2.5 Waarheidsvinding in de verhouding tussen partijen en de rechter

In het eerste hoofdstuk heb ik de vraag wie bepaalt en zou moeten bepalen welk deskundigenonderzoek naar welke feiten wordt gedaan, geplaatst in het perspectief dat een deskundigenadvies, als het wordt ingewonnen, een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Tegen de achtergrond van de algemene opmerkingen over waarheidsvinding in par. 1.4.2, wordt in deze paragraaf nader ingegaan op de betekenis en de reikwijdte van waarheidsvinding in de verhouding tussen partijen en de rechter in het civiele (proces)recht.

Zoals vermeld in par. 1.4.2, is in het civiele recht een zekere discrepantie mogelijk tussen geschilbeslechting en waarheidsvinding. De bespreking van de rolverdeling tussen partijen en de rechter ten aanzien van de afbakening van de rechtsstrijd heeft laten zien dat daarin wordt bepaald welke feiten in de procedure mogen worden opgehelderd en in zekere mate ook welke waarheid in het geschil kan worden gevonden. In een procedure die eerlijk verloopt en binnen een redelijke termijn tegen aanvaardbare kosten eindigt met een beslissing, hoeft op zichzelf niet de hele werkelijkheid achter een geschil in beeld te worden gebracht, maar wel de feiten die relevant zijn voor een waarheidsgetrouwe beslissing. Dit spanningsveld was al onderdeel van Romeins procesrecht.

De civiele procedure van de Romeinen heeft in de loop der tijd allerlei ontwikkelingen doorgemaakt. Bewijslevering vond echter steeds plaats met rationele bewijsmiddelen en was gericht op waarheidsvinding. Partijverklaringen, getuigenverhoren en geschriften waren de meest gebruikte bewijsmiddelen. Ook werd gebruik gemaakt van plaatsopneming en deskundigenbewijs. Aanvankelijk was waarheidsvinding door middel van bewijslevering een zaak van partijen.1 In het naklassieke cognitieproces geschiedde waarheidsvinding onder leiding van de rechter.2 Het werd zijn taak om door waarheidsvinding tot een rechtvaardige beslissing te komen, zij het dat formele bewijsregels daaraan nog wel eens in de weg stonden.3 De mate waarin de rechter vrij was in de bewijslastverdeling en bewijswaardering heeft bij de Romeinen in de loop der tijd uiteengelopen.4

Na eeuwen van verval bracht de ontwikkeling van de romeins-canonieke procedure sinds de twaalfde eeuw rationele waarheidsvinding terug in Europa.5 Rituele bewijsmiddelen werden vervangen door rationele bewijsmiddelen zoals getuigenverhoor en geschriften, die gericht waren op waarheidsvinding in de individuele zaak.6 De rechter beschikte in de romeins-canonieke procedure over onderzoeksbevoegdheden gericht op waarheidsvinding binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil.7 Het werd gebruikelijk dat onderzoek werd gedaan naar de juistheid van gestelde, maar betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak konden leiden en dat bewijsmateriaal kritisch werd beschouwd.

In Nederland zijn dergelijke vernieuwingen in het procesrecht begonnen in de veertiende eeuw.8 De Bourgondische hertogen hebben de civiele procedure op Nederlands grondgebied in de veertiende en vijftiende eeuw op Bourgondisch-Franse leest geschoeid.9 Dat was de romeins-canonieke procedure die door de Franse koning Louis IX (1226-1270) in Frankrijk was geïntroduceerd met ordonnanties van 1254 en 1258. Het Frans georiënteerde procesrecht is in Nederland ook nadien in de rechtspraktijk gebruikelijk gebleven en in de Republiek der Verenigde Nederlanden (1588-1795) niet verlaten.10 Het einde van de Republiek viel samen met het streven naar codificatie.11 Tot invoering van gecodificeerd oudvaderlands civiel procesrecht12 kwam het niet.13 In 1811 werd in Nederland het Wetboek der civiele regtsvordering ingevoerd, dat een vertaling was van de Franse Code de procédure civile van 1806 (CPC 1806). In de Code de procédure civile was het civiele procesrecht gecodificeerd14 zoals zich dat sinds de Code Louis van 166715 in Frankrijk had ontwikkeld.16

In vogelvlucht is hiermee gezegd dat het vanaf ongeveer de veertiende eeuw op Nederlands grondgebied gebruikelijk is dat de rechter een taak heeft in de waarheidsvinding binnen de grenzen van het geschil van partijen. Hoewel het vertaalde Franse wetboek in 1811 nieuw was voor Nederland, bracht het op dit punt weinig nieuws.

