HR, 24-04-2009, nr. 08/01686

In deze zaak is cassatie verzocht van een tweetal vonnissen waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken van een aantal percelen. Deze percelen zijn ter onteigening aangewezen in het Koninklijk Besluit van 23 september 2005, no. 05.003535, gepubliceerd in de Staatscourant van 10 oktober 2005, no. 196, met rectificatie in de Staatscourant van 23 oktober 2005, no. 207 (hierna: het onteigeningsbesluit).1.

In de cassatiedagvaarding d.d. 31 maart 2008 wordt in de eerste plaats als daarbij betekend aangegeven een cassatieverklaring d.d. 18 maart 2008, inhoudende dat door eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4 cassatieberoep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 met nummer 121708/HAZA 07–705 (hierna: vonnis 705), dat volgens de cassatiedagvaarding zou zijn gewezen tussen thans verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente, als eiseres en thans eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4 als gedaagden. Dit vonnis betreft echter de vervroegde onteigening van een drietal percelen (gemeente Heerlen, sectie [A], nrs. [004], [005] en [006]), waarvan eisers sub 1–3 in het onteigeningsbesluit zijn aangewezen als eigenaar, elk afzonderlijk voor een derde onverdeeld deel. Het vonnis is dan ook gewezen tussen de Gemeente en eisers tot cassatie sub 1–3 en niet, zoals vermeld in de cassatiedagvaarding, eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4.

In de tweede plaats wordt in de cassatiedagvaarding als daarbij betekend aangegeven een cassatieverklaring d.d. 18 maart 2008, inhoudende dat door eiseres tot cassatie sub 2 cassatieberoep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 met nummer 121714/HAZA 07–706 (hierna: vonnis 706), gewezen tussen de Gemeente als eiseres en thans eiseres tot cassatie sub 2 als gedaagde. Dit vonnis betreft de vervroegde onteigening van één perceel waarvan eiseres sub 2 in het onteigeningsbesluit is aangewezen als eigenaar (gemeente Heerlen, sectie [B], nr. [001]).

Op grond van art. 54 l lid 1 jo art. 52 lid 3 Ow wordt van een vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken2. cassatie ingesteld door een binnen twee weken na de uitspraak ter griffie van de rechtbank afgelegde verklaring. Deze verklaring dient binnen twee weken na afloop van voornoemde termijn met een ontwikkeling van de gronden der cassatie aan de tegenpartij te worden betekend, vergezeld van een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting welke na verloop van twee weken na de betekening plaatsvindt (art. 54 l lid 1 jo 53 lid 1 Ow).3. Omtrent de betekenis van deze formaliteiten is in het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 1988, NJ 1988, 491 overwogen dat door een tijdig afgelegde cassatieverklaring de voorziening in cassatie voorshands vast staat; wordt die verklaring niet gevolgd door betekening, vergezeld van een dagvaarding, dan gaat het vonnis alsnog in kracht van gewijsde, omdat het cassatiegeding zonder die betekening geen aanvang kan nemen. Eiser tot cassatie is dan niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Uit de procesdossiers blijkt dat aan de onderhavige cassatiedagvaarding zijn gehecht:

Deze cassatieverklaringen zijn tijdig afgelegd.

Uit voormelde twee aangehechte cassatieverklaringen betreffende vonnis 705 — dat, als gezegd, gewezen is tussen de Gemeente enerzijds en eisers tot cassatie sub 1, 2 en 3 als medeëigenaren van de te onteigenen percelen anderzijds — kan worden afgeleid dat naast eisers tot cassatie sub 1 en 3 ook eiseres tot cassatie sub 2 cassatieberoep heeft willen instellen van vonnis 705. Het feit dat zij ten aanzien van vonnis 705 niet als eiseres tot cassatie in de dagvaarding wordt vermeld, berust, mede gelet op de onterechte vermelding van eiser tot cassatie sub 4 als gedaagde partij bij het bestreden vonnis, kennelijk op een vergissing.4. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat het cassatiegeding betreffende vonnis 705 wordt gevoerd door eisers tot cassatie sub 1, 3 en 2 als medeëigenaren. De Gemeente heeft er ook geen blijk van gegeven van een andere lezing van de dagvaarding uit te gaan.

