HR, 24-12-2021, nr. 20/02827

HR, 24-12-2021, nr. 20/02827

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑12‑2021

Inhoudsindicatie

Arbitragerecht. Rechtsmiddelenverbod HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679. Overgangsrecht; art. IV Wet modernisering arbitragerecht. Absoluut bevoegde rechter bij exequaturverzoek na buitenlandse arbitrage die voor 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt: voorzieningenrechter (art. 1075 (oud) Rv; art. 1076 lid 6 (oud) Rv) of gerechtshof (art. 1075 lid 2 Rv; art. 1076 lid 6 Rv)?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 20/02827

Datum 24 december 2021

BESCHIKKING

In de zaak van

REPUBLIEK KAZACHSTAN,zetelende te Nur-Sultan, Kazachstan,

EISERES tot cassatie,

hierna: Kazachstan,

advocaten: J. de Bie Leuveling Tjeenk en F.J.L. Kaptein,

tegen

1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats], Moldavië,

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], Moldavië,

3. ASCOM GROUP S.A.,gevestigd te Chisinau, Moldavië,

4. TERRA RAF TRANS TRAIDING LTD.,gevestigd te Gibraltar, Gibraltar,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: [verweerders],

advocaat: F.E. Vermeulen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 200.224.067/01 van het gerechtshof Amsterdam van 6 november 2018 en 14 juli 2020.

Kazachstan heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweerders] hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Kazachstan in haar cassatieberoep althans verwerping daarvan.

Kazachstan heeft een verweerschrift tot verwerping van het ontvankelijkheidsverweer ingediend.

Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende niet-ontvankelijkheidsverklaring zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen van het hof Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam.

De advocaat van [verweerders] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen hebben een geschil over de exploitatie van olievelden in Kazachstan. [verweerders] hebben in verband daarmee een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij een scheidsgerecht onder het arbitragereglement van het Arbitration Institute verbonden aan de Stockholm Chamber of Commerce te Zweden (hierna: het scheidsgerecht).

(ii) Bij arbitrale vonnissen van 19 december 2013 en 17 januari 2014 (hierna: de arbitrale vonnissen) heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat Kazachstan tegenover [verweerders] zijn verplichtingen onder het Verdrag inzake het Energiehandvest1.heeft geschonden en heeft het Kazachstan veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van USD 497.685.101,--. Tegen de arbitrale vonnissen stond geen hoger beroep open.

(iii) Kazachstan heeft bij de bevoegde rechter te Stockholm vernietiging van de arbitrale vonnissen gevorderd. Deze rechter heeft de vordering van Kazachstan afgewezen. Kazachstan heeft tegen dit vonnis een buitengewoon rechtsmiddel ingesteld strekkende tot vernietiging van de arbitrale vonnissen, welk rechtsmiddel door het Zweedse Hooggerechtshof bij uitspraak van 24 oktober 2017 is verworpen. Tegen het vonnis waarbij de vordering tot vernietiging is afgewezen, zijn geen verdere rechtsmiddelen ingesteld.

2.2

[verweerders] hebben in deze procedure bij verzoekschrift van 26 september 2017 het gerechtshof Amsterdam verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van de arbitrale vonnissen op de voet van art. 1075 Rv in verbinding met art. III en IV van het Verdrag van New York 19582., althans art. 1076 Rv.

Kazachstan heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof niet bevoegd is van het verzoek van [verweerders] kennis te nemen. Volgens Kazachstan is op deze procedure het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dat gold tot 1 januari 2015 (hierna: het oude arbitragerecht)3.van toepassing, zodat op grond van art. 1075 (oud) Rv respectievelijk art. 1076 lid 6 (oud) Rv niet het hof, maar de voorzieningenrechter in de rechtbank bevoegd is van het verzoek van [verweerders] kennis te nemen. Kazachstan heeft het hof verzocht zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, althans het verzoek af te wijzen.

2.3.1

Het hof heeft zich in zijn tussenbeschikking4.bevoegd verklaard van het verzoek van [verweerders] kennis te nemen. Het heeft geoordeeld dat het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2015 (hierna: het nieuwe arbitragerecht) van toepassing is, zodat het hof op grond van art. 1075 lid 2 Rv dan wel art. 1076 lid 6 Rv bevoegd is. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

Hoofdregel is dat op de behandeling van een verzoekschrift het op het tijdstip van indiening van dat verzoekschrift geldende procesrecht van toepassing is. Het onderhavige verzoek is ingediend op 26 september 2017, zodat ingevolge de hoofdregel het nieuwe arbitragerecht daarop van toepassing is. Onderzocht moet worden of het overgangsrecht dat is opgenomen in de Wet modernisering arbitragerecht5.aanleiding geeft om af te wijken van deze hoofdregel. (rov. 2.2)

Art. IV lid 2 Wet modernisering arbitragerecht bepaalt kort gezegd dat op arbitrages die aanhangig waren voor de datum van inwerkingtreding van de wet het oude arbitragerecht van toepassing blijft. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met deze regel wordt beoogd te voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. De wetgever heeft dit tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat het oude recht van toepassing ‘blijft’. Een en ander betekent dat deze regel niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages die reeds aanhangig waren ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet modernisering arbitragerecht. Op deze arbitrages is het oude (Nederlandse) arbitragerecht immers niet van toepassing geweest, zodat dit recht vanwege een eerbiedigende werking niet van toepassing kan ‘blijven’ en mitsdien zich evenmin het probleem voordoet dat twee verschillende soorten (Nederlands) arbitraal procesrecht op eenzelfde rechtsgang van toepassing zijn. (rov. 2.3)

Art. IV lid 4 Wet modernisering arbitragerecht bepaalt vervolgens dat het nieuwe arbitragerecht niet van toepassing is op zaken die bij de rechter aanhangig zijn of waren gemaakt door, onder meer, het indienen van een verzoekschrift indien en voor zover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het oude recht van toepassing. Deze regeling, die volgens de memorie van toelichting voortbouwt op lid 2, zorgt er volgens diezelfde memorie voor dat bij arbitrages waarop het oude procesrecht van toepassing blijft, het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijk tegenstrijdig, procesrecht toepassen. Ook deze regel van overgangsrecht is, om de eerdergenoemde reden, niet geschreven voor buitenlandse arbitrages. (rov. 2.4)

De conclusie is dat artikel IV Wet modernisering arbitragerecht geen aanleiding geeft om af te wijken van de eerdergenoemde hoofdregel dat het huidige procesrecht van toepassing is. Dit betekent dat op grond van art. 1075 lid 2 Rv respectievelijk art. 1076 lid 6 Rv het hof bevoegd is van het onderhavige verzoek kennis te nemen. (rov. 2.5)

Aan het voorgaande doen niet af de tegenwerpingen betreffende verschillen tussen het oude en het nieuwe arbitragerecht alsmede betreffende een onderscheid vanuit het oogpunt van rechtsbescherming tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages. (rov. 2.6-2.7)

Het hof heeft bepaald dat tegen zijn tussenbeschikking tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. (rov. 2.8)

2.3.2

In zijn eindbeschikking6.heeft het hof het beroep van Kazachstan op weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging verworpen. Het hof heeft de arbitrale vonnissen erkend en verlof tot tenuitvoerlegging verleend.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1.1 [verweerders] hebben, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 25 juni 20107., aangevoerd dat Kazachstan in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat tegen exequaturverlening geen gewone rechtsmiddelen openstaan en Kazachstan geen doorbrekingsgrond heeft gesteld.

3.1.2 In genoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het discriminatieverbod van art. III Verdrag van New York 1958 ertoe noopt het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 (oud) Rv in verbinding met art. 1064 lid 1 (oud) Rv ook te volgen ten aanzien van onder dat verdrag vallende arbitrale vonnissen. Dit rechtsmiddelenverbod heeft betrekking op de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging.8.Het heeft dus geen betrekking op een beslissing over de vraag welke rechter absoluut bevoegd is om kennis te nemen van het exequaturverzoek. Het onderhavige rechtsmiddelenverbod staat er daarom niet aan in de weg dat Kazachstan ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

3.2.1 [verweerders] hebben daarnaast aangevoerd dat Kazachstan in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar recht op het instellen van cassatieberoep heeft verwerkt door geen (door het hof ambtshalve toegelaten) tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in de tussenbeschikking, althans omdat het onderhavige cassatieberoep in strijd is met de goede procesorde dan wel misbruik van omstandigheden oplevert. Ten slotte hebben [verweerders] aangevoerd dat Kazachstan geen belang heeft bij haar cassatieberoep nu het hof de inhoudelijke bezwaren tegen het exequaturverzoek al ongegrond heeft bevonden, tegen welk oordeel Kazachstan in cassatie niet is opgekomen.

3.2.2 Hoewel aan [verweerders] kan worden toegegeven dat Kazachstan, gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak, niet heeft bijgedragen aan een efficiënte en voortvarende procesvoering door geen tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in de tussenbeschikking, kan hetgeen zij hebben aangevoerd (zie hiervoor in 3.2.1) niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Het betoog dat Kazachstan geen belang heeft bij het cassatieberoep faalt omdat de regels over absolute bevoegdheid van openbare orde zijn.