Het wetboek van 1811 heeft plaatsgemaakt voor het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering van 1838 (Rv 1838), dat niet wezenlijk afweek van het wetboek van 1811. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering van 1838 werd in de Tweede Kamer door Barthélémy betoogd dat het wezen van een wetboek van burgerlijke rechtsvordering lag in de vereniging van de eenvoudigste, krachtigste en minst kostbare middelen om de rechter in te lichten over de waarheid van de beweringen van partijen, teneinde daarop het door hen ingeroepen recht naar billijkheid toe te passen. Het vinden van op waarheid steunend recht beschouwde hij als het doel van de civiele procedure. De bevoegdheid om deskundigen in te schakelen zag hij als één van de middelen die aan de rechter waren verleend om de waarheid op te sporen.17

In 1893 onderkende Van Boneval Faure het belang van waarheidsvinding voor het vertrouwen van de burger in rechterlijke beslissingen, dat hij noodzakelijk achtte voor de rechtszekerheid. Hij meende dat de rechter zo veel mogelijk tracht de materiële waarheid te ontdekken, ook al moest, om praktische redenen en omdat de handhaving van burgerlijke rechten afhankelijk is van partijen, vaak met minder genoegen worden genomen.18 In de Staatscommissie-Gratama, die in 1911 werd belast met de voorbereiding van een herziening van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering van 1838,19 is in discussie geweest of materiële waarheidsvinding20 als een algemeen beginsel van civiel procesrecht moest worden beschouwd. Sommige leden waren bevreesd dat de rechter dan zou meeprocederen met partijen, hetgeen zijn onpartijdigheid zou schaden. De StaatscommissieGratama achtte het gewenst dat in de civiele procedure binnen de door partijen bepaalde omvang van de rechtsstrijd meer dan tot dan toe gebruikelijk was tot de materiële waarheid zou worden doorgedrongen.21 Materiële waarheidsvinding werd ook van belang geacht door de ministeriële Commissie-Dorhout Mees, die in 1948 'Richtlijnen voor de herziening van het burgerlijk procesrecht en de rechterlijke organisatie' heeft opgesteld. Deze commissie heeft de afschaffing van alle formele bewijsvoorschriften bepleit op de grond dat die aan het vinden van de materiële waarheid binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil in de weg zouden staan.22 In 1969, bij het begin van de ontwikkeling van het nieuwe bewijsrecht dat per 1 april 1988 is ingevoerd, werd door de Minister van Justitie benadrukt dat de civiele procedure zo veel mogelijk tot doel heeft de materiële waarheid te vinden.23 Telkens wordt hier het belang onderkend dat de rechter in het geschil van partijen een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing geeft.

Aan waarheidsvinding in het civiele procesrecht wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad groot gewicht toegekend. Zo kan van gewichtige redenen om niet te hoeven voldoen aan de verplichting van art. 22 Rv om in het kader van een civiele procedure inlichtingen te verstrekken of stukken over te leggen, slechts sprake zijn

Zoals enkele voorbeelden laten zien, is waarheidsvinding ook het vertrekpunt van de toepassing van het bewijsrecht. Zo impliceert het aanbod tot het horen van met name genoemde getuigen niet dat later geen andere getuigen meer mogen worden voorgebracht. De grens wordt hier gevonden in de goede procesorde, maar mede gelet op het belang van waarheidsvinding mag niet spoedig worden aangenomen dat een recht op nadere bewijslevering is prijsgegeven.25 Het belang van de waarheidsvinding in rechte kan bovendien vereisen dat ook na sluiting van het getuigenverhoor nog getuigen worden gehoord.26 Het grote belang dat aan waarheidsvinding wordt gehecht, brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen.27 Bij een beroep op een verschoningsrecht moeten de zwaarwegende belangen die zijn gemoeid met de waarheidsvinding in een burgerlijk proces - het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt - worden afgewogen tegen de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht.28 Verder wordt het belang van waarheidsvinding in het burgerlijk proces in het algemeen zwaarwegender geacht dan het belang van een partij dat onrechtmatig verkregen bewijs bij de bewijswaardering buiten beschouwing wordt gelaten.29

