middelen. De artikelen 1:20 t/m 1:37 Algemene douanewet, waarin de controlebevoegdheden van de douane nader zijn geregeld, kunnen worden beschouwd als uitwerking van artikel 13 CDW.

Het onderhavige bevel van douaneambtenaar [verbalisant 1] werd gegeven toen de verdachte vragen over de aard van zijn werk en het doel van zijn reis naar Suriname niet inhoudelijk wilde beantwoorden. Met het tenlastegelegde bevel "om zijn medewerking te verlenen aan een controle" is dan ook kennelijk bedoeld de vordering van [verbalisant 1] voornoemd om de verdachte alsnog de gevraagde informatie te ontlokken. Blijkens voornoemde wettelijke bepalingen en de toelichting daarop kunnen controlebevoegdheden als het vragen van inlichtingen worden uitgeoefend ten aanzien van de invoer en uitvoer van goederen. In het licht van de strekking van die bevoegdheden, te weten de vaststelling van douanerechten, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat een verzoek om inlichtingen niet behoeft te worden ingewilligd in een situatie waarin nog in het geheel niet duidelijk is dat sprake is van in- of uitvoer van goederen als bedoeld in de douanewetgeving. Douaneambtenaren staan vele bevoegdheden ten dienste om te onderzoeken of reizigers betrokken zijn bij de invoer van dergelijke goederen. Het vorderen van inlichtingen in de fase daaraan voorafgaand moet worden beschouwd als prematuur. Het voorgaande brengt mee dat artikel 14 CDW in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen en dat, nu zodanige grondslag ook niet in enige andere wettelijke bepaling is te vinden, de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken."

6.

In de toelichting op het middel wordt uiteengezet dat en waarom het Hof aldus uitgaat van een te beperkte opvatting ten aanzien van het terrein waarop, en het doel waarmee de controlebevoegdheden van de douaneambtenaren kunnen worden aangewend. Op grond van de Algemene Douanewet (ADW) zouden de douaneambtenaren bevoegd zijn tot controle op de naleving en handhaving van zowel fiscale, als niet-fiscale regelgeving. Ingevolge art. 1:1, vijfde lid, en art. 1:5 van de Algemene Douanewet zou dat bijvoorbeeld ook gelden voor art. 13 en 14 van de Communautaire Douanewet (CDW). Daarnaast wordt betoogd dat de kennelijke opvatting van het Hof dat de bevoegdheid van douaneambtenaren tot het vorderen van inlichtingen op grond van art. 14 CDW niet als eerste, dus direct bij de aanvang van een controleonderzoek, mag worden aangewend, onjuist is.

7.

Aan de bespreking van hetgeen door het openbaar ministerie ter toelichting op het cassatiemiddel is aangevoerd kom ik echter niet toe, gelet op het navolgende.

8.

Voor een veroordeling wegens art. 184 Sr dient sprake te zijn van een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering.1. De vraag is of art. 14 CDW voldoet aan dat vereiste.

9.

Art. 14 CDW, zoals dat gold tijdens het tenlastegelegde, luidt:

"Voor de toepassing van de douanewetgeving dient elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken, de douaneautoriteiten op hun verzoek en binnen de eventueel vastgestelde termijnen alle nodige bescheiden en inlichtingen, ongeacht de dragers waarop die bescheiden en inlichtingen zich bevinden, te verstrekken en deze autoriteiten alle nodige bijstand te verlenen."

10.

Alvorens in te gaan of te dezen sprake is van een vordering die krachtens art. 14 CDW is gedaan, ga ik kort in op de vraag of art. 14 CDW, afgezien van een al of niet daarop berustende vorderingsbevoegdheid, wel "een wettelijk voorschrift" betreft in de hier overigens van belang zijnde betekenis. In HR 17 maart 1987, LJN AC9754, NJ 1987/887 is bepaald dat onder het in art. 184 bedoelde "wettelijk voorschrift" niet een of meer voorschriften uit de in de bewezenverklaring bedoelde "Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977" kan, resp. kunnen worden begrepen. De Hoge Raad overwoog:

"7.1.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert niet op een strafbaar feit, met name niet met misdrijf, voorzien en strafbaar gesteld bij art. 184 Sr, aangezien daarin met de term "wettelijk voorschrift" wordt gedoeld op enig Nederlands wettelijk voorschrift."

11.

In de hiervoor aangehaalde zaak ging het om een Noors visserijvoorschrift voorschrift dat geen rechtskracht had in de Nederlandse rechtsorde. Voor de voorschriften in het Communautair Douanewetboek ligt dat anders. Die voorschriften hebben voor zover de inhoud zich daarvoor leent rechtstreekse werking in Nederland. De Algemene douanewet (Adw) spreekt (in Afdeling 1.1. Toepassingsgebied en basisdefinities, art. 1:1, vijfde lid) met het oog op de handhaving van het Communautair douanewetboek en de ter uitvoering daarvan vastgestelde uitvoeringsbepalingen nevenschikkend van "een communautair of ander wettelijk voorschrift".

12.

De betekenis die aan de woorden "wettelijk voorschrift" in art. 184 Sr moet worden gehecht is, meen ik, dat het moet gaan om een in de Nederlandse rechtsorde verbindend wettelijk voorschrift (vgl. aangaande het aspect van formele rechtskracht: HR 11 december 1990, NJ 1991/423; HR 24 september 2002, LJN AE2126, NJ 2003/80 m.n. Y.Buruma; HR 13 juli 2010, LJN BL2854, NJ 2010/573 m. nt. A.H. Klip). De communautaire herkomst van een bepaling staat er in mijn ogen niet aan in de weg die op te kunnen vatten als "wettelijk voorschrift" in de zin van artikel 184 Sr. Rechtstreeks werkende bepalingen van unierecht die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, hebben in de Nederlandse rechtsorde voorrang boven daarmee onverenigbare regels en betreffen "wettelijke voorschriften".

