2.4.5 De rolverdeling tussen partijen en de rechter bij de afbakening van de rechtsstrijd

Met de regels dat de rechter de opdracht aan de deskundige formuleert na overleg met partijen (art. 194 lid 1 en 2 Rv) en de deskundige het onderzoek zelfstandig of onder leiding van de rechter verricht (art. 198 lid 2 Rv), is niet zonder meer duidelijk naar welke feiten de deskundige onderzoek mag verrichten. Het Duitse en het Franse civiele procesrecht kennen in de wettelijke bepalingen over deskundigenbewij s regels die stimuleren dat tussen rechter en deskundige waar nodig overleg plaatsvindt over de feiten die in een deskundigenonderzoek worden betrokken.1 In de Nederlandse situatie ziet de rechter erop toe of met het deskundigen-advies niet wordt getreden buiten de regels met behulp waarvan de omvang van de rechtsstrijd wordt bepaald.2 Hierna wordt ingegaan op deze regels in de situatie zonder deskundigenonderzoek.3

De partij die een zaak aanhangig maakt, formuleert haar vordering in het inleidende processtuk. Zij legt aan haar vordering feiten ten grondslag en beroept zich op een rechtsgevolg van die feiten. De stelplicht4 van de eisende partij heeft allereerst betrekking op de eis en de gronden van de eis (art. 111 lid 2 onder d Rv). Daarnaast moet de eisende partij in het inleidende processtuk de verweren vermelden die gedaagde voorafgaand aan de procedure tegen de eis heeft aangevoerd en de gronden van die verweren (art. 111 lid 3 Rv). Deze mededelingsplicht wordt de substantiëringsplicht genoemd. Het voorschrift is per 1 januari 2002 ingevoerd om een einde te maken aan de praktijk dat de eisende partij in de dagvaarding het kruit droog hield en niet het werkelijke geschil zichtbaar maakte.5 Verder behoort de eisende partij in het inleidende processtuk de bewijsmiddelen te noemen waarover zij kan beschikken en de getuigen die zij kan doen horen 'ter staving van de aldus betwiste gronden van de eis' (art. 111 lid 3 Rv). Hier wordt gedoeld op het bewijs van de feiten waarvan eiser weet of kan verwachten dat gedaagde die in de procedure zal betwisten.6 Deze mededelingsplicht wordt de bewijsaandraagplicht genoemd.

De partij die verweer wil voeren, moet eventuele excepties en haar antwoord ten principale tegelijk naar voren brengen (art. 128 lid 3 Rv). Als gedaagde een verweer onvoldoende substantieert, kan de rechter het verweer zonder nader onderzoek passeren en de door de eisende partij gestelde feiten als onvoldoende gemotiveerd weersproken aan de beslissing ten grondslag leggen (art. 149 Rv). De omvang van de motiveringsplicht van gedaagde hangt in belangrijke mate af van het processuele debat van partijen. De bewijsaandraagplicht geldt eveneens voor gedaagde (art. 128 lid 5 Rv).

Partijen kunnen vervolgens op elkaars standpunten reageren. Dat gebeurt in eerste aanleg ter comparitie (art. 131 Rv) of bij conclusies van repliek en dupliek (art. 132 Rv), eventueel gevolgd door een pleidooi (art. 134 Rv). De comparitie is sinds 1 januari 2002 hoofdregel en schriftelijk voortprocederen uitzondering (art. 131 Rv). De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv). De rechtsgronden vult de rechter zonodig ambtshalve aan (art. 25 Rv). Tot 1 januari 2002 ontbrak een bepaling zoals art. 24 Rv en werd uit de regel dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult (art. 48 Rv 1838), afgeleid dat het de rechter was verboden feiten aan te vullen:7 Met 'feiten' worden 'rechtsfeiten' bedoeld. Het gaat, in de constellatie van de omvang van de rechtsstrijd, om feiten of omstandigheden waarop een partij een standpunt baseert en waaraan het materiële recht gevolgen verbindt, terwijl die gevolgen door die partij worden ingeroepen. Rechtsfeiten worden onderscheiden van rechtsgronden, Feitenonderzoek