Aan de cassatiedagvaarding is niet een als betekend aangegeven cassatieverklaring van eiseres tot cassatie sub 2 met betrekking tot vonnis 706 gehecht. Eerst bij repliek in cassatie is zijdens eiseres tot cassatie sub 2 een (derde) verklaring d.d. 18 maart 2008 overgelegd, volgens welke mr. Brouns namens eiseres tot cassatie sub 2 cassatieberoep instelt van vonnis 706.

Nu de verklaring niet aan het exploot is gehecht, is naar mijn mening geen sprake van een betekening in de zin van art. 53 Ow.5. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat het ontbreken van tijdige betekening niet aan ontvankelijkheid in de weg behoeft te staan. In het geval dat leidde tot het arrest HR 26 november 1997, 1998, 299 was, evenals in het onderhavige geval, tijdig gedagvaard met vermelding van de cassatieverklaring, doch verzuimd die verklaring aan te hechten. Het gebrek werd vóór de dienende dag in cassatie geheeld met een herstelexploot. De Hoge Raad zag geen aanleiding voor een ambtshalve niet-ontvankelijkverklaring. In het geval dat leidde tot arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 was de cassatieverklaring noch vermeld in de dagvaarding, noch aangehecht. In dat arrest is het niet betekenen van een tijdig afgelegde cassatieverklaring als bedoeld in art. 52 Ow aangemerkt als een vormverzuim dat zich — in het geval wel tijdig is gedagvaard — leent voor herstel. Ook in dat geval was — na het verstrijken van de dagvaardingstermijn maar voor de dienende dag — bij herstelexploot opnieuw gedagvaard, thans met betekening van de cassatieverklaring. Overwogen werd dat het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij tegen een in een onteigeningsgeding gewezen uitspraak cassatie is ingesteld, hem niet bemoeilijkt bij het voeren van verweer tegen de in de (tijdig betekende) cassatiedagvaarding aangevoerde middelen van cassatie. Nu overigens niet was gesteld of gebleken dat verweerder in cassatie door de gang van zaken in zijn verweer was bemoeilijkt, werd het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat, indien de verklaring aanvankelijk niet is meebetekend met de dagvaarding, die omissie kan worden hersteld met een herstelexploot uitgebracht voor de dienende dag in cassatie (art. 120 Rv).6.

Het arrest van 13 oktober 1999 doet de vraag rijzen of het uitbrengen van een herstelexploot de enige manier is om van een niet-ontvankelijkverklaring verstoken te blijven. In zijn conclusie vóór HR 24 maart 1999, nr. 12657. had A-G Ilsink geconcludeerd dat het verzuim de afgelegde cassatieverklaring in de dagvaarding te vermelden en te betekenen niet tot niet-ontvankelijkheid leidde, aangezien de verweerder in cassatie door middel van een aan zijn procureur gerichte brief van de griffie van de rechtbank binnen de cassatietermijn ervan op de hoogte was dat cassatieberoep was ingesteld. De Hoge Raad zag geen ontvankelijkheidsprobleem en verwierp het beroep op de voet van art. 101a RO (oud). Naar het voorkomt is deze weg naar ontvankelijkheid niet afgesloten door het arrest van 13 oktober 1999 en kan een herstelexploot achterwege blijven indien kan worden vastgesteld dat de verweerder in cassatie langs een andere weg op de hoogte is geraakt van het bestaan en de inhoud van de cassatieverklaring.8.

In het onderhavige geval is noch een herstelexploot uitgebracht, noch gesteld of gebleken dat de Gemeente anderszins voor de dienende dag op de hoogte was van het bestaan en de inhoud van de cassatieverklaring betreffende vonnis 706. Voorts was het voor de Gemeente niet duidelijk of zij zich ook diende te verweren waar het vonnis 706 betrof. Zo wordt in de dagvaarding geen onderscheid gemaakt tussen de beide vonnissen, kunnen de middelen, inhoudelijk bezien, wel alle betrekking hebben op vonnis 705, maar niet op vonnis 706 (zie middel I, middel III sub 3.2 en 3.39. en middel IV), en strekt het petitum tot vernietiging van het vonnis van 5 maart 2008 gewezen tussen de gemeente en (thans) eisers tot cassatie sub 1, 2 en 3. Op grond van het vorenstaande meen ik dat eiseres sub 2 niet ontvankelijk is in haar cassatieberoep van vonnis 706.10.