13.

Aangenomen dat art. 14 CDW een wettelijk voorschrift is in de hier van belang zijnde betekenis, komt de volgende vraag aan de orde. Is er sprake van een vordering gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid? Dat is niet het geval. De bepaling houdt wel een plicht in tot het verstrekken van bescheiden en inlichtingen aan de douaneautoriteiten voor personen die zijn betrokken bij transacties verricht in het kader van het goederenverkeer, maar houdt niet uitdrukkelijk in dat de douaneambtenaar is gerechtigd tot het vorderen van die bescheiden en/of inlichtingen. Er is in art. 14 CDW alleen sprake van een opgelegde verplichting, waaraan bij niet nakoming ook een strafrechtelijke sanctie is verbonden. Artikel 10:6 van de Algemene Douanewet houdt namelijk in:

"Degene die niet voldoet aan een hem bij of krachtens, artikel 1:11, 1:23,1:24, derde lid, 1:27, eerste lid,1:28, tweede lid, of 1:32, tweede lid, van deze wet, dan wel artikel 14 of 69, tweede lid, van het Communautair douanewetboek opgelegde verplichting, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie."

14.

Het Hof heeft, anders dan de steller van het middel poneert en wat er ook zij van de gronden waarop die beslissing steunt, terecht geoordeeld dat art. 14 CDW niet een wettelijk voorschrift is in de zin van art. 184 Sr waarop het vorderen van bescheiden en/of inlichtingen berust. De klachten ten aanzien van de motivering van die beslissing kunnen derhalve buiten bespreking blijven.2. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

15.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

16.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 03‑07‑2012

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Art. 184.1 Sr, “krachtens wettelijk voorschrift”. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BB4108. Het in de tenlastelegging genoemde art. 14 Communautair Douanewetboek (CDW) is een voorschrift dat kan worden aangemerkt als “wettelijk voorschrift” i.d.z.v. art. 184.1 Sr. ’s Hofs oordeel dat verdachte moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat art. 14 CDW niet inhoudt dat de douaneautoriteiten bevoegd zijn tot het geven van een bevel of het doen van een vordering om “medewerking te verlenen aan een controle”, zoals is tenlastegelegd.

Partij(en)

3 juli 2012

Strafkamer

nr. S 11/00504

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 december 2010, nummer 23/002797-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. I. Appel, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak

2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 30 oktober 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 14 Communautair Douanewetboek, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd om zijn medewerking te verlenen aan een controle, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering."

2.2.

Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"Door de raadsman van de verdachte is aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de vordering krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven noch dat de verdachte daaraan opzettelijk geen gevolg heeft gegeven, zodat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte is op 30 oktober 2008 met familieleden vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol. Ten aanzien van de passagiers van die vlucht voerde de douane een zogeheten 100%-controle uit, die onder meer inhield dat passagiers bij de 'gate' werden geselecteerd voor nader onderzoek in het kader van de controle op mogelijke invoer van verdovende middelen. Toen een drugshond aansloeg bij de zoon van de verdachte, is deze zoon geselecteerd voor nader onderzoek. Vervolgens is ook de verdachte geselecteerd en overgebracht naar een speciale controleruimte. Aldaar werd de verdachte door douaneambtenaar [verbalisant 1] gevraagd wat voor werk hij deed en wat het doel was van zijn reis naar Suriname. De verdachte schold [verbalisant 1] uit maar gaf overigens geen inhoudelijk antwoord op de gestelde vragen. Toen [verbalisant 1] de verdachte nogmaals genoemde vragen stelde en hem vervolgens -zonder resultaat - tweemaal vorderde zijn medewerking te verlenen en antwoord te geven op vragen, bleef de verdachte volharden in zijn weigering te antwoorden en werd hij wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel aangehouden en overgedragen aan de Koninklijke Marechaussee. Hij is vervolgd ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan een op artikel 14 Communautair Douanewetboek - of enig ander wettelijk voorschrift - gegrond bevel.

Het Communautair Douanewetboek (CDW) is vastgesteld bij verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen (nr. 2913/92) van 12 oktober 1992 (Publicatieblad nr. L 302 van 19 oktober 1992). De preambule van het CDW houdt in, voor zover hier van belang:

De Raad van de Europese Gemeenschappen,

(...)

Overwegende dat de Gemeenschap op een douane-unie is gegrondvest; dat het zowel voor de economische subjecten van de Gemeenschap als voor de douaneadministratie wenselijk is dat de bepalingen van het douanerecht, die thans nog over tal van communautaire verordeningen en richtlijnen verspreid zijn, in een wetboek worden samengebracht;

(...)

Overwegende dat, uitgaande van het gegeven van een interne markt, het wetboek de algemene regels en procedures dient te bevatten voor de toepassing van de tariefmaatregelen en de andere maatregelen die in het kader van het goederenverkeer tussen de Gemeenschap en derde landen op communautair niveau zijn ingesteld, met inbegrip van die van het landbouwbeleid en de handelspolitiek;

(...)

Overwegende dat, ten einde te zorgen voor een evenwicht tussen enerzijds de behoefte van de douaneadministraties om een goede toepassing van de douanewetgeving te waarborgen en anderzijds het recht van de economische subjecten op een billijke behandeling, de douaneadministraties met name uitgebreide controlemogelijkheden en de economische subjecten een recht op beroep moeten krijgen;

(...)

Heeft de volgende verordening vastgesteld.

De relevante, ten tijde van het onderhavige feit geldende bepalingen luiden als volgt.

Artikel 13 CDW:

De douaneautoriteiten kunnen onder de overeenkomstig de geldende bepalingen vastgestelde voorwaarden alle controlemaatregelen nemen die zij voor de correcte toepassing van de douanewetgeving nodig achten.