In het systeem waarin partijen bepalen op welke rechtsfeiten zij zich ter onderbouwing van hun vordering of verweer beroepen en de rechter de rechtsgronden aanvult, is de rolverdeling tussen partijen en de rechter gebaseerd op het onderscheid tussen (rechts)feit en recht(sgrond).8 De toepassing van dit systeem in de rechtspraktijk is niet eenvoudig en niet in scherpe criteria te vatten.9 Nog daargelaten dat feit en recht in de werkelijkheid zelden zuiver van elkaar kunnen worden onderscheiden,10 past de huidige rolverdeling tussen partijen en de rechter niet meer in een strak onderscheid tussen (het door een partij te stellen) feit en (het door de rechter aan te vullen) recht. De betekenis van de regel dat de rechter niet mag treden in de door partijen gekozen grondslag van de vordering en het verweer, is gerelativeerd onder invloed van de opkomst van ambtshalve bevoegdheden van de rechter die gemeenschappelijk hebben dat zij passen bij het doel van de civiele procedure. De meeste van deze bevoegdheden maken het mogelijk het belang van de waarheidsvinding in de civiele procedure voorop te stellen. De bevoegdheid om ambtshalve een comparitie te gelasten heeft de toon gezet. De positieve herformulering in art. 24 Rv van de verboden feitenaanvulling is per 1 januari 2002 gepaard gegaan met de codificatie van de verplichting van partijen om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv). Tegelijk is de reeds bij de comparitie bestaande bevoegdheid van de rechter om een partij te gelasten bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, uitgebreid tot de bevoegdheid van de rechter om dit in alle gevallen en in elke stand van de procedure te bevelen (art. 22 Rv).11 Deze bevoegdheid komt bovenop de bevoegdheid van de rechter om partijen te gelasten de dagvaarding of de conclusie van antwoord aan te vullen als niet is voldaan aan de mededelingsplichten (art. 120 lid 4 Rv; art. 128 lid 5 Rv). Gevoegd bij de hoofdregel dat na de conclusie van antwoord een comparitie plaatsvindt, werd de vernieuwing van de dagvaardingsprocedure door de wetgever in 2002 gezocht in de intensivering van het feitenonderzoek onder (bege)leiding van de rechter en in het eerder op gang brengen daarvan door partijen.12 De rechter wordt vanouds aangespoord tot volledigheid in de beoordeling van het geschil doordat hij moet beslissen op al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht (art. 23 Rv) en niet mag weigeren te beslissen (art. 26 Rv, art. 13 Wet AB). De rechter mag verder een verandering of vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten (art. 130 Rv), ambtshalve bewijs opdragen (art. 162 Rv, art. 166 Rv), ambtshalve getuigen met elkaar confronteren en vragen aan partijen stellen tijdens een getuigenverhoor (art. 179 lid 2 en 3 Rv). Partijen hebben ook bevoegdheden aan de rechter moeten afstaan, bijvoorbeeld per 1 april 1988 de bevoegdheid om gezamenlijk een bepaalde deskundige van hun voorkeur te doen benoemen.13 Het gebruik van al deze rechterlijke bevoegdheden en de controle op het gebruik staan in de sleutel van het beginsel van hoor en wederhoor, eveneens per 1 januari 2002 gecodificeerd (art. 19 Rv):

In de rechtspraak is een verschuiving waarneembaar bij de beoordeling van de vraag of de rechter buiten het processuele debat van partijen is getreden. Die beoordeling geschiedde onder het tot 1 januari 2002 geldende recht volgens de maatstaf van de aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) en de verboden feiten-aanvulling. Tegenwoordig wordt de negatief geformuleerde verboden feitenaanvulling omschreven als een positieve verantwoordelijkheid van de rechter om de zaak te onderzoeken op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd (art. 24 Rv) en wordt deze verantwoordelijkheid veelvuldig in één zin genoemd met de verplichting van de rechter om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (art. 19 Rv). Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor zou namelijk de wederpartij te kort worden gedaan in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen.14 Omgekeerd staat het de rechter dus wel vrij om, naast het gebruikelijk geval waarin de beslissing wordt gebaseerd op feiten en omstandigheden die door een partij uit zichzelf aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd, de beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden en die door een partij in reactie op het standpunt van de wederpartij of op vragen van de rechter in de vordering of het verweer zijn betrokken, mits de wederpartij zich hiertegen naar behoren heeft kunnen verdedigen. De rechter wordt langs deze weg gestimuleerd om met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor actief te onderzoeken welke feiten partijen beogen aan vordering en verweer ten grondslag te leggen en hen hierover waar nodig opheldering te vragen. Partijen mogen (ook) dan geen feiten achterhouden die van belang zijn voor de beslissing (art. 21 Rv) of door een oneerlijke proceshouding beletten dat feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure kunnen leiden.15 De autonomie van partijen ten aanzien van de inhoud en omvang van het geschil is gerelativeerd ten gunste van de waarheidsvinding die geschiedt binnen de grenzen van de vordering en het verweer en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.