Het belang van de waarheidsvinding heeft in Nederland vanouds in de context van de zeggenschap van een persoon over de verwezenlijking van zijn burgerlijke rechten gestaan. Zoals vermeld in par. 1.4.2, kwam het potentiële spanningsveld tussen geschilbeslechting en waarheidsvinding in het verleden tot uitdrukking in het onderscheid tussen formele en materiële waarheid. De vraag of de formele en de materiële waarheid in een civiele procedure van elkaar mogen verschillen, kan niet los worden gezien van het debat over de rolverdeling tussen partijen en de rechter bij de afbakening van de rechtsstrijd, dat onderwerp was van par. 2.4.5. Frappant is dat de aansluiting bij het civiele recht hierbij weinig aandacht krijgt. Het beginsel van volledige schadevergoeding bijvoorbeeld, of de regel dat schade zo veel mogelijk concreet moet worden berekend (art. 6:97 BW), duiden er bepaald niet op dat er in een civiele procedure twee soorten waarheden zouden kunnen bestaan.30 Wat hier ook van zij, tegenwoordig is nauwelijks meer in discussie dat tussen formele en materiële waarheid in een civiele procedure geen verschil behoort te bestaan dat afbreuk kan doen aan de aanvaardbaarheid van de rechterlijke beslissing.31 Dat betreft zowel de aanvaardbaarheid voor partijen als, via het beginsel van openbaarheid van rechtspraak, de aanvaardbaarheid voor anderen in de maatschappij. De aanvaardbaarheid ontbreekt of wordt geacht te ontbreken, als het gebruik van feiten in een beslissing niet (voldoende) strookt met de voor menselijke waarneming vatbare werkelijkheid ten aanzien van de feiten. In de woorden van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid: rechtspraak deugt niet als rechterlijke oordelen zich los zingen van de feiten.32 Het maatschappelijk belang van waarheidsvinding, dat in par. 1.4.2 vooral is toegelicht vanuit strafrechtelijk perspectief, wordt dus ook in het civiele recht onderkend.

Het bewijsrecht wordt niet meer als een louter juridische aangelegenheid beschouwd. Er is ook aandacht voor de sociale en maatschappelijke dimensie. Bewijslevering in een civiele procedure heeft tot doel dat binnen de grenzen van het geschil van partijen feiten naar waarheid worden vastgesteld en dat tot een aanvaardbare beslissing kan worden gekomen. In Frankrijk heeft Foyer dit als volgt verwoord:

Daarom gaat het er bij waarheidsvinding in de civiele procedure naar mijn opvatting niet meer zozeer om of waarheidsvinding zich beperkt tot de feiten die tussen partijen in geschil zijn, maar of in de rolverdeling tussen partijen en de rechter bij de afbakening van de rechtsstrijd naast de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten ook het belang van de waarheidsvinding in een civiele procedure wordt gerespecteerd. Hierbij neem ik tot uitgangspunt, zoals vermeld in par. 1.4.2, dat in het geschil van partijen de waarheid moet worden gezocht en gevonden die zo veel mogelijk overeen komt met de voor menselijke waarneming vatbare werkelijkheid. Buiten twijfel staat dat de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten voorop staat. Een partij die burgerlijke rechten wil verwezenlijken door middel van een civiele procedure, heeft de volledige zeggenschap over de feitelijke grondslag van vordering of verweer. De feiten die in de feitelijke en juridische grondslag van vordering of verweer passen, kunnen echter nader worden afgebakend in het processuele debat onder leiding van de rechter. Hierbij heeft het belang van de waarheidsvinding een zelfstandige positie.