Artikel 14 CDW:

Voor de toepassing van de douanewetgeving dient elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken, de douaneautoriteiten op hun verzoek en binnen de eventueel vastgestelde termijnen alle nodige bescheiden en inlichtingen, ongeacht de dragers waarop die bescheiden en inlichtingen zich bevinden, te verstrekken en deze autoriteiten alle nodige bijstand te verlenen.

Voorts zijn in Nederland de volgende wetsbepalingen van belang.

Artikel 1:1 Algemene douanewet:

1.

De bepalingen bij of krachtens deze wet vormen de nationale bepalingen ter uitvoering van:

a.

het Communautair douanewetboek, de ter uitvoering daarvan vastgestelde communautaire bepalingen, en

b.

andersluidende bepalingen, die uit autonome communautaire maatregelen als bedoeld in het Communautair douanewetboek, voortvloeien.

(...)

5.

De bepalingen bij of krachtens deze wet strekken mede ter handhaving van verboden of beperkingen die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap dan wel de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, of bij het kiezen van een douanebestemming van toepassing zijn of zouden zijn bij of krachtens een communautair of ander wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij deze wet.

Artikel 1:5 Algemene douanewet:

Bij de toepassing van de bepalingen bij of krachtens deze wet ingevolge artikel 1:1, tweede tot en met vijfde lid, zijn de bepalingen van Titel I, Titel II, hoofdstukken 1 en 2, afdeling 1, Titel VIII en Titel IX, hoofdstuk 2. van het Communautair douanewetboek en

Deel I, Titels I tot en met IV, hoofdstuk 1, van de toepassingsverordening Communautair douanewetboek van overeenkomstige toepassing.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de Algemene douanewet houdt onder meer in (Kamerstukken II 2005-2006, 30 580, nr. 3, blz. 86):

Voorts geldt dat de controlebevoegdheden op het terrein van de douanewetgeving niet worden ingesteld door middel van nationale wetgeving; zij vloeien rechtstreeks voort uit het CDW (waaraan in dit opzicht dus constitutieve werking toekomt). Om tegen deze achtergrond tegemoet te kunnen komen aan de maatschappelijke wenselijkheid om een uniformering van de controlebevoegdheden van de Nederlandse douane op fiscaal en niet-fiscaal terrein tot stand te brengen (...), is ervoor gekozen die bevoegdheden in de Algemene douanewet een eigen plaats te geven. Uiteraard kunnen de bevoegdheden, gelet op de reikwijdte van de Algemene douanewet, alleen worden uitgeoefend in relatie tot goederen waarvoor bij het binnenbrengen, dan wel het verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap (...) sprake is van toepasselijkheid van regelgeving (...) inzake de toepassing van verboden of beperkingen.

De in artikel 1:1, vijfde lid, Algemene douanewet bedoelde bijlage vermeldt onder andere de Opiumwet. Uit deze bepaling in verbinding met artikel 1:5

Algemene douanewet kan worden afgeleid dat de artikelen 13 en 14 CDW van toepassing zijn bij de controle van de invoer in, en de uitvoer uit, Nederland van verdovende middelen. De artikelen 1:20 t/m 1:37 Algemene douanewet, waarin de controlebevoegdheden van de douane nader zijn geregeld, kunnen worden beschouwd als uitwerking van artikel 13 CDW.

Het onderhavige bevel van douaneambtenaar [verbalisant 1] werd gegeven toen de verdachte vragen over de aard van zijn werk en het doel van zijn reis naar Suriname niet inhoudelijk wilde beantwoorden. Met het tenlastegelegde bevel "om zijn medewerking te verlenen aan een controle" is dan ook kennelijk bedoeld de vordering van [verbalisant 1] voornoemd om de verdachte alsnog de gevraagde informatie te ontlokken.

Blijkens voornoemde wettelijke bepalingen en de toelichting daarop kunnen controlebevoegdheden als het vragen van inlichtingen worden uitgeoefend ten aanzien van de invoer en uitvoer van goederen. In het licht van de strekking van die bevoegdheden, te weten de vaststelling van douanerechten, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat een verzoek om inlichtingen niet behoeft te worden ingewilligd in een situatie waarin nog in het geheel niet duidelijk is dat sprake is van in- of uitvoer van goederen als bedoeld in de douanewetgeving. Douaneambtenaren staan vele bevoegdheden ten dienste om te onderzoeken of reizigers betrokken zijn bij de invoer van dergelijke goederen. Het vorderen van inlichtingen in de fase daaraan voorafgaand moet worden beschouwd als prematuur. Het voorgaande brengt mee dat artikel 14 CDW in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen en dat, nu zodanige grondslag ook niet in enige andere wettelijke bepaling is te vinden, de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken."

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken op de grond dat - kort gezegd - art. 14 van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) niet kan dienen als grondslag voor het vorderen van inlichtingen.

3.2.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 184, eerste lid, Sr. Die bepaling eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering (vgl. HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206).

3.3.

Het in de tenlastelegging genoemde art. 14 CDW is op de gronden als weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10 - 12 een voorschrift dat kan worden aangemerkt als "wettelijk voorschrift" in de zin van art. 184, eerste lid, Sr.

3.4.

De tenlastelegging houdt in dat het daarin genoemde bevel of vordering is gedaan krachtens art. 14 CDW. In aanmerking genomen dat deze bepaling niet inhoudt dat de douaneautoriteiten bevoegd zijn tot het geven van een bevel of het doen van een vordering om "medewerking te verlenen aan een controle", zoals is tenlastegelegd, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.

Het middel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 3 juli 2012.