4. Beoordeling van het middel

4.1.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van [verweerders] op de grond dat het overgangsrecht van de Wet modernisering arbitragerecht toepassing mist nu het niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. IV van deze wet is van toepassing op arbitrages die reeds aanhangig waren ten tijde van de inwerkingtreding van deze wet op 1 januari 2015, ongeacht of de plaats van arbitrage in of buiten Nederland is gelegen. Op arbitrages die voor deze datum in het buitenland aanhangig waren gemaakt, zijn de art. 1074-1076 (oud) Rv van toepassing. In de onderhavige zaak is het oude arbitragerecht van toepassing omdat de arbitrage voor deze datum aanhangig was. Op grond van art. 1075 (oud) Rv dan wel art. 1076 lid 6 (oud) Rv is de voorzieningenrechter van de rechtbank en niet het gerechtshof bevoegd, aldus het onderdeel.

4.1.2

Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gewijzigd. Daarbij is ook de regeling voor buitenlandse arbitrages in titel 2 (‘Arbitrage buiten Nederland’) op een aantal punten gewijzigd. Het overgangsrecht is neergelegd in art. IV Wet modernisering arbitragerecht.

4.1.3

Art. IV Wet modernisering arbitragerecht maakt voor het overgangsrecht een onderscheid op grond van het moment waarop de arbitrage aanhangig is gemaakt.

Op arbitrages die op of na 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt, is het nieuwe arbitragerecht van toepassing (lid 1). Daarop voortbouwend bepaalt lid 3 dat het nieuwe arbitragerecht ook van toepassing is op zaken die, kort gezegd, naar aanleiding van dergelijke arbitrages bij de rechter aanhangig zijn gemaakt.

Op arbitrages die voor 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt, is het oude arbitragerecht van toepassing (lid 2). Daarop voortbouwend bepaalt lid 4 dat het oude arbitragerecht ook van toepassing is op zaken die, kort gezegd, naar aanleiding van dergelijke arbitrages bij de rechter aanhangig zijn gemaakt.

4.1.4.

Art. IV Wet modernisering arbitragerecht bevat een uitputtende regeling voor het overgangsrecht in dit verband. Dat betekent dat de vraag of het oude dan wel het nieuwe arbitragerecht van toepassing is, uitsluitend moet worden beantwoord aan de hand van deze bepaling. Dat geldt dus ook ten aanzien van buitenlandse arbitrages. Noch uit de wettekst, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat buitenlandse arbitrages buiten de regeling van art. IV Wet modernisering arbitragerecht vallen. Uit de wettekst blijkt het tegendeel waar lid 4 verwijst naar het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als geheel, dus met inbegrip van de regeling inzake buitenlandse arbitrages in titel 2.

4.1.5

Uit het hiervoor in 4.1.4 overwogene volgt dat art. IV Wet modernisering arbitragerecht ook van toepassing is op buitenlandse arbitrages en op zaken die naar aanleiding van dergelijke arbitrages bij de rechter aanhangig zijn gemaakt.

Hieraan doet niet af dat in de memorie van toelichting is opgemerkt dat met deze overgangsregeling wordt voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn en tevens wordt voorkomen dat een frictie optreedt met op het oude arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten.9.Uit deze opmerking blijkt dat de wetgever deze aspecten heeft gezien als een belangrijk voordeel van de onderhavige regeling van overgangsrecht. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de regeling niet voor buitenlandse arbitrages geldt. Aangenomen moet worden dat als de wetgever de bedoeling zou hebben gehad buitenlandse arbitrages van de regeling van art. IV Wet modernisering arbitragerecht uit te zonderen, hij dat uitdrukkelijk in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht.

4.2

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt onderdeel 1. Onderdeel 2 is gericht tegen oordelen in de eindbeschikking van het hof die voortbouwen op het door onderdeel 1 met succes bestreden oordeel van het hof. Het onderdeel is daarom eveneens terecht voorgesteld.

4.3

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Amsterdam absoluut bevoegd is om het verzoek van [verweerders] tot erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen te behandelen en te beslissen, binnen welke rechtbank de voorzieningenrechter is aangewezen (art. 1075 (oud) Rv dan wel art. 1076 lid 6 (oud) Rv). De Hoge Raad zal de zaak verwijzen naar de rechtbank Amsterdam.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof Amsterdam van 6 november 2018 en 14 juli 2020;

- verwijst de zaak naar de rechtbank Amsterdam ter behandeling en beslissing;

- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kazachstan begroot op € 899,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 december 2021.

Conclusie 04‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Arbitrage. Overgangsrecht (art. IV Wet modernisering Arbitragerecht, Stb. 2014, 200). Erkenning en tenuitvoerlegging arbitrale beslissing op voet art. 1075 Rv; vóór 1 januari 2015 (datum inwerkingtreding nieuw arbitragerecht) aangevangen buitenlandse arbitrage; toepassing van oud of nieuw arbitragerecht?; welke rechter is bevoegd: voorzieningenrechter of gerechtshof?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02827

Zitting 4 juni 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

Republiek Kazachstan, zetelend te Astana, Kazachstan,

(hierna: Kazachstan)

tegen

1. [verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] , Moldavië,

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats] , Moldavië,

3. Ascom Group S.A.,

gevestigd te Chisinau, Moldavië,

4. Terra Raf Trans Traiding Ltd,

gevestigd te Gilbraltar

(hierna gezamenlijk: [verweerders] )

In deze zaak hebben [verweerders] op grond van art. 1075 Rv erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland verzocht van twee arbitrale vonnissen die in december 2013 en januari 2014 in Stockholm zijn gewezen tussen [verweerders] en Kazachstan. Het hof heeft zich bevoegd geacht van dit verzoek kennis te nemen en heeft het verzoek toegewezen. In deze procedure klaagt Kazachstan dat het hof hiertoe niet bevoegd was, omdat op deze zaak nog het Nederlandse arbitragerecht van toepassing is, zoals dat gold vóór 1 januari 2015. Om die reden zou op grond van art. 1075 (oud) Rv niet het hof, maar de voorzieningenrechter bevoegd zijn om te oordelen over het verzoek.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.1.[verweerders] bezaten aandelen in twee Kazachse vennootschappen, die betrokken waren bij de exploitatie van olievelden in Kazachstan. In 2010 zijn, na een geschil tussen partijen, de exploitatierechten voor de olievelden geëindigd.

1.2

[verweerders] zijn naar aanleiding hiervan op de voet van art. 26 lid 3 van het Verdrag inzake het Energiehandvest2.een arbitrageprocedure begonnen tegen Kazachstan bij het Arbitration Institute (hierna: het Scheidsgerecht) verbonden aan de Stockholm Chamber of Commerce. Het Scheidsgerecht heeft bij arbitrale vonnissen van 19 december 2013 en 17 januari 2014 de vorderingen van [verweerders] toegewezen en Kazachstan veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 497.685.101,- aan schadevergoeding.

1.3

Kazachstan heeft bij de bevoegde rechter te Stockholm vernietiging van de arbitrale vonnissen gevorderd. Deze vordering is afgewezen. Kazachstan heeft tegen deze uitspraak een buitengewoon rechtsmiddel ingesteld (strekkende tot vernietiging van de arbitrale vonnissen wegens ‘grave procedural error’), dat door het Zweedse Hooggerechtshof bij uitspraak van 24 oktober 2017 is verworpen. Tegen het vonnis waarbij de vordering tot vernietiging is afgewezen, zijn geen verdere rechtsmiddelen ingesteld.

1.4

[verweerders] hebben zich bij verzoekschrift van 26 september 2017 gewend tot het hof Amsterdam en verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen op de voet van artikel 1075 Rv in samenhang met art. III en IV van het Verdrag van New York 1958, althans artikel 1076 Rv. [verweerders] hebben het verzoek mede gericht tegen het National Fund of the Republic of Kazachstan (hierna: National Fund) en de vennootschap Samruk-Kazyna JSC (hierna: Samruk).

1.5

Kazachstan heeft een verweerschrift ingediend en het hof verzocht zich onbevoegd te verklaren om van de zaak kennis te nemen en de zaak te verwijzen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, althans het verzoek af te wijzen.

1.6

Bij tussenbeschikking van 6 november 20183.(hierna: de tussenbeschikking) heeft het hof geoordeeld dat het bevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Kazachstan heeft ter onderbouwing van haar beroep op onbevoegdheid gewezen op art. IV van de Wet modernisering Arbitragerecht, waarin een overgangsregeling is opgenomen. Art. IV lid 2 van deze Wet houdt in dat de bepalingen van het nieuwe arbitragerecht niet van toepassing zijn op arbitrages die op het moment van inwerkingtreding van dat nieuwe recht (1 januari 2015) reeds aanhangig zijn of waren. Volgens het hof is deze regel echter niet bedoeld voor buitenlandse arbitrages, hetgeen het hof afleidt uit de wettekst en de Memorie van Toelichting. Daaruit blijkt dat het doel van het overgangsrecht is om te voorkomen dat op één arbitrale procedure achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Dat risico doet zich bij buitenlandse arbitrages niet voor. Op deze arbitrages is het oude (Nederlandse) arbitragerecht immers niet van toepassing geweest, zodat dit recht vanwege een eerbiedigende werking niet van toepassing kan ‘blijven’ en mitsdien zich evenmin het probleem voordoet dat twee verschillende soorten (Nederlands) arbitraal procesrecht op eenzelfde rechtsgang van toepassing zijn. Ook art. IV lid 2 van de Wet is niet geschreven voor buitenlandse arbitrages (rov. 2.3-2.4).