Dit komt tegenwoordig tot uitdrukking in de wettelijke regeling van de stelplicht van partijen. Sinds 1 januari 2002 is wettelijk geregeld dat partijen verplicht zijn om de feiten die van belang zijn voor de beslissing volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv), waarmee wordt geanticipeerd op het belang van waarheidsvinding in de civiele procedure. Doordat partijen de omvang van de rechtsstrijd (art. 24 Rv) bepalen en uit de omvang van de rechtsstrijd volgt welke feiten in de procedure mogen worden opgehelderd (art. 149 Rv), hangt van de feiten die tussen partijen in geschil zijn af, welke waarheid in de bewijslevering kan worden gevonden. Wanneer de stelplicht van partijen niet mede omvat dat op hen de verplichting rust om de rechter in het processuele debat naar waarheid en volledig te informeren over de feiten die voor de beslissing relevant zijn, hoeven keuzes van partijen om feiten te stellen en te betwisten niet te stroken met het belang van waarheidsvinding in de civiele procedure. Dit kan meebrengen dat in de daaropvolgende bewijslevering niet de feiten worden opgehelderd die leiden tot een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Zoals Bruinsma heeft laten zien, kan dit er zelfs toe leiden dat partijen zich uiteindelijk niet meer herkennen in de feiten die de rechter vaststelt en aan de beslissing ten grondslag legt.34

Dat per 1 januari 2002 wettelijk is vastgelegd dat partijen feiten die van belang zijn voor de beslissing volledig en naar waarheid moeten aanvoeren, wil niet zeggen dat deze verplichting vóór 1 januari 2002 niet op partijen rustte. Op dit punt heeft de rechter zich in de negentiende eeuw echter lijdelijker opgesteld dan de wetgever had bedoeld.35 Partijen konden hun autonomie bij de afbakening van de rechtsstrijd doen prevaleren boven het belang van de waarheidsvinding. Er was geen wettelijke regel die hen verplichtte de voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Zij werden daartoe evenmin door de rechter verplicht. Het achterhouden van voor de beslissing relevante gegevens kan echter vanouds als grond voor herroeping dienen.36 Dat duidt er niet op dat partijen in het verleden niet gehouden waren om de feiten die voor de beslissing van belang zijn, volledig en naar waarheid aan te voeren.

Er zijn in de negentiende eeuw diverse pogingen gedaan om het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan te passen of door een ander wetboek te vervangen.37 De meeste daarvan hielden verband met klachten over het trage verloop en de kosten van de civiele procedure.38 In het kielzog hiervan speelde regelmatig de vraag of de stelplicht van partijen omvatte dat zij de voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid moesten aanvoeren. Caroli bepleitte in 1907 overeenkomstig het destijds moderne Duitse en Oostenrijkse procesrecht de invoering van een comparitie nadat ieder van partijen in één schriftelijk stuk de feiten volledig en naar waarheid had aangevoerd.39 De Staatscommissie-Gratama nam tot uitgangspunt dat in de civiele procedure meer dan tot dan toe gebruikelijk was tot de materiële waarheid zou worden doorgedrongen.40 Met betrekking tot de vraag of partijen de feiten volledig moesten vermelden, knoopte de Staatscommissie aan bij het gevorderde. Volgens de Staatscommisse moest de opgave van de feiten zodanig zijn 'dat het recht daaraan als gevolg verbindt, datgene, wat wordt gevorderd.' Zij vond het niet nodig dat een relaas van alle gebeurtenissen werd gegeven waarop de vordering was gestoeld.41 Wel moest de rechter naar eigen goeddunken gevolgen kunnen verbinden aan de verklaringen van een partij ter zitting, aan het zwijgen van een partij en aan ontwijkende antwoorden van een partij.42

Suijling meende dat er geen rechtsplicht was voor partijen om de feiten naar waarheid te stellen, omdat de wet aan partijen geen algemene rechtsplicht tot oprechtheid oplegde en de wederpartij wettelijk niet was gehouden bewijs tegen zichzelf bij te brengen. Dat was volgens hem slechts anders in de gevallen waarin de wet partijen uitdrukkelijk verplichtte tot openbaring van de waarheid, zoals bij de exhibitieplicht. Scheltema kwalificeerde de verplichting van partijen om zich naar waarheid over de feiten uit te laten in 1939 als een ethische plicht en meende eveneens dat van een rechtsplicht geen sprake was.43 Star Busmann vond dat partijen verplicht zijn de rechter naar waarheid in te lichten over de in geschil zijnde feiten. Hij leidde uit diverse wettelijke bepalingen af dat dit ook het uitgangspunt van de wetgever was, zoals de verplichting tot openlegging van boeken, de exhibitieplicht of de bevoegdheid van de rechter om aan de verklaring van een partij ter comparitie de gevolgen te verbinden die hem goeddunken.44