Beroepschrift 01‑04‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te Amsterdam van 1 december 2010 (LJN: BO6489), waarbij het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Haarlem van 25 mei 2009 — in de zaak tegen de verdachte:

[rekwirant],

geboren te district [district] (Suriname) op [geboortedatum] 1953,

adres: [adres], [postcode] [woonplaats],

de verdachte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Rekwirant kan zich met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 13 (oud) van het Communautair douanewetboek en/of artikel 14 (oud) van het Communautair douanewetboek en/of artikel 1:1 van de Algemene douanewet en/of artikel 1:5 van de Algemene douanewet en/of artikel 350, al dan niet in verbinding met artikel 358, tweede lid, artikel 359, tweede lid, en/of artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering, en/of enige andere wettelijke bepaling en/of enig algemeen rechtsbeginsel of beginsel van een goede procesorde,

doordat het gerechtshof ten onrechte de verdachte van het tenlastegelegde heeft vrijgesproken met als motivering — kort samengevat —, dat artikel 14 van het Communautair douanewetboek in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen,

aangezien , zoals hierna zal worden toegelicht, dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting althans aangezien de motivering van dit oordeel onbegrijpelijk is.

Toelichting

1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 30 oktober 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 14 Communautair Douanewetboek, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd om zijn medewerking te verlenen aan een controle, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.’

2.

Het gerechtshof heeft de vrijspraak van het tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:

‘De verdachte is op 30 oktober 2008 met familieleden vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol. Ten aanzien van de passagiers van die vlucht voerde de douane een zogeheten 100%-controle uit, die onder meer inhield dat passagiers bij de ‘gate’ werden geselecteerd voor nader onderzoek in het kader van de controle op mogelijke invoer van verdovende middelen.

Toen een drugshond aansloeg bij de zoon van de verdachte, is deze zoon geselecteerd voor nader onderzoek. Vervolgens is ook de verdachte geselecteerd en overgebracht naar een speciale controleruimte. Aldaar werd de verdachte door douaneambtenaar [verbalisant 1] gevraagd wat voor werk hij deed en wat het doel was van zijn reis naar Suriname. De verdachte schold [verbalisant 1] uit maar gaf overigens geen inhoudelijk antwoord op de gestelde vragen. Toen [verbalisant 1] de verdachte nogmaals genoemde vragen stelde en hem vervolgens —zonder resultaat— tweemaal vorderde zijn medewerking te verlenen en antwoord te geven op vragen, bleef de verdachte volharden in zijn weigering te antwoorden en werd hij wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel aangehouden en overgedragen aan de Koninklijke Marechaussee. Hij is vervolgd ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan een op artikel 14 Communautair Douanewetboek —of enig ander wettelijk voorschrift— gegrond bevel.

Het Communautair Douanewetboek (CDW) is vastgesteld bij verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen (nr. 2913/92) van 12 oktober 1992 (Publicatieblad nr. L 302 van 19 oktober 1992). De preambule van het CDW houdt in, voor zover hier van belang:

De Raad van de Europese Gemeenschappen,

(…)

Overwegende dat de Gemeenschap op een douane-unie is gegrondvest; dat het zowel voor de economische subjecten van de Gemeenschap als voor de douaneadministratie wenselijk is dat de bepalingen van het douanerecht, die thans nog over tal van communautaire verordeningen en richtlijnen verspreid zijn, in een wetboek worden samengebracht;

(…)

Overwegende dat, uitgaande van het gegeven van een interne markt, het wetboek de algemene regels en procedures dient te bevatten voor de toepassing van de tariefmaatregelen en de andere maatregelen die in het kader van het goederenverkeer tussen de Gemeenschap en derde landen op communautair niveau zijn ingesteld, met inbegrip van die van het landbouwbeleid en de handelspolitiek;

(…)

Overwegende dat, ten einde te zorgen voor een evenwicht tussen enerzijds de behoefte van de douaneadministraties om een goede toepassing van de douanewetgeving te waarborgen en anderzijds het recht van de economische subjecten op een billijke behandeling, de douaneadministraties met name uitgebreide controlemogelijkheden en de economische subjecten een recht op beroep moeten krijgen;

(…)

Heeft de volgende verordening vastgesteld.

De relevante, ten tijde van het onderhavige feit geldende bepalingen luiden als volgt.

Artikel 13 CDW:

De douaneautoriteiten kunnen onder de overeenkomstig de geldende bepalingen vastgestelde voorwaarden alle controlemaatregelen nemen die zij voor de correcte toepassing van de douanewetgeving nodig achten.

Artikel 14 CDW:

Voor de toepassing van de douanewetgeving dient elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken, de douaneautoriteiten op hun verzoek en binnen de eventueel vastgestelde termijnen alle nodige bescheiden en inlichtingen, ongeacht de dragers waarop die bescheiden en inlichtingen zich bevinden, te verstrekken en deze autoriteiten alle nodige bijstand te verlenen.

Voorts zijn in Nederland de volgende wetsbepalingen van belang.

Artikel 1:1 Algemene douanewet:

1.

De bepalingen bij of krachtens deze wet vormen de nationale bepalingen ter uitvoering van:

a.

het Communautair douanewetboek, de ter uitvoering daarvan vastgestelde communautaire bepalingen, en

b.

andersluidende bepalingen, die uit autonome communautaire maatregelen als bedoeld in het Communautair douanewetboek, voortvloeien.

(…)

5.

De bepalingen bij of krachtens deze wet strekken mede ter handhaving van verboden of beperkingen die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap dan wel de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, of bij het kiezen van een douanebestemming van toepassing zijn of zouden zijn bij of krachtens een communautair of ander wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij deze wet.