1.7

Het hof heeft verder het betoog van Kazachstan verworpen, dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen het oude en het nieuwe arbitragerecht, waarop partijen niet hebben kunnen anticiperen. Deze wijzigingen houden onder meer in dat tenuitvoerlegging op grond van art. 1076 lid 4 Rv (nieuw) slechts kan worden geweigerd indien de partij die zich daarop beroept, in de arbitrale procedure tijdig een beroep erop heeft gedaan dat de arbiters hun opdracht hebben geschonden en indien het niet houden aan de opdracht ernstig van aard is. Volgens het hof gaat het hier om een wijziging van ondergeschikte aard en is het daarnaast zeer de vraag of partijen bij buitenlandse arbitrages rekening houden met dergelijke Nederlandse procesrechtelijke vereisten. Ook de invoering van art. 1074d Rv (nieuw) acht het hof niet van voldoende belang (rov. 2.6).

1.8

Het hof heeft vervolgens beoordeeld of deze uitleg van het overgangsrecht leidt tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages, in die zin dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis slechts aan één instantie wordt onderworpen, waar Nederlandse vonnissen in twee instanties kunnen worden beoordeeld. Volgens het hof geldt dit onderscheid op grond van de wet in elk geval voor ná 1 januari 2015 aangevangen arbitrages. Een andere uitleg van het overgangsrecht zou volgens het hof daarom niet leiden tot een permanente oplossing voor dit probleem. Volgens het hof is bovendien niet zonder meer sprake van strijd met art. III Verdrag van New York (dat voorschrijft dat voor de erkenning of tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen die onder dat Verdrag vallen geen ‘aanzienlijk drukkender voorwaarden’ mogen gelden dan voor nationale arbitrale vonnissen). Dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis slechts aan één instantie is onderworpen, kan volgens het hof niet worden aangemerkt als een aanzienlijk drukkender voorwaarde (rov. 2.7).

1.9

Het hof heeft de verzoeken jegens Samruk en National Fund afgewezen, omdat zij geen partij waren bij de arbitrale vonnissen (rov. 2.12 en 2.14).

1.10

Bij eindbeschikking van 14 juli 20204.heeft het hof het beroep van Kazachstan op weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging beoordeeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat geen van de gestelde weigeringsgronden zich voordoet. Het hof heeft de arbitrale vonnissen erkend en het verlof tot tenuitvoerlegging verleend.

1.11

Kazachstan heeft op de voet van art. 1075 (oud) Rv met inachtneming van de door die bepaling voorgeschreven termijn van twee maanden beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking. [verweerders] hebben verweer gevoerd en een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Kazachstan in haar verzoek.

2. Bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

[verweerders] hebben zich in hun verweerschrift beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Kazachstan in haar cassatieberoep, omdat tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging geen cassatieberoep openstaat en Kazachstan geen doorbrekingsgronden heeft aangevoerd. Over het beroep op niet-ontvankelijkheid van Kazachstan merk ik het volgende op.

2.2

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 25 juni 2010 inzake Rosneft/Yukos Capital5.geoordeeld dat tegen de verlening van een exequatur op grond van art. 1075 (oud) Rv geen rechtsmiddel openstaat. Art. 1062 lid 4 (oud) Rv (thans art. 1062 lid 3 Rv) bepaalt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis geen rechtsmiddel openstaat, anders dan vernietiging en herroeping (art. 1064 lid 1 (oud) Rv, thans art. 1064 Rv). Dat betekent dat tegen de exequaturverlening op zichzelf geen rechtsmiddel kan worden ingesteld, maar dat een vordering tot vernietiging of herroeping van het arbitrale vonnis zelf ook het reeds verleende exequatur treft.6.Tegen de weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging kan wel een rechtsmiddel worden ingesteld. Het gaat hier om een ‘asymmetrisch’ rechtsmiddelenverbod.7.Dit rechtsmiddelenverbod gold als zodanig niet voor de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging op grond van art. 1075 (oud en nieuw) Rv van in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen die door het Verdrag van New York8.worden bestreken. Art. 1075 (oud) Rv (thans art. 1075 lid 2 Rv) verklaart immers art. 989 Rv (hoger beroep) en 990 Rv (cassatie) van overeenkomstige toepassing. In de Rosneft/Yukos Capital-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit onderscheid tussen in Nederland en in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen in strijd is met art. III Verdrag van New York. In art. III Verdrag van New York is bepaald dat de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen die onder het Verdrag vallen, niet mogen worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse vonnissen is onderworpen (hierna: het discriminatieverbod). Volgens de Hoge Raad zou de exequaturprocedure voor buitenlandse arbitrale vonnissen aanmerkelijk zwaarder zijn, wanneer daarin ook de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie zou bestaan.9.Tegen het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis dat door het Verdrag van New York wordt bestreken, staan dus geen rechtsmiddelen open. Dit rechtsmiddelenverbod geldt ook voor de erkenning van een buitenlands vonnis10., maar kan (zoals elk rechtsmiddelenverbod) worden doorbroken in het geval dat zich één van de door de Hoge Raad aanvaarde doorbrekingsgronden voordoet11.of wanneer sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Dat kan zich voordoen als geen mogelijkheid tot vernietiging van het arbitrale vonnis bestaat in het land waar het arbitrale vonnis is uitgesproken.12.In dat geval kan strijd ontstaan met het beginsel van equality of arms, doordat de mogelijkheden voor het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging zodanig verschillen van de mogelijkheden om dat verlof tegen te houden dat er sprake is van substantiële benadeling van de ene partij ten opzichte van de andere partij.

2.3

De vraag die in de onderhavige zaak centraal staat, is of het rechtsmiddelenverbod (tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging) zich ook uitstrekt tot beslissingen over de bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging. De beschikking van de Hoge Raad in Rosneft/Yukos Capital ziet slechts op exequaturverlening, omdat ook art. 1062 lid 4 (oud) Rv slechts daarop betrekking heeft. Dat doet de vraag rijzen wat de reikwijdte is van art. 1062 lid 4 (oud) Rv (thans art. 1062 lid 3 Rv). Over die bepaling valt in de parlementaire geschiedenis het volgende te lezen:

‘Bij verlening van het verlof kan de wederpartij van de verzoeker slechts het rechtsmiddel van artikel 1064 instellen, d.w.z. een vernietigingsactie. Heeft zij daarmede succes, dan brengt de vernietiging van het arbitrale vonnis van rechtswege de vernietiging van het verleende exequatur met zich mede. Het instellen van de hier bedoelde actie schorst de tenuitvoerlegging niet. Wel kan een verzoek tot schorsing worden gedaan: vgl. artikel 1066 en de toelichting daarop’.13.

Uit deze passage kan worden afgeleid dat de gedachte achter het rechtsmiddelenverbod de volgende is geweest. Een aparte rechtsgang tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging is onnodig en onwenselijk, omdat de gronden voor weigering van tenuitvoerlegging dezelfde zijn als die voor vernietiging van een vonnis op de voet van art. 1065 lid 1 Rv (oud en nieuw), en dus in een vernietigingsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld. De vernietiging van het arbitrale vonnis treft vervolgens ook de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging. Ondanks het rechtsmiddelenverbod staat de wederpartij van degene die om tenuitvoerlegging verzoekt dus wel degelijk een rechtsmiddel ter beschikking, namelijk vernietiging (of herroeping).14.Dat rechtvaardigt de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen de exequaturverlening.15.Ook de uitsluiting van rechtsmiddelen tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen arbitrale vonnissen is dus gerechtvaardigd, mits in het desbetreffende ‘buitenland’ een mogelijkheid tot vernietiging bestaat of heeft bestaan.

2.4

Uit het voorgaande volgt naar mijn oordeel dat de bevoegdheid van het hof tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging niet door het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 (oud) Rv wordt bestreken. Dat is immers geen vraag die in een vernietigingsprocedure op de voet van art. 1064 Rv (oud en nieuw) aan de orde kan worden gesteld. Daarin gaat het erom of het arbitrale vonnis dusdanige gebreken vertoont dat het op één van de gronden van art. 1065 lid 1 Rv (oud en nieuw) moet worden vernietigd. De vernietigingsprocedure is niet bedoeld als rechtsmiddel tegen de beschikking inzake de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging als zodanig. Hetzelfde geldt voor de vordering tot herroeping op grond van art. 1068 Rv (oud en nieuw). Ik ben daarom van mening dat het verzoekschrift in cassatie terecht stelt dat het rechtsmiddelenverbod niet van toepassing is en dat dus evenmin doorbrekingsgronden behoefden te worden gesteld.

2.5

Ik merk nog op dat zich hier geen risico van schending van het discriminatieverbod van art. III Verdrag van New York voordoet. De vraag die in cassatie aan de orde is – hoe moet het overgangsrecht van het Nederlandse arbitragerecht worden geïnterpreteerd en welke rechter is bevoegd – kan zich immers ook voordoen in een procedure naar aanleiding van een verzoek tot exequaturverlening van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis op de voet van art. 1062 Rv (oud en nieuw). Ook dan is het asymmetrische rechtsmiddelenverbod niet van toepassing.

2.6

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Kazachstan ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat één klacht die is gericht tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 2.1 t/m 2.7 van de tussenbeschikking. Onderdeel 2 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 1.