Dit alles is van invloed op het onderzoek van de zaak (art. 24 Rv) dat aan de beslissing voorafgaat. In het onderzoek van de zaak laten zich twee situaties onderscheiden, namelijk de situatie waarin schriftelijk wordt geprocedeerd en eventueel gepleit en de situatie waarin in eerste aanleg een comparitie wordt gehouden. In de eerste situatie onderzoekt de rechter geheel of grotendeels buiten aanwezigheid van partijen welke feiten zij aan de vordering en het verweer ten grondslag leggen en welke daarvan tussen hen vaststaan en in geschil zijn. Het onderzoek tijdens de comparitie (die een volwaardige mondelinge behandeling van de feitelijke en juridische geschilpunten behoort te behelsen)16 staat nog in het teken van de ontwikkeling van het processuele debat tussen partijen over de (grondslag van de) vordering en het verweer, maar biedt de rechter tegelijk de kans om met partijen te analyseren wat hen verdeeld houdt en wat er nodig is voor een oplossing. De rechter heeft dus invloed op de ontwikkeling van het geschil.17 In de onderzoeksfase ter comparitie houdt de rechter er rekening mee dat een beslissing van hem kan worden verlangd. In de daaropvolgende beslissingsfase zullen de hoofdregels van het bewijsrecht leidend zijn (art. 149 Rv). Dat wil zeggen dat de rechter slechts die feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig het bewijsrecht zijn komen vast te staan. Verder moet de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen als aanvaarding van een stelling zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels tenslotte mogen door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd ongeacht of zij zijn gesteld en behoeven geen bewijs.

Ingewikkeld en casuïstisch is in hoeverre de wisselwerking tussen het onderzoek van art. 24 Rv en de regels van art. 149 Rv aan de rechter de vrijheid geven om te treden in de feitelijke grondslag van de vordering en het verweer zonder afbreuk te doen aan zijn onpartijdigheid en het beginsel van hoor en wederhoor. Als de rechter bij de beslissing gebruik wil maken van feiten of omstandigheden die in het onderzoek naar voren zijn gekomen, moet hij zich ervan vergewissen dat ze door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Anders wordt de wederpartij tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.18 Het gaat er niet meer zozeer om of de rechter zich binnen de grenzen van de vordering, het verweer en het processuele debat van partijen mag inlaten met de feiten die partijen stellen. Reeds bij geringe aanknopingspunten mag hij aan een partij vragen of zij met bepaalde verstrooid aangetroffen stellingen bedoelt een bepaald standpunt in te nemen, als deze vraag past in het doel van de civiele procedure. Essentieel is dat de interventie van de rechter zijn onpartijdigheid niet beschadigt, dat hij aan partijen gelegenheid geeft op zijn interventie te reageren, en dat hij bij het verdere onderzoek en de beslissing de door partijen getrokken grenzen van het processuele debat respecteert.19 Uitgangspunt is nog steeds dat de rechter zich bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren die aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd,20 waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en die zij ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.21 Van de rechter mag in het algemeen worden verlangd dat hij in de individuele zaak kan inschatten tot waar hij zijn kennis en ervaring ten dienste kan stellen van partijen door met ieder van hen mee te denken zonder mee te procederen. Terwijl de rechter ter comparitie onderzoekt welke feiten tussen partijen wel en niet in geschil zijn, kunnen partijen de rechtsstrijd onder zijn leiding zondig nader afbakenen. De rechter houdt in het oog dat het processuele debat kan bijdragen aan een uitkomst van het geschil die zich verdraagt met de vordering en het verweer en met het doel van de civiele procedure. Het valt op dat in de reacties op de door Asser, Groen & Vranken bepleite rolverdeling tussen partijen en de rechter, vaak naar voren komt dat van de rechter een actieve houding mag worden verwacht, vooral als het erom gaat partijen voor fouten of nalatigheden te behoeden die in hoger beroep kunnen worden hersteld.22