Artikel 1:5 Algemene douanewet:

Bij de toepassing van de bepalingen bij of krachtens deze wet ingevolge artikel 1:1, tweede tot en met vijfde lid, zijn de bepalingen van Titel I, Titel II, hoofdstukken 1 en 2, afdeling 1, Titel VIII en Titel IX, hoofdstuk 2, van het Communautair douanewetboek en Deel I, Titels I tot en met IV, hoofdstuk 1, van de toepassingsverordening Communautair douanewetboek van overeenkomstige toepassing.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de Algemene douanewet houdt onder meer in (Kamerstukken II 2005–2006, 30 580, nr. 3, blz. 86):

Voorts geldt dat de controlebevoegdheden op het terrein van de douanewetgeving niet worden ingesteld door middel van nationale wetgeving; zij vloeien rechtstreeks voort uit het CDW (waaraan in dit opzicht dus constitutieve werking toekomt). Om tegen deze achtergrond tegemoet te kunnen komen aan de maatschappelijke wenselijkheid om een uniformering van de controlebevoegdheden van de Nederlandse douane op fiscaal en niet-fiscaal terrein tot stand te brengen (…), is ervoor gekozen die bevoegdheden in de Algemene douanewet een eigen plaats te geven. Uiteraard kunnen de bevoegdheden, gelet op de reikwijdte van de Algemene douanewet, alleen worden uitgeoefend in relatie tot goederen waarvoor bij het binnenbrengen, dan wel het verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap (…) sprake is van toepasselijkheid van regelgeving (…) inzake de toepassing van verboden of beperkingen’.

De in artikel 1:1, vijfde lid, Algemene douanewet bedoelde bijlage vermeldt onder andere de Opiumwet. Uit deze bepaling in verbinding met artikel 1:5 Algemene douanewet kan worden afgeleid dat de artikelen 13 en 14 CDW van toepassing zijn bij de controle van de invoer in, en de uitvoer uit, Nederland van verdovende middelen. De artikelen 1:20 t/m 1:37 Algemene douanewet, waarin de controlebevoegdheden van de douane nader zijn geregeld, kunnen worden beschouwd als uitwerking van artikel 13 CDW.

Het onderhavige bevel van douaneambtenaar [verbalisant 1] werd gegeven toen de verdachte vragen over de aard van zijn werk en het doel van zijn reis naar Suriname niet inhoudelijk wilde beantwoorden. Met het tenlastegelegde bevel ‘om zijn medewerking te verlenen aan een controle’ is dan ook kennelijk bedoeld de vordering van [verbalisant 1] voornoemd om de verdachte alsnog de gevraagde informatie te ontlokken.

Blijkens voornoemde wettelijke bepalingen en de toelichting daarop kunnen controlebevoegdheden als het vragen van inlichtingen worden uitgeoefend ten aanzien van de invoer en uitvoer van goederen. In het licht van de strekking van die bevoegdheden, te weten de vaststelling van douanerechten, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat een verzoek om inlichtingen niet behoeft te worden ingewilligd in een situatie waarin nog in het geheel niet duidelijk is dat sprake is van in- of uitvoer van goederen als bedoeld in de douanewetgeving.

Douaneambtenaren staan vele bevoegdheden ten dienste om te onderzoeken of reizigers betrokken zijn bij de invoer van dergelijke goederen. Het vorderen van inlichtingen in de fase daaraan voorafgaand moet worden beschouwd als prematuur.

Het voorgaande brengt mee dat artikel 14 CDW in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen en dat, nu zodanige grondslag ook niet in enige andere wettelijke bepaling is te vinden, de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.’

3.

Het gerechtshof oordeelt allereerst — na weergave van gedeelten van de preambule van het (oude) Communautair douanewetboek (CDW), enige bepalingen van dat (oude) CDW, enige bepalingen van de Algemene douanewet (ADW) en een passage uit de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de ADW — dat de artikelen 13 en 14 van het (oude) CDW van toepassing zijn bij de controle van de invoer in en de uitvoer uit Nederland van verdovende middelen. Het gerechtshof grondt dit oordeel op artikel 1:1, vijfde lid, ADW — en de vermelding van de Opiumwet in de in die bepaling bedoelde bijlage — in verbinding met artikel 1:5 ADW.

4.

Het gerechtshof oordeelt vervolgens dat in het licht van de strekking van de controlebevoegdheden, te weten de vaststelling van douanerechten, moet worden aangenomen dat een verzoek om inlichtingen níet behoeft te worden ingewilligd in een situatie waarin nog in het geheel niet duidelijk is dat sprake is van in- of uitvoer van goederen als bedoeld in de douanewetgeving. Het gerechtshof onderbouwt dit oordeel aldus dat ‘blijkens voornoemde wettelijke bepalingen en de toelichting daarop’ controlebevoegdheden als het vragen van inlichtingen kunnen worden uitgeoefend ten aanzien van de invoer en uitvoer van goederen. Het gerechtshof overweegt in dit verband toelichtenderwijs dat douaneambtenaren vele bevoegdheden ten dienste staan om te onderzoeken of reizigers betrokken zijn bij de invoer van dergelijke goederen [dus goederen als bedoeld in de douanewetgeving, zo begrijpt rekwirant] en dat het vorderen van inlichtingen in de fase daaraan voorafgaand moet worden beschouwd als prematuur. Aan een en ander verbindt het gerechtshof de conclusie dat artikel 14 CDW in de onderhavige zaak niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen.

Deze conclusie, te weten: artikel 14 CDW kon niet als grondslag dienen voor het vorderen van inlichtingen, berust volgens rekwirant, zoals hierna in de onderdelen A en B zal worden toegelicht, op een onjuiste rechtsopvatting. Althans acht rekwirant de motivering van dit oordeel onbegrijpelijk.

Onderdeel A
5.