3.2

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat het hof bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van [verweerders] , omdat het overgangsrecht van de Wet modernisering Arbitragerecht toepassing mist nu het niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat art. IV Wet modernisering Arbitragerecht inhoudt dat het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing blijft op arbitrages die vóór 1 januari 2015 zijn aangevangen, ongeacht of het gaat om buitenlandse of Nederlandse arbitrages en dat het onjuist is om daartussen onderscheid te maken op de grond dat buitenlandse arbitrages niet door het Nederlandse recht worden bestreken. Art. 1074-1076 Rv (oud en nieuw) waren en zijn immers van toepassing op buitenlandse arbitrages, aldus het onderdeel.

3.3

Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingrijpend gewijzigd op grond van de Wet modernisering Arbitragerecht.16.Art. IV van deze wet regelt het overgangsrecht en luidt als volgt:

1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet.

2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid.

4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3.4

De MvT behorende bij het wetsvoorstel inzake modernisering arbitragerecht vermeldt over deze bepaling het volgende:

‘Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid 1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt. (…).

Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing. Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen’.17.

Uit deze toelichting blijkt dat het doel van de overgangsregeling is te voorkomen dat op een reeds aangevangen arbitrale rechtsgang twee verschillende systemen van arbitraal procesrecht van toepassing zijn.

3.5

Art. IV Wet modernisering Arbitragerecht maakt geen onderscheid tussen in Nederland gevoerde arbitrages en arbitrages die buiten Nederland plaatsvinden. Noch de wettekst noch de wetsgeschiedenis geven aanleiding te veronderstellen dat buitenlandse arbitrages niet onder art. IV zouden vallen. Art. IV lid 2 bepaalt dat op arbitrages die aanhangig zijn of waren vóór 1 januari 2015 (de datum van inwerkingtreding van de wet) het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing blijft, zoals dat vóór die datum gold. Daarmee geldt de overgangsregeling van art. IV ook voor buitenlandse arbitrages, waarvoor in de Tweede Titel van Boek 4 Rv regels zijn gegeven. Dat betekent dat op een verzoek tot het verlenen van het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat is gewezen in een buitenlandse arbitrageprocedure die vóór 1 januari 2015 is aangevangen, nog het oude (destijds geldende) arbitragerecht van toepassing is.18.Daarbij maakt het geen verschil dat de verzoekschriftprocedure zelf ná 1 januari 2015 is aangevangen, zoals ook blijkt uit art. IV lid 4 van de Wet modernisering Arbitrage.19.

3.6

De kwestie is echter in rechtspraak en literatuur niet onomstreden. Deze zaak biedt de Hoge Raad gelegenheid hierover een oordeel te geven. In de literatuur wordt wel verdedigd dat een buitenlands arbitraal vonnis pas de Nederlandse rechtssfeer ‘binnenkomt’ op het moment waarop in Nederland erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis wordt verzocht.20.Tot dat moment wordt de arbitrale procedure beheerst door buitenlands arbitragerecht en niet door het Nederlandse arbitragerecht. Daarom, zo wordt betoogd, kan niet worden gezegd dat op die in het buitenland gevoerde procedures het Nederlandse arbitragerecht van toepassing ‘blijft’, zoals in art. IV lid 2 Wet modernisering Arbitragerecht is bepaald. Volgens deze opvatting doen zich dus ook geen mogelijke continuïteitsproblemen voor die in de Memorie van Toelichting worden geschetst en is er daarom geen grond voor toepassing van het arbitragerecht van vóór 1 januari 2015.21.Mij heeft deze opvatting niet overtuigd, omdat zij ingaat tegen de op zich duidelijke tekst van art. IV en geen rekening houdt met de omstandigheid dat art. IV verwijst naar het Vierde Boek van het Wetboek van Rechtsvordering in zijn geheel, waaronder dus mede zijn begrepen de bepalingen die van toepassing zijn op buitenlandse arbitrages. Wanneer de wetgever de bedoeling zou hebben gehad om buitenlandse arbitrages van de in art. IV opgenomen overgangsregeling uit te zonderen, zou dit in de wettekst tot uitdrukking moeten komen. Dat is, zoals gezegd, niet het geval.

3.7

In de literatuur wordt er nog op gewezen dat het belang van continuïteit in de toepassing van het arbitragerecht waarover de MvT bij art. IV spreekt, niet speelt bij buitenlandse arbitrageprocedures. Op zichzelf is het juist dat dit belang groter is voor Nederlandse arbitrageprocedures dan voor buitenlandse. De verschillen tussen het oude en het nieuwe arbitragerecht zijn immers vooral ingrijpend waar het gaat om Nederlandse arbitrageprocedures, geregeld in de Eerste Titel van Boek 4 Rv. Deze Titel is veel omvangrijker dan de Tweede Titel over arbitrage buiten Nederland, maar ook in de Tweede Titel zijn bij de Wet modernisering Arbitragerecht wijzigingen doorgevoerd. Eén daarvan staat in deze zaak centraal, namelijk dat het gerechtshof in plaats van de voorzieningenrechter als bevoegde rechter in eerste en enige instantie kennis neemt van verzoeken op de voet van art. 1075 en 1076 Rv. De mogelijkheid van hoger beroep (tegen een afwijzing van het verzoek) is daarmee vervallen.22.Een andere inhoudelijke wijziging betreft de weigeringsgrond van art. 1076 lid 1 onder Ac (nieuw) Rv in samenhang met art. 1076 lid 4 (nieuw) Rv: tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis mag slechts worden geweigerd als het scheidsgerecht zijn opdracht op ernstige wijze heeft geschonden.23.Het hof heeft in rov. 2.6 en 2.7 van zijn tussenbeschikking overwogen dat deze en andere wijzigingen in de Tweede Titel niet van belang zijn voor de interpretatie van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht, onder meer omdat zij van ondergeschikte aard zijn, zich in deze procedure niet voordoen, of anderszins niet relevant zijn. Dit alles lijkt mij echter niet van belang voor de interpretatie van de overgangsregeling, omdat deze op zichzelf duidelijk genoeg is. Het is voldoende om vast te stellen dat ook de regeling voor buitenlandse arbitrages met ingang van 1 januari 2015 is gewijzigd en dat het dus verschil maakt of het oude arbitragerecht dan wel het nieuwe recht wordt toegepast.

3.8

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 slaagt. Niet het hof, maar de voorzieningenrechter was in dit geval bevoegd, nu vaststaat dat de arbitrale vonnissen dateren van 19 december 2013 en 17 januari 2014, zodat ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland het vóór 1 januari 2015 geldende recht van toepassing is.

3.9

[verweerders] hebben nog betoogd dat Kazachstan geen te respecteren belang heeft bij haar wens de zaak alsnog te verwijzen naar de voorzieningenrechter, omdat het hof de verweren die Kazachstan heeft gevoerd tegen het verzoek om tenuitvoerlegging inhoudelijk heeft beoordeeld en ongegrond heeft bevonden.24.Ik meen dat dit betoog niet kan worden aanvaard, omdat regels omtrent absolute bevoegdheid van openbare orde zijn.25.Dat het hof het verzoek om tenuitvoerlegging inhoudelijk heeft beoordeeld, is geen argument om de regel van absolute competentie opzij te zetten dat in dit geval de voorzieningenrechter bevoegd is op grond van het overgangsrecht van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht.

3.10

Onderdeel 2 van het middel bevat een voortbouwende klacht die is gericht tegen de erkenning en de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging in de eindbeschikking (rov. 3.4 t/m 3.35, rov. 3.41 en het dictum). Gelet op het slagen van onderdeel 1, slaagt ook dit tweede onderdeel.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen van het hof Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 14‑09‑2020

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De Republiek Kazachstan, zetelend te Nur-Sultan, Kazachstan, (de ‘Republiek’), die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die dit verzoekschrift ondertekent en indient.

1.

Verweerders zijn:

(a)

[verweerder 1], wonende te [woonplaats], Moldavië,

(b)

[verweerder 2], wonende te [woonplaats], Moldavië,

(c)

de rechtspersoon naar buitenlands recht Ascom Group S.A., gevestigd te Chisinau, Moldavië,

(d)

de rechtspersoon naar buitenlands recht Terra Raf Trans Traiding Ltd., gevestigd te Gibraltar,

(gezamenlijk: ‘[verweerders] c.s.’), die in de vorige instantie laatstelijk zijn vertegenwoordigd door mr. K.J. Krzeminski, NautaDutilh N.V., kantoorhoudende aan het Weena 800, 3014 DA Rotterdam.

2.

De Republiek stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de door het gerechtshof Amsterdam op 6 november 2018 (de ‘tussenbeschikking’) en 14 juli 2020 (de ‘eindbeschikking’) onder zaaknummer 200.224.067/01 gegeven beschikkingen in de zaak tussen de Republiek als verweerster sub 1 en [verweerders] c.s. als verzoeker en Samruk-Kazyna JSC, gevestigd te Nur-Sultan, Kazachstan, als medeverweerder sub 2.

3.

De Republiek legt op korte termijn het procesdossier over.

4.

De Republiek voert het navolgende middel van cassatie aan.

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden beschikkingen op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikkingen is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding en achtergrond1.

1.

Op 1 januari 2015 is de Wet modernisering Arbitragerecht2. in werking getreden.3.Art. 1075 Rv en art. 1076 lid 6 Rv, zoals die voorafgaand aan de Wet modernisering Arbitragerecht luidden, wijzen de voorzieningenrechter van de rechtbank aan als bevoegde rechter om kennis te nemen van een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis. Sinds de Wet modernisering Arbitragerecht bepalen art. 1075 lid 2 Rv en art. 1076 lid 6 Rv echter dat het gerechtshof bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging (‘exequatur’) van een buitenlands arbitraal vonnis.4. Dit cassatieberoep gaat om de vraag of het hof zich onbevoegd had moeten verklaren, omdat op grond van het overgangsrecht dat is opgenomen in de Wet modernisering Arbitragerecht het oude arbitragerecht van toepassing is op het exequaturverzoek van [verweerders] c.s. en dus de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van dat verzoek.

