XI.6.3.2 Art. 3:166 lid 2 BW: omvang van de aandelen in de gemeenschap

1060. Ondeelbaarheid van het hypotheekrecht vs. onverdeelde aandelen. De aandelen van de deelgenoten in het gemeenschappelijk goed zijn gelijk, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit (art. 3:166 lid 2 BW). Deze regel geldt ook voor een gemeenschappelijk hypotheekrecht. Noch het accessoiriteitsbeginsel, noch het beginsel van ondeelbaarheid staat er aan in de weg dat het aandeel van elke deelgenoot in het hypotheekrecht een zekere omvang heeft.1 De mogelijkheid een hypotheekrecht in gemeenschap te houden, impliceert noodzakelijkerwijs het bestaan van aandelen van een bepaalde omvang. De figuur van een gemeenschap zonder aandelen of met aandelen zonder omvang is onbestaanbaar.2

Wel is belangrijk om te constateren dat het feit dat elke deelgenoot slechts gerechtigd is tot een onverdeeld aandeel in het hypotheekrecht, niet betekent dat zijn door de hypotheek gesecureerde vorderingen ook slechts op een met het aandeel corresponderend deel van de executieopbrengst zouden kunnen worden verhaald. Dit zou in strijd zijn met de ondeelbaarheid van het hypotheekrecht, dat onder meer met zich brengt dat in beginsel elke door het hypotheekrecht gesecureerde vordering op de gehele executieopbrengst kan worden verhaald.3

Ook is een onjuiste voorstelling van zaken dat de vorderingen van de deelgenoten enkel zouden worden gesecureerd door ieders aandeel in het hypotheekrecht. De vorderingen worden verzekerd door het hypotheekrecht in zijn geheel. Het hypotheekrecht is als afhankelijk recht immers verbonden aan alle vorderingen waarvoor het is gevestigd. De onverdeelde aandelen van de deelgenoten moeten goed worden onderscheiden van het hypotheekrecht zelf. De aandelen zijn van het hypotheekrecht te onderscheiden vermogensrechten die de deelgenoten een bepaalde aanspraak geven ten aanzien van het gemeenschappelijke hypotheekrecht. Hoewel ook de aandelen voor hun bestaan afhankelijk zijn van de door de hypotheek gedekte vorderingen (zie hierna), worden die vorderingen niet door de aandelen gesecureerd. De onverdeelde aandelen zijn zelf – anders dan het hypotheekrecht – niet als verhaalsrechten aan te merken.

1061. In omvang fluctuerende aandelen. Aangenomen mag worden, ook indien dit niet uitdrukkelijk is overeengekomen, dat uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de deelgenoten (cedent en cessionaris) voortvloeit, dat de omvang van ieders aandeel in het hypotheekrecht op elk moment gedurende het bestaan van de gemeenschap evenredig is aan de omvang van ieders op dat moment door de hypotheek gesecureerde vorderingen. In geval van een hypotheekrecht dat mede strekt tot zekerheid van toekomstige vorderingen, zoals een bank- of krediethypotheek, is elke deelgenoot in beginsel gerechtigd is tot een aandeel dat in omvang kan fluctueren met zijn uitstaande vorderingen.4 Tenzij anders is overeengekomen, zijn de aandelen in het hypotheekrecht derhalve niet statisch, maar dynamisch van aard. Tevens veronderstelt een ‘fluctuerend’ aandeel dat het aandeel in het hypotheekrecht op een gegeven moment nihil kan zijn. Bij een gemeenschappelijke bank- of krediethypotheek doet zich dit voor, indien de cedent na de cessie vooralsnog geen vorderingen meer op de schuldenaar/hypotheekgever heeft, maar nog wel de mogelijkheid bestaat dat hij in de toekomst vorderingen zal verkrijgen die door de hypotheek worden verzekerd. De aandelen in het hypotheekrecht worden pas ‘gefixeerd’ ten tijde van de executie. Op dat moment staat immers vast welke vorderingen krachtens het hypotheekrecht kunnen worden verhaald. Dat elk aandeel van rechtswege in omvang kan fluctueren is een eigenschap van de aandelen; het behoort tot de inhoud van het recht.

1062. Uittreding van een deelgenoot en einde van de gemeenschap. In het geval een van de deelgenoten (cedent of cessionaris) geen vorderingen meer heeft die door de hypotheek zijn gesecureerd en het bovendien duidelijk is dat de betreffende deelgenoot ook geen nieuwe vorderingen meer kan verkrijgen die door de hypotheek zijn verzekerd, treedt deze deelgenoot uit de gemeenschap en gaat diens aandeel in het hypotheekrecht teniet. Dit volgt uit het accessoire karakter van het hypotheekrecht. Indien de deelgenoot geen vorderingen meer heeft of kan verkrijgen die door de hypotheek zijn gesecureerd, dan behoort hem geen aandeel in het hypotheekrecht meer toe te komen. Als gevolg van het fluctuerende karakter van de overige aandelen, nemen deze in omvang toe. Indien er nog slechts een deelgenoot is, eindigt de gemeenschap en behoort het hypotheekrecht volledig toe aan deze laatst overgebleven deelgenoot. Het hypotheekrecht als zodanig gaat pas teniet, indien alle door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen zijn tenietgegaan en vaststaat dat er geen vorderingen meer door de deelgenoten kunnen worden verkregen die onder het hypotheekrecht vallen.

1063. Een onverdeeld aandeel in een gemeenschappelijk hypotheekrecht is een afhankelijk recht. Tot slot merk ik op dat elk aandeel in het gemeenschappelijk hypotheekrecht, evenals het hypotheekrecht zelf, als een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 BW kan worden aangemerkt. Het aandeel is voor wat betreft zijn voortbestaan en de uitoefening van de daaraan verbonden bevoegdheden, afhankelijk van de vordering(en) die de betreffende deelgenoot op de schuldenaar heeft of zal verkrijgen en waarvoor de hypotheek is gevestigd. Dit blijkt onder meer uit hetgeen hiervoor is opgemerkt over de uittreding van een deelgenoot uit de gemeenschap en het tenietgaan van het aandeel.

Het afhankelijke karakter van het aandeel brengt met zich dat als een deelgenoot (cedent of cessionaris) zijn door de hypotheek gesecureerde vordering overdraagt, zijn aandeel van rechtswege geheel of gedeeltelijk overgaat op de verkrijger van de vordering. Op deze manier blijft ook het hypotheekrecht de gesecureerde vorderingen volgen.