Het gerechtshof heeft in de visie van rekwirant een te beperkte opvatting over het terrein waarop en het doel waarmee de controlebevoegdheden van douaneambtenaren kunnen worden aangewend. In de visie van het gerechtshof kunnen deze controlebevoegdheden namelijk worden uitgeoefend ten aanzien van de invoer en uitvoer van goederen en strekken zij tot vaststelling van douanerechten1..

De door het gerechtshof beleden opvatting valt, anders dan het gerechtshof kennelijk meent, niet te gronden op de genoemde ‘wettelijke bepalingen en de toelichting daarop’2.. In de artikelen 13 en 14 van het (oude) CDW staat (een correcte) ‘toepassing van de douanewetgeving’ centraal. Op grond van artikel 1 van het (oude) CDW wordt de douanewetgeving gevormd door het (oude) CDW alsmede de communautaire en nationale bepalingen die ter uitvoering ervan worden vastgesteld. De bepalingen bij of krachtens de ADW zijn aan te merken als dergelijke nationale bepalingen. Blijkens artikel 1:1, eerste lid, onder a, ADW vormen de bepalingen bij of krachtens de ADW namelijk de nationale bepalingen ter uitvoering van het (oude) CDW en de ter uitvoering daarvan vastgestelde communautaire maatregelen.

Kortom, onder de (correcte) toepassing van de douanewetgeving als bedoeld in de artikelen 13 en 14 van het (oude) CDW is ook de toepassing van bepalingen bij of krachtens de ADW te begrijpen.

In die laatstgenoemde bepalingen komt een veel ruimer takenveld naar voren dan alleen het controleren van goederen met het oog op de vaststelling van douanerechten. Dit blijkt in het bijzonder uit artikel 1:1, vijfde lid, ADW en de geschiedenis van zijn totstandkoming.

In artikel 1:1, vijfde lid, ADW komt, kort gezegd, tot uitdrukking dat de bepalingen bij of krachtens de ADW ook strekken ter handhaving van verboden en beperkingen op goederen welke verboden en beperkingen zijn neergelegd in een veelheid van regelingen op andere, niet-fiscale, terreinen3.. Tot deze regelingen behoren bijvoorbeeld de Diergeneesmiddelenwet, de Flora- en faunawet, de Warenwet en de Wet inzake bloedvoorziening. De taak van de douane is dus niet louter een fiscale.

Douanewerkzaamheden zijn niet alleen gericht op het vaststellen van douanerechten.

Het gerechtshof brengt genoemd artikel 1:1, vijfde lid, ADW, zoals gezegd, in verbinding met artikel 1:5 ADW. In dat artikel is bepaald dat bij de toepassing van de bepalingen bij of krachtens deze wet ingevolge artikel 1:1, tweede tot en met vijfde lid, ADW, de bepalingen van Titel I, Titel II, hoofdstukken 1 en 2, afdeling 1, Titel VIII en Titel IX, hoofdstuk 2, van het (oude) CDW en Deel I, Titels I tot en met IV, hoofdstuk 1, van de toepassingsverordening bij het (oude) CDW van overeenkomstige toepassing zijn. Kortom, onder meer als sprake is van toepassing van de bepalingen bij of krachtens deze wet ingevolge artikel 1:1, vijfde lid, ADW zijn de genoemde bepalingen van het (oude) CDW en de toepassingsverordening bij dat (oude) CDW van overeenkomstige toepassing. Tot de bepalingen van het (oude) CDW die aldus van overeenkomstige toepassing worden verklaard, behoren de artikelen 13 en 14 van het (oude) CDW. Deze artikelen zijn namelijk opgenomen in Titel I van het (oude) CDW.

Artikel 1:5 ADW zorgt er, kort gezegd, dus onder meer voor dat bij de toepassing van de bepalingen bij of krachtens de ADW ingevolge artikel 1:1, vijfde lid, ADW ook — d.w.z. naast de bepalingen van de ADW zelf — vele bepalingen van de (oude) CDW en de toepassingsverordening bij het (oude) CDW van toepassing zijn waaronder de artikelen 13 en 14 CDW. Anders gezegd: ook als douaneambtenaren zich onder toepassing van artikel 1:1, vijfde lid, ADW op ‘vreemd’, niet-fiscaal terrein bewegen, zijn vele bepalingen van de (oude) CDW en de toepassingsverordening (toch) van toepassing. Aldus heeft artikel 1:5 ADW een harmoniserend effect. Alle bijzondere wetgeving die valt onder de reikwijdte van de Algemene douanewet heeft door de bepaling te maken met een eenduidig begrippenkader. De betrokken justitiabele en ambtenaar hoeft zich niet meer te oriënteren op de diverse regelingen, maar kan erop vertrouwen dat de formele regelgeving waarmee hij te maken heeft ten aanzien van goederen en het goederenverkeer uniform is, ongeacht de plaats waar deze goederen zich bevinden en ongeacht de juridische status van deze goederen (communautair of niet-communautair, nationaal of buitenlands)4..

Het is ook onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever geweest om de niet-fiscale en niet-financiële taken een plek te geven in de Algemene douanewet (in samenhang met de (oude) CDW). Van het ruimere takenveld blijkt uit vele passages in de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de ADW. Reeds op de eerste bladzijde van deze Memorie van Toelichting wordt aandacht voor dit aspect gevraagd5.:

‘In 1995 is nog niet gekozen voor een Algemene douanewet. Daarbij is overwogen dat voor de integratie van niet-financiële maatregelen (onder meer verboden en beperkingen e.d.) te weinig aanknopingspunten bestonden. Deze keuze is echter achterhaald door de realiteit dat de douane in steeds toenemende mate is belast met de handhaving van verboden en beperkingen en de toepassing van controlemaatregelen. Een overzicht van dit steeds bredere takenpakket is opgenomen in de bijlagen bij deze toelichting. De douane is daarbij meestal als toezichthouder of opsporingsinstantie aangewezen. In deze gevallen bestaat echter onzekerheid of de in de Douanewet gegeven bevoegdheden wel in alle gevallen voor deze taken mogen worden gebruikt. In onderdeel 1.2. worden aan de hand van de ontwikkelingen sinds 1995 deze en een aantal andere tekortkomingen van de huidige Douanewet beschreven die een volgende stap naar integratie van de formele aspecten van verboden, beperkingen en controlemaatregelen in de douanewetgeving nu wel noodzakelijk maken.’