2.

De achtergrond van de onderhavige zaak is een arbitrage tussen [verweerders] c.s. en de Republiek. Kort gezegd hebben [verweerders] c.s. investeringen gedaan in een olie- en gasveld en een zogeheten LPG-installatie in Kazachstan. In 2010 leidde een geschil tussen de Republiek en [verweerders] c.s. tot de beëindiging van de exploitatierechten voor het olie- en gasveld. Daarop hebben [verweerders] c.s. op 26 juli 2010 een arbitrale procedure aanhangig gemaakt bij een scheidsgerecht onder auspiciën van het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce in Zweden.

3.

Op 19 december 2013 heeft het scheidsgerecht de Republiek veroordeeld tot betaling van meer dan USD 500 miljoen schadevergoeding aan [verweerders] c.s.5. In een aanvullend arbitraal vonnis van 17 januari 2014 heeft het scheidsgerecht vervolgens bepaald dat de Republiek EUR 802.103,24 aan [verweerders] c.s. moet betalen voor de arbitragekosten (tezamen hierna: de ‘Arbitrale Vonnissen’). De vernietigingsvordering tegen de Arbitrale Vonnissen is door de bevoegde Zweedse rechter afgewezen, evenals een buitengewoon rechtsmiddel tegen dat afwijzende vonnis.

4.

Bij verzoekschrift van 26 september 2017 hebben [verweerders] c.s. het gerechtshof Amsterdam verzocht de Arbitrale Vonnissen te erkennen en uitvoerbaar te verklaren. Het verzoek is primair gebaseerd op art. 1075 Rv, nu de plaats van arbitrage Stockholm, Zweden was en dat land (evenals Nederland) partij is bij het Verdrag van New York. Het verzoek is subsidiair gegrond op art. 1076 Rv.

5.

Het hof heeft in zijn tussenbeschikking geoordeeld dat het bevoegd is kennis te nemen van het exequaturverzoek van [verweerders] c.s., omdat het in de Wet modernisering Arbitragerecht opgenomen overgangsrecht naar het oordeel van het hof niet van toepassing is op procedures bij de Nederlandse rechter die verband houden met buitenlandse arbitrages (maar enkel op procedures bij de Nederlandse rechter die verband houden met Nederlandse arbitrages). Het hof heeft ambtshalve tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen deze tussenbeschikking.6. Van die mogelijkheid heeft de Republiek geen gebruik gemaakt. Vervolgens heeft het hof in de eindbeschikking de Arbitrale Vonnissen erkend en verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland.

Onderdeel 1
Bestreden oordeel

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 2.1 t/m 2.7 en het dictum van de tussenbeschikking. Op die plaats beoordeelt het hof het verzoek van de Republiek aan het hof om zich onbevoegd te verklaren van het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van de Arbitrale Vonnissen kennis te nemen. In rov. 2.2 neemt het hof het bestaan van een hoofdregel aan inhoudende dat op de behandeling van een verzoekschrift het op het tijdstip van indiening van dat verzoekschrift geldende procesrecht van toepassing is. Het onderhavige verzoek is ingediend op 26 september 2017, zodat ingevolge die hoofdregel het nieuwe arbitragerecht daarop van toepassing is. Vervolgens onderzoekt het hof de vraag of ingevolge het overgangsrecht opgenomen in de Wet modernisering Arbitragerecht toch het oude arbitragerecht dient te worden toegepast.

In rov. 2.3 overweegt het hof dat artikel IV lid 2 van de Wet modernisering Arbitragerecht bepaalt dat op arbitrages die aanhangig waren vóór de datum van inwerkingtreding van de wet, kort gezegd, het oude arbitragerecht van toepassing blijft. Volgens de memorie van toelichting wordt met deze regel beoogd te voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Het hof leidt uit de wettekst en de memorie van toelichting af dat art. IV lid 2 van de Wet modernisering Arbitragerecht niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages die reeds aanhangig waren ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet modernisering Arbitragerecht. Op deze arbitrages is het oude (Nederlandse) arbitragerecht immers niet van toepassing geweest, zodat dit recht vanwege een eerbiedigende werking niet van toepassing kan ‘blijven’ en mitsdien zich evenmin het probleem voordoet dat twee verschillende soorten (Nederlands) arbitraal procesrecht op eenzelfde rechtsgang van toepassing zijn.

In rov. 2.4 overweegt het hof dat artikel IV lid 4 van de Wet modernisering Arbitragerecht bepaalt dat de wet niet van toepassing is op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voor zover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft, aldus het vierde lid, het oude recht van toepassing. Het hof gaat er om de in rov. 2.3 genoemde reden van uit dat ook deze regel van overgangsrecht niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages.

Het hof concludeert in rov. 2.5 dat artikel IV van de Wet modernisering Arbitragerecht geen aanleiding geeft om af te wijken van de in rov. 2.2 weergegeven hoofdregel dat het huidige procesrecht van toepassing is. Dit betekent dat op grond van artikel 1075 lid 2 Rv respectievelijk artikel 1076 lid 6 Rv het gerechtshof bevoegd is van het onderhavige verzoek kennis te nemen.

Klacht

's Hofs oordeel dat het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van [verweerders] c.s., omdat het overgangsrecht van de Wet modernisering Arbitragerecht toepassing mist nu het niet is geschreven voor buitenlandse arbitrages, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. IV van de Wet modernisering Arbitragerecht is van toepassing op arbitrages die reeds aanhangig waren ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015, ongeacht of de plaats van arbitrage in of buiten Nederland was gelegen. Anders dan het hof overweegt, waren de artikelen 1074–1076 Rv (oud) wel van toepassing op vóór 1 januari 2015 in het buitenland aanhangig gemaakte arbitrages. Daarom blijft in de onderhavige zaak op grond van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van de Wet modernisering Arbitragerecht gold, omdat de arbitrage op 26 juli 2010 en dus vóór 1 januari 2015 aanhangig was.7. Ingevolge art. 1075 (oud) Rv dan wel art. 1076 lid 6 Rv (oud) is daarom de voorzieningenrechter van de rechtbank en niet het gerechtshof bevoegd.

Geen doorbrekingsgrond nodig

Ingevolge het arrest HR 25 juni 2010, NJ 2012/55 (Rosneft/Yukos) staat tegen de exequaturverlening in de eindbeschikking geen cassatieberoep open. Het door dit onderdeel aangevallen oordeel over bevoegdheid valt buiten de reikwijdte van dit cassatieverbod.

Toelichting op de klacht
Wettelijk kader
6.

De Wet modernisering arbitragerecht kent in artikel IV de volgende overgangsrechtelijke regeling.

‘1.

Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet.

2.

Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3.

Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid.

4.

Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.’

(onderstrepingen toegevoegd; adv.)

7.

Uit de letterlijke tekst van leden 2 en 4 van art. IV volgt dat op alle vóór 1 januari 2015 aanhangig gemaakte arbitrages en naar aanleiding daarvan aanhangig gemaakte procedures bij de gewone rechter het oude arbitragerecht van toepassing is en blijft.8.

8.

Artikel IV spreekt over ‘arbitrages’ (zie leden 1, 2, 3 en 4). Artikel IV spreekt niet over ‘arbitrages waarvan de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen’9. of een soortgelijke formulering. De tekst van artikel IV beperkt zich dus niet tot arbitrages in Nederland, maar omvat arbitrages ongeacht of de plaats van arbitrage in of buiten Nederland is gelegen.

9.

Artikel IV spreekt bovendien over ‘deze wet’ en over ‘het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’ (zie leden 1, 2, 3 en 4). Het spreekt niet over ‘de Eerste Titel van het Vierde Boek’, ‘delen van deze wet’ of een soortgelijke formulering. Artikel IV beperkt zich dus niet tot de Eerste Titel van het Vierde Boek (‘Arbitrage in Nederland’), maar omvat ook de Tweede Titel van het Vierde Boek (‘Arbitrage buiten Nederland’).

De ratio achter het overgangsrecht in samenhang met de strengere nieuwe arbitragerechtelijke bepalingen dwingt eveneens tot toepassing van het oude arbitragerecht
10.

De toepasselijkheid van het oude arbitragerecht op buitenlandse arbitrages aanhangig vóór 1 januari 2015 volgt niet alleen uit de wettekst, maar ook uit de ratio achter (i) het onderhavige overgangsrecht en (ii) het karakter van het onderhavige overgangsrecht in het algemeen.

11.

Ad (i): Art. IV Wet modernisering Arbitragerecht beoogt blijkens de memorie van toelichting te voorkomen dat op dezelfde arbitrage twee verschillende soorten arbitragerecht van toepassing zijn. Zie de Memorie van Toelichting:10.

‘Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid 1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt. Deze bepaling is van dwingend recht. Dit betekent dat partijen niet kunnen bepalen dat de regels in dit wetsvoorstel op hun lopende zaak van toepassing zijn. Het is niet de bedoeling dat partijen de dwingendrechtelijke bepalingen, zoals voorgeschreven termijnen, uit de huidige wettelijke regeling terzijde stellen. Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing. Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen.’

(onderstrepingen toegevoegd; adv.)

12.