Eiseres tot cassatie sub 4 is in eerste aanleg niet opgetreden als procespartij. Gelet op art. 2 Ow jo. 398 Rv is zij derhalve in beginsel niet ontvankelijk in haar beroep, tenzij uit de Onteigeningswet anders volgt.11. De vraag of eiseres sub 4 ontvankelijk is, dient mijns inziens ambtshalve te worden onderzocht.12.

Thans stelt eiseres sub 4 in de toelichting op middel I ontvankelijk te zijn in haar cassatieberoep omdat een gedeelte van de percelen waarvan bij vonnis 705 de vervroegde onteigening is uitgesproken, aan haar is verpacht.

Met betrekking tot de positie van de pachter in de gerechtelijke onteigeningsprocedure kan in het algemeen het volgende worden opgemerkt.13. De inschrijving van het onteigeningsvonnis brengt bevrijding van het pachtrecht met zich (art. 59 lid 3 Ow).14. De pachter komt een schadeloosstelling toe (art. 42a, 54j lid 1 Ow); hij geldt (derhalve) als derde belanghebbende (art. 3 lid 2 Ow). Indien de pachter als zodanig aan de onteigenende partij bekend is of behoort te zijn, dient hem de onteigeningsdagvaarding te worden betekend of bij aangetekende brief een afschrift van de dagvaarding te worden gezonden (art. 54h jo 18 lid 5 Ow). De dagvaarding moet het aanbod tot schadeloosstelling bevatten, waarbij wordt aangegeven welk deel van de aangeboden som voor de derde belanghebbende bestemd is (art. 54h jo 22 Ow). In het exploot van betekening of de brief dient tevens te worden vermeld op welke wijze de derde belanghebbende desgewenst in het geding van onteigening kan tussenkomen (art. 54h jo 18 lid 8 Ow). Met dit laatste wordt gedoeld op zijn bevoegdheid om aan de rechter te verzoeken in het geding van onteigening te mogen tussenkomen zolang de eindconclusies door partijen niet zijn genomen (art. 3 lid 2 Ow). Indien tussenkomst wordt toegestaan, geldt de derde belanghebbende als procespartij en kan hem de schadeloosstelling zelf in die hoedanigheid worden toegewezen.15. Bij tegenspraak van de hoedanigheid van belanghebbende wordt de tussenkomst geweigerd en de onteigening met de overigen voortgezet (art. 3 lid 3 Ow). De derde belanghebbende is dan formeel geen procespartij.16. Het feit dat de derde belanghebbende, ongeacht om welke reden, geen procespartij is geworden, staat er echter niet aan in de weg dat zijn belangen worden beschermd. Ook indien hij niet om tussenkomst heeft verzocht, wordt in het vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken te zijnen behoeve een voorschot op de schadeloosstelling bepaald (art. 54i Ow). Zelfs indien hem tussenkomst is geweigerd, kan hij aanwezig zijn bij de descente (art. 54j jo 28 lid 4), een bezwaarschrift indienen tegen het deskundigenrapport (art. 54t jo 36), en ter zitting een conclusie nemen en zijn stellingen nader bij pleidooi ontwikkelen (art. 54t jo 37 lid 1 Ow). Ten slotte voorziet art. 54k Ow in bepalingen voor de situatie dat bij de opneming door de deskundigen — die is gepubliceerd17. — blijkt van het bestaan van derde belanghebbenden die niet in de dagvaarding waren vermeld. Indien hun hoedanigheid niet wordt betwist, dient hen alsnog een aanbod tot schadevergoeding te worden gedaan, waarna de rechtbank uitspraak doet over het toe te kennen voorschot.