Rekwirant verwijst tevens naar de volgende passage6.:

‘De douane is door haar positie aan de buitengrens in staat om te verhinderen dat verboden goederen of goederen waarop beperkingen of controlemaatregelen van toepassing zijn het land of de Europese Unie binnen komen of uitgaan. Vergeleken met de situatie tien jaar geleden wordt steeds meer een beroep gedaan op het instrument douane voor taken bij in- en uitvoer en is de relatieve nadruk in de taken verder verschoven van fiscaal naar niet-fiscaal en niet-financieel. In de bijlagen zijn overzichten opgenomen van de huidige taken die de douane zijn opgedragen in een groot aantal nationale wetten en communautaire regelingen. De nadruk ligt daarbij op de verzekering van met name de gezondheid van mens, plant en dier, kwaliteit en veiligheid (zowel van producten als ter bescherming van de samenleving). De toedeling van de voor een deugdelijke taakuitoefening noodzakelijke toezicht-en opsporingbevoegdheden aan de douane is daarbij versnipperd over wetten en Europeesrechtelijke regelingen die in de bijlagen 1 en 2 bij deze memorie zijn opgenomen en beschreven, en in enkele gevallen onduidelijk of zelfs, onbedoeld, achterwege gebleven.’

De volgende passage acht rekwirant eveneens relevant7.:

‘Uitgangspunt bij het onderhavige voorstel is dat het in beginsel integraal betrekking heeft op alle aan de douane opgedragen taken. In de Algemene douanewet wordt een verduidelijking geboden ten aanzien van de bevoegdheden van de douane. Met name wordt buiten twijfel gesteld dat de douane de bevoegde autoriteit is voor de controle op het internationale goederenverkeer, of het nu om fiscale, overige financiële of niet-financiële voorschriften gaat.’

Heel duidelijk is de volgende passage8.:

‘De douane is voor het goederenverkeer de controledienst bij uitstek aan de EG-buiten-grens, waarbij de douane niet alleen controleert of de rechten bij in-en uitvoer zijn voldaan, maar ook bijvoorbeeld of maatregelen ten aanzien van verboden en beperkingen op grond van gezondheid, veiligheid en milieu niet worden overtreden. De Algemene douanewet bevat de formeelrechtelijke bepalingen voor de controle door de ambtenaren van de douane op de handhaving en naleving van fiscale en niet-fiscale wetgeving (dus de Algemene douanewet ziet op zowel de bevoegdheden van de ambtenaren van de douane als op de verplichtingen van de burger en het bedrijfsleven).’

Ook een passage die met het oog op de in artikel 1:28 ADW geregelde bevoegdheid tot lijfsvisitatie is geschreven maar die niettemin in algemene zin illustratief is9., verdient vermelding:

‘Zo heeft de douane een taak op het gebied van strategische goederen en radioactieve stoffen (nationale veiligheid). De inspecteur (of een ambtenaar namens hem) controleert de wetgeving op het terrein van wapens en munitie (openbare veiligheid). Verder verricht de inspecteur taken in het kader van de bestrijding van namaak en piraterij (economische welzijn). Controle van bepalingen op het terrein van precursoren voor drugs en van drugs zelf behoort ook tot de taak van de douane (voorkoming van wanordelijkheden en misdaad en de bescherming van de gezondheid). De douane neemt ook deel aan de controles van veterinaire bepalingen, fytosanitaire bepalingen en andere bepalingen die zien op productveiligheid, evenals de bestrijding van de eerbaarheid aanstootgevende goederen (bescherming van de gezondheid en de goede zeden). Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat de douane een taak heeft bij de toepassing van sanctiemaatregelen en de bescherming van cultuurgoederen (rechten en vrijheden van anderen).’

Het gerechtshof gaat, gelet op het voorgaande, volgens rekwirant dus uit van een veel te beperkte strekking van de controlebevoegdheden. Deze visie van het gerechtshof is als achterhaald te beschouwen10.. Niettemin is het gerechtshof tevens de — op grond van het voorgaande als correct te beoordelen — opvatting toegedaan dat de artikelen 13 en 14 van het (oude) CDW ook van toepassing zijn bij de controle van de invoer in en de uitvoer uit Nederland van verdovende middelen. Hoe het gerechtshof een en ander met elkaar denkt te kunnen rijmen, is voor rekwirant niet zonder meer begrijpelijk.

In dit verband merkt rekwirant nog op dat de zinsnede ‘elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken’ in artikel 14 van het (oude) CDW gelezen moet worden in samenhang met de in dat artikel voorkomende zinsnede ‘voor de toepassing van de douanewetgeving’ (waaronder ook de ADW valt via welke niet-fiscale en niet-financiële taken worden ‘binnengehaald’). Eerstbedoelde zinsnede moet dan ook niet zo beperkt worden uitgelegd dat het vorderen van inlichtingen op ‘vreemd’, niet-fiscaal en niet-financieel, terrein niet mogelijk zou zijn. De wetgever is in ieder geval van toepasselijkheid van artikel 14 van het (oude) CDW op ‘vreemd’ terrein uitgegaan. Uit het besproken artikel 1:5 ADW volgt immers dat onder meer artikel 14 van het (oude) CDW ook van toepassing is als douaneambtenaren zich op ‘vreemd’, niet-fiscaal en niet-financieel, terrein bewegen. In dit verband merkt rekwirant nog op dat de betekenis van de in artikel 14 van het (oude) CDW voorkomende termen ‘transacties’ en ‘goederenverkeer’ in artikel 4 van het (oude) CDW niet wordt vastgepind. Het gaat bij artikel 14 van het (oude) CDW, populair gezegd, om betrokkenheid bij gedragingen met betrekking tot goederen die de grens passeren11..