Ad (ii): De algemene ratio achter het onderhavige overgangsrecht is als volgt. Uit art. IV lid 2 en 4 volgt zoals gezegd dat op alle vóór 1 januari 2015 aanhangig gemaakte arbitrages en naar aanleiding daarvan aanhangig gemaakte procedures bij de gewone rechter het oude arbitragerecht van toepassing is en blijft. Aldus is sprake van overgangsrecht met eerbiedigende werking. Voor dergelijk overgangsrecht gelden in het algemeen de volgende doelen. Het primaire doel van overgangsrecht met eerbiedigende werking is om belangen van degenen op wie de nieuwe regels anders (dat wil zeggen zonder het desbetreffende overgangsrecht) van toepassing zouden zijn, te beschermen.11. Een tweede doel is de uitvoeringspraktijk de gelegenheid te bieden zich in te stellen op de nieuwe regel.12. De toelichting op de ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’ vermeldt als doel van eerbiedigende werking onder meer het beschermen van gerechtvaardigde verwachtingen:13.

‘Het toekennen van eerbiedigende werking of uitgestelde werking kan onder meer wenselijk zijn indien het aan de nieuwe regeling voorafgaande rechtsregime heeft geleid tot het ontstaan van verwachtingen omtrent het voortduren van situaties dan wel het al dan niet intreden van aan bepaalde handelingen verbonden rechtsgevolgen of andere effecten, aan welke verwachtingen de nieuwe regeling afbreuk zal doen.’

13.

Zowel (i) het voorkomen dat verschillende soorten arbitragerecht van toepassing zijn op dezelfde arbitrale rechtsgang als (ii) de genoemde doelen van overgangsrecht met eerbiedigende werking in het algemeen spelen ook een belangrijke rol bij het onderhavige overgangsrecht van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht. Dat geldt in het bijzonder voor de Tweede Titel van het Vierde Boek Rv dat ziet op buitenlandse arbitrages, waarin een betrekkelijk groot aantal wijzigingen is aangebracht.

14.

Ten eerste geldt dat het voorkomen van erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis vanwege een schending van de opdracht van het scheidsgerecht onder het nieuwe arbitragerecht moeilijker is dan voorheen. Zonder toepassing van het overgangsrecht betekent dit dat de voorwaarden waaronder een arbitraal vonnis kan worden erkend of ten uitvoer worden gelegd na aanhangigheid of zelfs na afronding van de arbitrage, zouden wijzigen. Art. 1076 lid 4 Rv stipuleert dat in een exequaturprocedure nog uitsluitend over schendingen van de opdracht kan worden geklaagd die ‘van ernstige aard’ zijn. Daarnaast geldt nieuw dat een beroep op een (ten tijde van de arbitrage bekende) schending van de opdracht ‘tijdig’ in de arbitrage moet zijn gedaan om tot weigering van een exequatur te kunnen leiden. Art. 1076 lid 4 Rv (oud) stelde deze strengere eisen niet.

15.

Een dergelijk tijdig beroep op schending van de opdracht in de arbitrage kan in vrijwel geen enkel geval meer worden gedaan indien de arbitrage reeds aanhangig was (of zelfs was afgerond)14. op het moment dat art. 1076 lid 4 Rv per 1 januari 2015 is gaan gelden. Een partij zou zonder toepassing van het overgangsrecht (dus met toepassing van het nieuwe arbitragerecht) worden afgesneden van de mogelijkheid zich tegen erkenning en tenuitvoerlegging te verzetten vanwege een gebrek aan een tijdige klacht, hoewel die eis eerder tijdens de arbitrage nog niet gold.

16.

Evenzeer geldt dat reeds begane schendingen van de opdracht in de arbitrage die voorheen aan exequatur in de weg konden staan, dat niet meer zou kunnen als die schendingen onvoldoende ernstig zijn. Een partij die erop rekende dat zij een scheidsgerecht eraan kon houden dat het zijn opdracht strikt uitoefent, zou zonder toepassing van het overgangsrecht dat niet langer meer kunnen, hoewel dat toen de arbitrage aanhangig werd gemaakt (of zelfs werd afgerond) nog wel kon.

17.

Ten tweede verliezen partijen in een exequaturprocedure op de voet van art. 1075/1076 Rv in het nieuwe arbitragerecht een hoger-beroepsinstantie. Art. 1076 lid 6 Rv (oud) jo. art. 989 lid 2 Rv biedt de mogelijkheid in hoger beroep te komen tegen de beschikking van de voorzieningenrechter.15. Het huidige art. 1076 lid 6 Rv (jo. art. 990 Rv) biedt slechts de mogelijkheid van cassatieberoep tegen de beschikking van het gerechtshof.16. Onder het nieuwe arbitragerecht verliezen partijen in een exequaturprocedure op de voet van art. 1076 Rv (oud) dus een instantie om hun zaak te bepleiten, hoewel zij die instantie toen de arbitrage aanhangig werd gemaakt (of werd afgerond) nog wel hadden.

18.

Ook de winnende partij in een buitenlands arbitraal vonnis wiens exequaturverzoek op grond van art. 1075 Rv wordt afgewezen, wordt in het nieuwe arbitragerecht een feitelijke instantie ontnomen. Onder art. 1075 Rv (oud) jo. art. 989 lid 2 Rv kan die partij hoger beroep instellen tegen de afwijzende beschikking van de voorzieningenrechter. Onder het nieuwe arbitragerecht resteert haar slechts cassatieberoep (art. 1075 lid 2 Rv jo. art. 990 Rv), hoewel toen de arbitrage aanhangig werd gemaakt (of werd afgerond) nog wel hoger beroep openstond.

19.

Ten derde geldt dat het nieuwe arbitragerecht de toegang tot de Nederlandse overheidsrechter voor partijen bij een buitenlandse arbitrage bemoeilijkt. Het oude arbitragerecht kende de artikelen 1074b t/m 1074d Rv niet. Deze nieuwe bepalingen zien kort gezegd op de vraag onder welke omstandigheden een partij zich, ondanks het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst, toch tot de Nederlandse rechter kan wenden in kort geding of voor bewijsmaatregelen. Daarbij is nieuw de regel dat dit nog enkel kan indien de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen (1074d Rv). Het oude arbitragerecht kende een dergelijke regel niet, en bepaalde juist het tegendeel: dat de overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter (artikel 1074 lid 2 (oud) Rv). Toepassing van die regel op reeds vóór 1 januari 2015 aanhangige arbitrages betekent dat partijen die er voorheen op rekenden dat zij zich onder ruimere omstandigheden tot de rechter konden wenden ongeacht een arbitrageovereenkomst, nu hangende een lopende arbitrage van die route worden afgesneden.

20.

Samengevat kent het nieuwe arbitragerecht voor exequaturprocedures in verband met een buitenlands arbitraal vonnis strengere bepalingen dan het oude arbitragerecht, omdat (i) de verliezende partij die erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland wil voorkomen op grond van schending van opdracht nog tijdens de arbitrage aan strengere voorwaarden had moeten voldoen hoewel de arbitrage reeds aanhangig of zelfs al afgerond is (zie nr. 14), (ii) partijen in een exequaturprocedure een hoger-beroepsinstantie wordt ontnomen hoewel zij die wel hadden toen de arbitrage aanhangig werd gemaakt of zelfs werd afgerond (zie nr. 17), en (iii) partijen gezien het nieuwe art. 1074d Rv hangende de arbitrage opeens beperktere toegang hebben tot de Nederlandse overheidsrechter dan toen de arbitrage van start ging (zie nr. 19).

21.

Aldus voorkomt art. IV Wet modernisering Arbitragerecht — overeenkomstig het doel geformuleerd in de MvT (nr. 11) — dat partijen die tijdens de (buitenlandse) arbitrage aanhangig vóór 1 januari 2015 hebben geanticipeerd op het oude Nederlandse arbitragerecht of tijdens een aanhangige arbitrage de Nederlandse overheidsrechter in verband met die arbitrage adiëren, na 1 januari 2015 met ander arbitragerecht worden geconfronteerd. Bij gebreke van toepassing van artikel IV op buitenlandse arbitrages, zou de nieuw gestelde eis van een ‘tijdige’ klacht over schending van de opdracht in artikel 1076 Rv meebrengen dat gedurende de loop van een reeds aanhangig arbitrage nieuwe eisen gaan gelden over hetgeen nog in die arbitrage moet of had moeten gebeuren. Dat klemt temeer voor reeds afgeronde arbitrages. Hetzelfde geldt voor de nieuwe gestelde eis in artikel 1076 Rv dat slechts een ernstige schending van de opdracht gevolgen voor het arbitraal vonnis kan hebben: de partij die gedurende de loop van een reeds aanhangige arbitrage met die nieuwe eis wordt geconfronteerd kan dan niet langer meer opkomen wanneer het scheidsgerecht zijn opdracht niet strikt nakomt. Evenzeer geldt dat de partij die meende zich tot de voorzieningenrechter te kunnen wenden nog hangende de lopende arbitrage van die route wordt afgesneden vanwege de nieuwe eis van artikel 1074a Rv.

22.

Ook het doel van eerbiedigend overgangsrecht in het algemeen — bescherming van de belangen van partijen die zijn onderworpen aan het oude, minder strenge recht, en het bieden van de mogelijkheid te anticiperen op het nieuwe strengere recht (nr. 12) — wordt door art. IV Wet modernisering Arbitragerecht verwezenlijkt.17. De gerechtvaardigde verwachtingen van partijen die van het oude arbitragerecht zijn uitgegaan, worden beschermd.