Enigszins vergelijkbaar met de verplichting om de voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, is de verplichting van een partij om mee te werken aan een gerechtelijke verrichting die strekt tot waarheidsvinding ten aanzien van feiten die in geschil zijn. In de civiele rechtspraak wordt reeds lang aangenomen dat een partij hiertoe verplicht kan zijn.45 Een bekend voorbeeld in de context van deskundigenbewijs biedt het Bloedproefarrest. Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een partij mag worden verlangd in het kader van een vaderschapsactie mee te werken aan bloedonderzoek. Een weigering tot medewerking kan in haar nadeel werken.46 Het tweede argument dat Suijling ten grondslag legde aan zijn opvatting dat op partijen geen algemene rechtsplicht tot oprechtheid rust — een partij is niet verplicht bewijs tegen zichzelf bij te brengen — snijdt sindsdien geen hout meer. Zijn eerste argument, dat de wet partijen geen algemene rechtsplicht tot oprechtheid oplegt, is in 2002 ontkracht. De wetgever heeft de verplichting van partijen om de feiten die van belang zijn voor de beslissing volledig en naar waarheid aan te voeren per 1 januari 2002 niet alleen in de wet neergelegd (art. 21 Rv), maar ook voorzien van sanctiemogelijkheden (art. 22 Rv).47 Beoogd werd niet de rolverdeling tussen partijen en de rechter in de afbakening van de rechtsstrijd te wijzigen:

De verplichting van partijen om het processuele debat binnen de grenzen van de rechtsstrijd naar waarheid en volledig te voeren, bevordert, net zoals de bevoegdheid van de rechter om feiten op te helderen die in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, dat de rechter na afronding van het processuele debat recht kan doen op grond van feiten die zo veel mogelijk overeen komen met de voor menselijke waarneming vatbare werkelijkheid.

Niet alleen de rolverdeling tussen partijen en de rechter bepaalt de omvang van de waarheidsvinding in de civiele procedure. Die wordt verder beïnvloed door in hoofdzaak drie andere juridisch relevante aspecten. Allereerst kan, zoals uiteengezet in par. 1.4.2, in het algemeen slechts een relatieve mate van zekerheid worden verschaft over de waarheid van te bewijzen feiten.49 Daarnaast is het in een civiele procedure niet nodig dat een verdergaande mate van zekerheid wordt verschaft. Voor de beslissing volstaat dat de rechter overtuigd raakt van de waarheid van een bewering.50 Dit is bijvoorbeeld verwoord door de Duitse cassatierechter in de zaak van Anna Anderson, die in het kader van een geldvordering stelde en vervolgens moest bewijzen dat zij Anastasia Romanova was, de jongste dochter van de laatste tsaar van Rusland. De cassatierechter overwoog dat de rechter geen onomstotelijke zekerheid mag verlangen dat een stelling waar en bewezen is, maar zich ook niet tevreden mag stellen met waarschijnlijkheden. Het gaat erom dat de rechter ten behoeve van de beslissing zelf de overtuiging moet krijgen of een bewering op waarheid berust:

Tot slot staat het belang van waarheidsvinding in de civiele procedure naast het belang dat de procedure binnen een redelijke termijn kan eindigen en het belang dat de kosten van een procedure voor partijen aanvaardbaar zijn. Deze belangen raken partijen, derden en de Staat. De vrijheid van partijen om te kiezen of zij willen procederen, en zo ja, over welk geschil, brengt mee dat zij ook invloed hebben op de balans tussen enerzijds de waarheid en volledigheid van de feiten die zij aan de vordering of een verweer ten grondslag leggen en anderzijds de tijd en kosten die zij aan een procedure willen besteden. Het is aan de rechter om de risico's op dit punt volgens het toepasselijke procesrecht rechtvaardig over partijen te verdelen. Bij beslissingen die de reikwijdte van de waarheidsvinding in een civiele procedure raken, zal de rechter ook rekening dienen te houden met de aanvaardbaarheid voor partijen en derden van de balans tussen de drie genoemde belangen, en met het feit dat het aan de Staat is om de benodigde voorzieningen in stand te houden.

In de verdere beschouwing van deskundigenbewijs in dit boek zal herhaaldelijk naar voren komen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage dient te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Dan wordt gedoeld op waarheidsvinding binnen de kaders die ik in deze paragraaf en in par. 1.4.2 heb geschetst.