Onderdeel B
6.

De motivering van het gerechtshof geeft ook blijk van een onjuiste opvatting omtrent de aanwending van de bevoegdheid uit hoofde van artikel 14 CDW ten opzichte van de aanwending van andere controlebevoegdheden van douaneambtenaren. In het bijzonder geeft de passage volgens welke aan douaneambtenaren vele bevoegdheden ten dienste staan om te onderzoeken of reizigers betrokken zijn bij de invoer van goederen als bedoeld in de douanewetgeving en volgens welke het vorderen van inlichtingen in de fase daaraan voorafgaand moet worden beschouwd als prematuur, van een onjuiste opvatting blijk. Deze opvatting is (kennelijk) dat de bevoegdheid van douaneambtenaren tot het vorderen van inlichtingen niet als eerste, dus direct bij de aanvang van een controleonderzoek, mag worden aangewend. De onjuistheid van deze opvatting laat zich als volgt toelichten.

Douaneambtenaren mogen, algemeen gesproken, van hun bevoegdheden slechts gebruik maken voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.

Over deze in artikel 1:21 ADW neergelegde regel bevat de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de ADW de volgende passage12.:

‘Het communautaire recht erkent het evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht (zie ondermeer HvJ van 19 januari 1980, 41/79, Testa). Dit beginsel ziet onder meer op de situatie waarin de inspecteur over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt in het kader van de hem gegeven discretionaire bevoegdheid. Bij een juiste toepassing van dit beginsel dient de inspecteur in elk afzonderlijk geval af te wegen in welke mate hij welke bevoegdheden aanwendt. Dit houdt overigens niet in dat hij bijvoorbeeld bij een door hem uit te voeren controle, niet een ieder of elk goed aan een controle kan onderwerpen. Hij behoeft derhalve geen aanwijzingen te hebben om over te gaan tot een controle. Het artikel bedoelt te regelen dat, wanneer een inspecteur overgaat tot het uitoefenen an een bevoegdheid, hij die bevoegdheid uitoefent op een voor de burger minst belastende wijze. Voorts beoogt het artikel ook het subsidiariteitsbeginsel te laten gelden in het geval de inspecteur een keuze heeft uit de hem ter beschikking staande bevoegdheden. Het genoemde beginsel is in de communautaire wetgeving thans niet gecodificeerd, derhalve is het noodzakelijk dit beginsel in de nationale wetgeving vast te leggen ten einde dit beginsel niet alleen van toepassing te laten zijn bij het uitoefenen van bevoegdheden voortvloeiend uit het communautaire recht, maar ook bij het uitoefenen van bevoegdheden voortvloeiend uit het nationale recht.’

Nergens — met name niet in de tekst van (het oude) artikel 14 CDW, overige bepalingen van de (oude) CDW, bepalingen van de ADW en de zojuist geciteerde passage — is steun te vinden voor de door het gerechtshof gehuldigde opvatting. Sterker nog, toepassing van het in de passage genoemde subsidiariteitsbeginsel zal vaak juist in een andere richting wijzen in die zin dat het onderzoek juist wel dient aan te vangen met het vorderen van inlichtingen. Het vorderen van inlichtingen zal, algemeen gesproken, immers als een minder zwaar controlemiddel worden ervaren dan diverse andere controlemiddelen zoals het nemen van monsters (artikel 1:24 ADW), doorzoeking (artikel 1:26 ADW) en lijfsvisitatie waaronder onderzoek aan de kleding en gehele ontkleding met uitwendig schouwen van het lichaam (artikel 1:28 ADW).

7.

Aannemend dat artikel 14 van het (oude) CDW ook kan worden toegepast in het kader van de uitoefening van niet-fiscale en niet-financiële taken, dus bijvoorbeeld bij de controle op de aanwezigheid van verdovende middelen, en dat ook bij de aanvang van een controleonderzoek op basis van artikel 14 van het (oude) CDW inlichtingen kunnen worden gevorderd, is het naar de mening van rekwirant zo dat het artikel een basis biedt voor het door een douaneambtenaar stellen van álle vragen waarvan gezegd kan worden dat zij redelijkerwijs nodig zijn. In het artikel zelf wordt namelijk gesproken over het voor de toepassing van de douanewetgeving op verzoek van de douaneautoriteiten verstrekken van alle nodige bescheiden en inlichtingen. Vragen die erop gericht zijn helder te krijgen óf zich een voor de toepassing van de douanewetgeving relevante situatie voordoet — in een stadium waarin daarover nog onzekerheid bestaat — zijn geenszins uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting zou ook de sinds jaar en dag gevolgde, en gezien het subsidiariteitsbeginsel ook wenselijke, praktijk onmogelijk maken waarin de klassieke vraag ‘Hebt u nog iets aan te geven?’ een prominente plaats inneemt. Dat controlebevoegdheden er mede toe dienen zicht te krijgen op nog onbekende feiten en omstandigheden blijkt ook uit enige voorbeelden in de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor de ADW13. en enige feitenrechtspraak14..

Conclusie

8.

Nu het gerechtshof van oordeel is dat artikel 14 CDW in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen, terwijl uit het voorgaande blijkt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat de motivering van dit oordeel onbegrijpelijk is, kan de op dit oordeel gebaseerde vrijspraak niet in stand blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2010 te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 1 april 2011

L. Plas

Plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.