De moeilijkheidsgraad van de toepassing van art. 24 Rv en art. 149 Rv is desondanks niet gering, in verband waarmee de Minister van Justitie in de wet wil verduidelijken dat de rechter binnen de grenzen van de goede procesorde partijen ambtshalve mag wijzen op de mogelijkheden om stellingen en feiten aan te vullen.23 Ook dan zal het van de omvang van de rechtsstrijd volgens de vordering, het verweer en het processuele debat van partijen afhangen in hoeverre de rechter in overleg met partijen mag onderzoeken welke feiten in geschil zijn.

De dynamiek van de rolverdeling tussen partijen en de rechter bij de afbakening van de rechtsstrijd kan per zaak verschillen en laat zich nauwelijks in concrete regels vatten. In hoeverre de rechter mag onderzoeken welke feiten tussen partijen in geschil zijn, kan dan ook reeds complex zijn in de zaak waarin de rechter beschikt over de kennis en ervaring die nodig is om tijdens het onderzoek vast te stellen welke feiten in geschil zijn. De ontwikkeling van het processuele debat, gericht op een uitkomst van het geschil die zich verdraagt met de vordering en het verweer en met het doel van de civiele procedure, wordt verder gecompliceerd als partijen en de rechter onvoldoende beschikken over de kennis en ervaring die nodig is om vast te stellen welke feiten in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, en behoefte bestaat aan deskundige voorlichting. Als partijen en de rechter er niet voldoende in slagen voorafgaand aan een deskundigenonderzoek op te helderen welke feiten deel uitmaken van de rechtsstrijd, zal dat kunnen doorwerken in de analyse van het geschil door de rechter, de vraagstelling aan de deskundige,24 het onderzoek van de deskundige, het deskundigenadvies en het gebruik ervan in de uitspraak. Daarom is de optimale bijdrage van een deskundigenadvies aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing mede afhankelijk van de mate waarin partijen en de rechter er tijdens het onderzoek van de zaak in slagen te benoemen welke feiten in relatie tot de vordering en het verweer in geschil zijn en relevant zijn voor een uitkomst van het geschil die strookt met de vordering en het verweer en met het doel van de civiele procedure.

De kans dat partijen en de rechter hierin slagen zal wellicht groter zijn bij een rechtstreekse gedachtewisseling tussen partijen en de rechter ter comparitie dan bij een schriftelijk debat en een eventueel pleidooi. Vranken meent dat een schriftelijke procedure veel meer dan een mondelinge het gevaar in zich bergt van onduidelijkheden, verkeerd begrijpen en niet volledig zijn.25 Duk daarentegen heeft de ervaring dat een comparitie niet altijd volstaat en toch nog een schriftelijke ronde nodig kan zijn.26 De voor- en nadelen van de mondelinge behandeling en de schriftelijke procedure sluiten elkaar deels uit, zoals Van Caenegem beschreef met betrekking tot de overgang van de mondelinge procedure van de vroege Middeleeuwen naar de schriftelijke procedure van de romeins-canonieke procedure in Europa in de twaalfde eeuw:

Het is onbekend wat de invloed is van een mondelinge of schriftelijke voorbereiding van een deskundigenonderzoek op de kans dat een deskundige tijdens het onderzoek constateert dat de kern van het probleem op zijn vakgebied onvoldoende wordt geraakt door de vragen die hem zijn gesteld in aansluiting op de juridische analyse van het geschil. Ook is weinig bekend welke andere factoren eraan bijdragen dat partijen en de rechter in staat zijn te benoemen welke feiten in relatie tot de vordering en het verweer in geschil zijn en relevant zijn voor een uitkomst van het geschil die strookt met de vordering en het verweer en met het doel van de civiele procedure.28