23.

Zowel de ratio van art. IV Wet overgangsrecht Arbitragerecht als de ratio van het overgangsrecht met eerbiedigende werking in het algemeen wijst erop dat het oude arbitragerecht dient te blijven gelden voor exequaturprocedures in verband met een buitenlandse arbitrage die reeds aanhangig was (of zelfs was afgerond) vóór 1 januari 2015.

Eerbiedigende werking is te meer noodzakelijk voor buitenlandse arbitrages
24.

Het belang gerechtvaardigde verwachtingen van partijen te beschermen, geldt te meer in geval van buitenlandse partijen die van het oude arbitragerecht zijn uitgegaan. De overweging van het hof in rov. 2.6 van de tussenbeschikking dat het ‘maar zeer de vraag [is] of arbiters dan wel partijen bij een buitenlandse arbitrage daadwerkelijk rekening houden met het Nederlandse procesrecht inzake arbitrages’18. gaat niet op. Partijen bij een buitenlandse arbitrage anticiperen wel degelijk op het Nederlandse arbitragerecht, en hetzelfde geldt voor arbiters.

25.

Arbitrage is — anders dan overheidsrechtspraak — een vorm van geschilbeslechting die consensueel tot stand komt. Daarom kan en wordt reeds bij de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst en vervolgens tevens bij het aanhangig maken van een arbitrage rekening gehouden met het arbitragerecht van het land of de landen waarin het vonnis ten uitvoer zal moeten worden gelegd. Het aanhangig maken van een arbitrage die tot een niet-afdwingbaar arbitraal vonnis leidt, heeft immers geen zin.19.

26.

Bovendien vormen de mogelijkheden tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis juist een reden om een arbitrageovereenkomst aan te gaan en een arbitrage aanhangig te maken:20.

‘Van belang kan ook zijn, afhankelijk van de vraag waar zich activa van de door een uiteindelijk als verweerder optredende partij bevinden, dat executie van arbitrale vonnissen in veel meer landen mogelijk is dan tenuitvoerlegging van uitspraken van de overheidsrechter, dit door het Executieverdrag van New York 1958, dat toepasselijk is op verreweg de overgrote meerderheid van alle staten ter wereld […].’

27.

Partijen die opteren voor arbitrage houden dus rekening met de plaats van vermogensbestanddelen en het arbitragerecht van die plaats. Een voorbeeld daarvan biedt de onderhavige procedure. [verweerders] c.s. heeft gesteld dat het merendeel van de (buitenlandse) vermogensbestanddelen van de Republiek zich in Amsterdam zouden bevinden.21. Hun vizier moet dus reeds bij aanvang van de arbitrage op Nederland zijn gericht. Niet alleen [verweerders] c.s., maar elke (goed geadviseerde) partij anticipeert op het recht in het land waar het arbitrale vonnis vermoedelijk ten uitvoer zal worden gelegd.

28.

Internationale ondernemingen met vermogensbestanddelen in Nederland of die gestructureerd zijn via Nederlandse vennootschappen zullen zich voorafgaand aan het overeenkomen of het aanhangig maken van een arbitrage evenzeer laten adviseren over de vraag onder welke omstandigheden een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd (en onder welke omstandigheden tenuitvoerlegging kan worden voorkomen, waaronder begrepen de hoeveelheid instanties). Hetzelfde geldt voor hun wederpartijen: ook die zullen zich voorafgaand aan het aanhangig maken van een arbitrage laten adviseren over de vraag onder welke omstandigheden een buitenlands arbitraal vonnis op vermogensbestanddelen in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd.

29.

Partijen kunnen bovendien inventariseren in welke gevallen in kort geding conservatoire maatregelen of voorlopige voorzieningen kunnen worden gevorderd (thans: art. 1074a Rv), en voorlopige bewijsverrichtingen kunnen worden verricht (thans: art. 1074b Rv), ondanks het bestaan van een arbitrageovereenkomst.

30.

Anders dan het hof in de bestreden beschikking heeft overwogen, anticiperen partijen bij een buitenlandse arbitrage dus wel degelijk op het Nederlandse arbitragerecht. Zie bijvoorbeeld het boek Redfern and Hunter on International Arbitration.22.

‘The ultimate sanction for non-performance of an award is enforcement by proceedings in a national court. This is something that should be borne in mind from the outset of an arbitration.[voetnoot 12]

[Voetnoot 12]: ‘Or even when drafting the arbitration agreement. For example, if any enforcement action is likely to take place in the United States, the arbitration agreement should include an ‘entry of judgment clause’. This clause States that judgment may be entered upon the award in any court of competent jurisdiction. […]’

(onderstrepingen toegevoegd, adv.)

31.

Daarom moeten partijen bij een buitenlandse arbitrage door het overgangsrecht worden beschermd in de zin dat de regels waar zij van uit zijn gegaan niet hangende of na de buitenlandse arbitrage worden gewijzigd.

De wetgeschiedenis onderstreept het belang van eerbiedigende werking voor partijen bij een buitenlandse arbitrage
32.

Het voorgaande is ook in overeenstemming met de wetsgeschiedenis en de met het overgangsrecht nagestreefde doelen (zie hierboven nrs. 10–23). Allereerst wordt in de wetsgeschiedenis geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse arbitrages. Daarnaast voorkomt art. IV Wet modernisering Arbitragerecht zoals gezegd dat partijen, die tijdens de buitenlandse arbitrage aanhangig vóór 1 januari 2015 hebben geanticipeerd op het oude Nederlandse arbitragerecht, na 1 januari 2015 met ander arbitragerecht worden geconfronteerd en daar nadeel van ondervinden.

33.

Ook hierom moet op grond van het overgangsrecht van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht ten gunste van partijen in een buitenlandse arbitrage aanhangig vóór 1 januari 2015 het oude Nederlandse arbitragerecht worden toegepast in de exequaturprocedure.

Een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging wordt beoordeeld naar de regels die gelden op het eerdere moment dat de vordering aanhangig is gemaakt
34.

Dit vindt ook nog bevestiging in één van de belangrijkere instrumenten voor de tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke uitspraken: de EEX-Verordening. Deze verordening is met ingang van 2015 gewijzigd. Het overgangsrecht dat bepaalt onder welke omstandigheden de (nieuwe) Brussel Ibis Verordening geldt en onder welke andere omstandigheden de (oude) Brussel I Verordening geldt, sluit niet aan bij het moment waarop een (buitenlandse) rechterlijke uitspraak wordt gewezen en ook niet bij het moment waarop erkenning van een (buitenlandse) rechterlijke uitspraak wordt verzocht. Het overgangsrecht in art. 66 Brussel Ibis-Verordening bepaalt dat het moment waarop de (buitenlandse) rechterlijke procedure is ingesteld (oftewel aanhangig is gemaakt) bepalend is voor de vraag of een uitspraak waarvan erkenning wordt verzocht onder het oude of het nieuwe recht valt.23. Op (buitenlandse) rechterlijke procedures die zijn ingesteld vóór 10 januari 2015 blijft de (oude) Brussel I Verordening van toepassing.

35.

Zie bijv. Vlas:24.

‘Is de rechtsvordering ingesteld, de authentieke akte verleden of geregistreerd, en de gerechtelijke schikking goedgekeurd of getroffen vóór 10 januari 2015, dan behoudt de ‘oude’ EEX-Verordening (nr. 44/2001) haar betekenis. De erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen waarvan de rechtsvordering vóór 10 januari 2015 is ingesteld en van authentieke akten die vóór 10 januari 2015 zijn verleden of geregistreerd, of van gerechtelijke schikkingen die vóór 10 januari 2015 zijn goedgekeurd of getroffen, worden in dat geval beheerst door de bepalingen van de EEX-Verordening nr. 44/2001.’

(onderstrepingen toegevoegd; adv.)

36.

Net zoals de EEX-Verordening bepaalt dat op een buitenlandse rechterlijke beslissing de oude versie van die verordening van toepassing ‘blijft’ als de betreffende procedure aanhangig is gemaakt vóór 10 januari 2015 (zie artikel 66 lid 2 Brussel Ibis-Verordening), bepaalt artikel IV dat op een buitenlands arbitrale beslissing de oude wet van toepassing blijft als de arbitrage aanhangig is gemaakt vóór 1 januari 2015.

Rechtspraak
37.

De opvatting dat het oude Nederlandse arbitragerecht wordt toegepast in een exequaturprocedure in verband met een buitenlandse arbitrage aanhangig vóór 1 januari 2015 vindt ook steun in de rechtspraak. Zie bijv. A-G Vlas, die schrijft dat het voorheen geldende arbitragerecht krachtens art. IV lid 4 van de Wet modernisering Arbitragerecht van toepassing blijft op de desbetreffende zaak over een buitenlandse arbitrage, ‘[a]angezien de onderhavige arbitragezaak reeds aanhangig was vóór de datum van inwerkingtreding van de modernisering van het arbitragerecht’.25.

38.

Ook het hof Den Bosch heeft geoordeeld dat op grond van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht het oude recht van toepassing is op een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis uit een arbitrage die vóór 1 januari 2015 aanhangig was.26. Daartoe overwoog het hof Den Bosch kort gezegd dat de letterlijke tekst van en de memorie van toelichting op art. IV Wet modernisering Arbitragerecht geen enkel onderscheid maakt naar Nederlandse of buitenlandse arbitrages, en dat er een goede reden is om een overgangsbepaling op te nemen nu het nieuwe recht inhoudelijk gewijzigde bepalingen kent. Het hof Den Bosch heeft zich daarom onbevoegd verklaard en gelet op art. 1075 Rv (oud) de zaak naar de voorzieningenrechter verwezen.