Dat een eiser tot cassatie formeel geen partij is geweest bij het onteigeningsgeding in eerste aanleg hoeft blijkens de jurisprudentie niet onder alle omstandigheden aan ontvankelijkheid in de weg te staan. In het geval dat leidde tot het arrest HR 28 augustus 1934, NJ 1934, 1689 m.nt. E.M.M. had de rechtbank eiser tot cassatie — die pretendeerde eigenaar te zijn — op grond van tegenspraak van diens hoedanigheid de verzochte tussenkomst geweigerd en vervolgens bij eindvonnis18. de onteigening uitgesproken met vaststelling van een schadeloosstelling en bepaling dat dat bedrag zou worden geconsigneerd (art. 3 lid 3 Ow). Het verweer dat eiser niet ontvankelijk was op grond dat hij geen partij was bij het bestreden vonnis, werd door de Hoge Raad verworpen op grond dat

A-G Loeff19. leidt hieruit af dat op grond van de bijzondere aard der onteigeningsprocedure derde belanghebbenden beroep in cassatie kunnen instellen inzien zij zich met toepassing van art. 35 e.v. Ow in de procedure hebben gemengd. A-G Moltmaker20. vat voormeld arrest aldus samen, dat naar het oordeel van de Hoge Raad uit het systeem van de wet volgt dat iedere derde belanghebbende die gebruik gemaakt heeft van zijn bevoegdheid tot bijvoorbeeld het indienen van bezwaren tegen het deskundigenadvies of tot het pleiten ter terechtzitting (zie art. 35 e.v. Ow) deelgenomen heeft aan het voor de rechtbank gevoerde geding, en dat daarom ook voor hem beroep in cassatie tegen het vonnis openstaat. In de literatuur wordt uit het arrest afgeleid dat voor een derde belanghebbende cassatie openstaat, ‘mits hij zich maar op enigerlei wijze heeft gemanifesteerd in het onteigeningsgeding’.21. Ook wordt de derde belanghebbende die voormelde bevoegdheden uitoefent op die grond wel bestempeld tot partij in het onteigeningsgeding in eerste aanleg.22.

In het geval dat ten grondslag lag aan HR 26 november 1997, NJ 1998, 299 (Knüppe/Rotterdam) waren de huurders van de te onteigenen zaak niet in het geding voor de rechtbank tussengekomen. De rechtbank had de vervroegde onteigening uitgesproken en daarna bij eindvonnis de schadeloosstelling voor de huurders op nihil vastgesteld. De verhuurder/onteigende klaagde in cassatie over de onjuistheid van die laatste beslissing. In zijn conclusie vóór dit arrest merkt A-G Ilsink op dat de betreffende huurders zelf beroep in cassatie hadden kunnen instellen ‘tenzij moet worden gezegd dat zij zich in het onteigeningsgeding onvoldoende hebben gemanifesteerd, in welk geval zij hun recht hebben verwerkt beroep in cassatie in te stellen.’ (onder 4.5). De Hoge Raad oordeelde dat eiser tot cassatie geen belang had bij zijn middel omdat de door een huurder geleden schade alleen die huurder aangaat en deze ‘indien de schade niet wordt vergoed, zelf beroep in cassatie [kan] instellen ook al is hij in het geding voor de rechtbank niet als derde-belanghebbende tussengekomen.’ (rov. 3.2). Het valt op dat deze overweging niet is geclausuleerd in die zin dat vereist wordt dat de derde belanghebbende feitelijk aan het geding heeft deelgenomen. Toch kan daaruit, naar het voorkomt, niet zonder meer worden afgeleid dat die eis thans vervallen is, temeer daar de huurders in casu wel door de rechter-commissaris waren opgeroepen en (ten dele) gehoord.

Dit laatste vindt naar mijn mening steun in het arrest HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (Strijpse Kampen/gem. Eindhoven en Oirschot). Anders dan in de hiervoor bedoelde gevallen ging het om cassatieberoep van een vonnis waarbij de vervroegde onteigening was uitgesproken (art. 54i Ow). Tevens was in dat vonnis het verzoek tot tussenkomst van twee van de eisers tot cassatie afgewezen. Tegen deze afwijzing was het cassatieberoep niet gericht. In zijn conclusie voor het arrest merkt A-G Ilsink op dat eisers niet hebben deelgenomen en — gelet op de afwijzing van hun verzoek om tussenkomst — ook niet hebben kunnen deelnemen aan het voor de rechtbank gevoerde geding, zodat niet kan worden gezegd dat zij partij waren bij het geding tot vervroegde onteigening. De Hoge Raad overweegt:

(rov. 3.2).23.

Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie valt af te leiden dat een eiser tot cassatie die stelt derde belanghebbende te zijn maar niet is tussengekomen in de procedure in eerste aanleg, niet ontvankelijk moet worden geoordeeld in een cassatieberoep tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken. De bijzondere aard van het geding tot vervroegde onteigening, waarbij de derde belanghebbende, nadat de eerste fase is afgesloten met het vonnis houdende vervroegde uitspraak over de onteigening, een ‘herkansing’ krijgt in de tweede fase die wordt afgesloten met het vonnis houdende vaststelling van de schadeloosstelling24., rechtvaardigt om op dezelfde wijze te oordelen in een geval waarin de derde belanghebbende niet is tussengekomen omdat, zoals eiseres sub 4 in casu stelt, de dagvaarding hem ten onrechte niet is betekend.25.

Eiseres sub 4 dient naar mijn mening derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep. Zij kan alsnog voor haar belangen opkomen in de procedure waarbij de definitieve schadeloosstelling wordt vastgesteld.

Volledigheidshalve merk ik nog op in de cassatiedagvaarding geen verzoek tot tussenkomst in de zin van art. 3 lid 2 Ow. te lezen. De dagvaarding kan niet worden aangemerkt als een incidentele conclusie ter rolle, te meer gezien het feit dat in de dagvaarding niet wordt gerept van enige wens van eiseres sub 4 om tussen te mogen komen (art. 415 Rv).26. Daarenboven is voor een ‘gewone’ incidentele vordering tot tussenkomst o.g.v. art. 415 Rv in cassatie geen plaats (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 516). Niet valt in te zien waarom dit in een onteigeningsprocedure anders zou zijn.

Voor zover in cassatie nog van belang, gaat het in de onderhavige zaak om het volgende.

In het hiervoor onder 1.1 genoemde onteigeningsbesluit zijn op grond van artikel 77 lid 1 aanhef en onder 1. Ow ten name van de Gemeente ter onteigening aangewezen een aantal onroerende zaken die nodig zijn voor de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Hoogveld’. In het onteigeningsbesluit zijn eisers sub 1, 2 en 3 aangewezen als eigenaar, elk afzonderlijk voor een derde onverdeeld deel, van de navolgende (gedeeltelijk) te onteigenen onroerende zaken:

Bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2007 heeft de Gemeente gevorderd — kort samengevat en voorzover thans relevant — dat de rechtbank, op voet van het bepaalde in artikel 54f Ow, ten behoeve van de realisatie van het goedgevonden bestemmingsplan ‘Hoogveld’ en ter verwezenlijking van de in dit bestemmingsplan genoemde bestemmingen, ten algemene nutte en ten name van de Gemeente, de vervroegde (gedeeltelijke) onteigening zal uitspreken van de onder 2.1 genoemde percelen. De Gemeente verwijst ter onderbouwing van de vordering naar het onteigeningsbesluit en stelt dat zij er ondanks genoegzame pogingen niet in is geslaagd om de te onteigenen percelen in der minne te verkrijgen. Het door de Gemeente aan eisers op 4 juni 2007 als schadeloosstelling ter zake van de werkelijke waarde aangeboden bedrag van € 115.853,- is niet door eisers aanvaard.

Eisers sub 1 en 3 hebben gezamenlijk en gelijkluidend verweer gevoerd. Eiseres sub 2 heeft zelfstandig verweer gevoerd27.. Op 15 januari 2008 is in deze zaak ter zitting van de rechtbank Maastricht pleidooi gehouden.

Bij vonnis van 5 maart 2008 (vonnis 705) heeft de rechtbank onder meer de vervroegde (gedeeltelijke) onteigening uitgesproken van de hiervoor onder 2.1 genoemde percelen, bepaald dat de Gemeente aan gedaagden als voorschot op de vast te stellen schadeloosstelling een bedrag betaalt van € 104.267,70, alsmede een drietal deskundigen benoemd om de schadeloosstelling te begroten.

Eisers hebben na het afleggen van de cassatieverklaringen (waarover hiervoor onder 1.4) bij dagvaarding van 31 maart 2008 gezamenlijk cassatie ingesteld. Bij herstelexploot van 8 april 2008 is een andere zittingsdatum aangezegd. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen nader toegelicht en namens eisers is nog gerepliceerd.

Het cassatieberoep omvat een vijftal middelen.

Op grond van het vorenstaande concludeer ik tot

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G