39.

Ook verschillende voorzieningenrechters hebben zich bevoegd verklaard.27. Blijkens het procesreglement gaan zij ervan uit dat zij bevoegd zijn kennis te nemen van een verzoek tot exequaturverlening in verband met een buitenlandse arbitrage aanhangig gemaakt vóór 1 januari 2015.28.

40.

In de lagere rechtspraak is evenwel ook geoordeeld dat art. IV Wet modernisering Arbitragerecht alleen ziet op Nederlandse arbitrages die reeds aanhangig waren ten tijde van inwerkingtreding van de nieuwe wet en dus niet op buitenlandse arbitrages. Het hof Amsterdam heeft niet alleen in de bestreden tussenbeschikking maar ook in een andere beschikking in deze zin geoordeeld.29. Ook het hof Den Haag heeft in deze zin geoordeeld.30. Om de in dit verzoekschrift genoemde redenen zijn deze uitspraken echter onjuist.

Literatuur
41.

Zo heeft H.J. Snijders onderschreven dat het overgangsrecht ook van toepassing is op buitenlandse arbitrages. In zijn handboek Nederlands Arbitragerecht schrijft hij:31.

‘Het oude recht blijft intussen nog lang relevant, gegeven dat op alle voor 1 januari 2015 (in eerste aanleg) aanhangig gemaakte arbitrages én op de procedures bij de overheidsrechter naar aanleiding daarvan het oude recht toepasselijk blijft. Aan te nemen valt dat dit ook geldt voor verzoekschriftprocedures die vanaf 1 januari 2015 worden geïnitieerd inzake arbitrages welke voor 1 januari 2015 in het buitenland aanhangig werden gemaakt, al gelden voor die arbitrages niet art. 1020–1073 Rv (titel IV.1 Rv inzake arbitrage in Nederland), maar art. 1074–1076 Rv (titel IV.2 Rv inzake arbitrage in het buitenland). De tekst van de wet maakt op dit punt geen onderscheid en een dergelijk onderscheid lijkt ook niet gepast. Die buitenlandse arbitrages werden aanhangig gemaakt voor 1 januari 2015 en werden dus voor zover het Nederlandse arbitragerecht er al op van toepassing was (en dan gaat het om art. 1074–1076 Rv), ook geregeerd door het destijds geldende Nederlandse arbitragerecht. Er is geen enkele reden om op dit punt te differentiëren tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages.’

(onderstreping toegevoegd; adv.)

42.

H.J. Snijders concludeert dus op grond van (i) de toepasselijkheid van art. 1074–1076 Rv (oud) van het Nederlandse arbitragerecht op buitenlandse arbitrages en (ii) de omstandigheid dat de wettekst van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht terecht geen onderscheid maakt tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages, dat het oude arbitragerecht van toepassing is op buitenlandse arbitrages aanhangig vóór 1 januari 2015.

43.

In het Tijdschrift voor Arbitragerecht heeft Snijders tevens geschreven dat de uitspraak van hof Amsterdam waartegen dit cassatieberoep zich richt om deze reden onjuist is:32.

‘Voor buitenlandse arbitrages — en dan gaat het om art. 1074–1076 Rv — oordeelt het Hof Amsterdam onder meer in een beschikking van 6 november 2018, ECLI:GHAMS:2018:4155 welbewust in afwijking van art. IV. Volgens het Hof is op deze arbitrages ‘het oude (Nederlandse) arbitragerecht immers niet van toepassing geweest, zodat dit recht vanwege een eerbiedigende werking niet van toepassing kan ‘blijven’ en mitsdien zich evenmin het probleem voordoet dat twee verschillende soorten (Nederlands) arbitraal procesrecht op eenzelfde rechtsgang van toepassing zijn.’ Deze redenering is. moet ik zeggen, evident onjuist. De art. 1074–1076 Rv (oud) waren al van toepassing op vóór 1 januari 2015 in het buitenland aanhangig gemaakte arbitrages en blijven dat ook.’

(onderstreping toegevoegd; adv.)

44.

Ook Van den Nieuwenhuizen schrijft dat het overgangsrecht van toepassing is op buitenlandse arbitrages:33.

‘Op de te bespreken uitspraak is — ingevolge de overgangsbepaling art. VII [bedoeld is: art. IV; adv.] lid 4 — de oude arbitragewet nog van toepassing, aangezien de arbitrage (en overigens ook de verlofprocedure) al aanhangig was vóór 1 januari 2015.’

45.

Drie andere auteurs menen daarentegen ruimte te zien voor de opvatting dat het overgangsrecht niet van toepassing is (en dus het oude Nederlandse arbitragerecht niet van toepassing blijft) op buitenlandse arbitrages waarover vanaf 1 januari 2015 een exequaturprocedure aanhangig wordt gemaakt.

46.

Meijer meent dat verdedigd kan worden dat de oude arbitragewet niet van toepassing is op een verzoekschriftprocedure bij de gewone rechter strekkende tot (erkenning en) tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis gewezen in een buitenlandse arbitrage die vóór 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Volgens hem is op een buitenlandse arbitrage geen Nederlands maar buitenlands arbitragerecht van toepassing. Daarom kan volgens hem het oude Nederlandse arbitragerecht niet ingevolge art. IV Wet modernisering Arbitragerecht van toepassing ‘blijven’. Volgens Meijer komt een buitenlands arbitraal vonnis met een na 1 januari 2015 in Nederland aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure pas na die datum in de Nederlandse rechtssfeer, zodat voor toepassing van het oude arbitragerecht geen grond bestaat.34. Deze opvatting wordt onderschreven door Hoebeke en Schleijpen.35.

47.

Deze redenering kan niet worden gevolgd. Ten eerste is met de artikelen 1074–1076 Rv (oud) de Tweede Titel van het Vierde Boek van toepassing op een buitenlandse arbitrage. Zie hierboven terecht H.J. Snijders (nrs. 41–43). Partijen anticiperen bovendien reeds voorafgaand en tijdens de arbitrale procedure op het Nederlandse arbitragerecht (zie hierboven nrs. 20, 24–31). Zo is tijdens de arbitrale procedure het Nederlandse arbitragerecht in zoverre al van toepassing dat bijvoorbeeld de vraag of later een exequatur in Nederland kan worden verkregen afhankelijk is van de vraag of partijen reeds tijdens de arbitrale procedure het Nederlandse arbitragerecht in acht hebben genomen. In zoverre geldt het Nederlandse arbitragerecht dus al tijdens de buitenlandse arbitrale procedure, en blijft het dus op grond van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht ‘gelden’ na 1 januari 2015.

48.

Dit volgt ook uit de memorie van toelichting op de oude arbitragewet: de Tweede Titel bevat regelingen over de plaats in de Nederlandse rechtssfeer van buitenlandse arbitrage.36.

‘Artikelen 1074–1076

Deze artikelen vormen de inhoud van de Tweede Titel van het nieuwe Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, luidende ‘Arbitrage buiten Nederland’. Zij bevatten regels omtrent de plaats in de rechtssfeer van Nederland van buitenlandse arbitrage.’

49.

Ten tweede wordt een wetsbepaling niet pas ‘van toepassing’ zodra de situatie waarvoor de bepaling is geschreven zich voordoet. Zo is art. 1062 Rv ook steeds ‘van toepassing’ op een arbitrage die in Nederland is gezeteld (zie daartoe artikel 1073 lid 1 Rv dat de gehele Eerste Titel, waaronder artikel 1062 Rv, van toepassing verklaart wanneer de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen), en niet pas op het moment dat exequatur wordt verzocht voor een arbitraal vonnis dat in Nederland is gewezen.

50.

Schleijpen voegt in haar annotatie onder de thans bestreden beschikking twee argumenten toe aan het betoog van Meijer. In de eerste plaats schrijft zij dat uit de ratio van het overgangsrecht valt te destilleren dat art. IV Wet modernisering Arbitragerecht niet ziet op buitenlandse arbitrages. Volgens de wetsgeschiedenis van art. IV Wet modernisering Arbitragerecht (zie hierboven nr. 11) beoogt het overgangsrecht onder meer te voorkomen dat op dezelfde arbitrage twee verschillende soorten arbitragerecht van toepassing zijn. Die problematiek doet zich volgens Schleijpen echter altijd en ook ongeacht het overgangsrecht voor, nu het buitenlandse scheidsgerecht het buitenlandse arbitragerecht toepast terwijl de rechter in de Nederlandse exequaturprocedure het Nederlands arbitragerecht zal moeten toepassen.37.

51.

Dit betoog kan niet worden gevolgd. De auteur geeft de ratio achter het overgangsrecht onjuist weer. De ratio achter art. IV lid 4 Wet modernisering Arbitragerecht is te voorkomen dat door wijziging van het Vierde Boek Rv twee verschillende soorten recht invloed hebben op een (buitenlandse) arbitrage. Het overgangsrecht beoogt dus te voorkomen dat verschillende bepalingen van Nederlands arbitragerecht van invloed zijn op de (buitenlandse) arbitrage. Partijen en het (buitenlandse) scheidsgerecht kunnen het dan geldende Nederlands arbitragerecht in aanmerking nemen (zie ook hiervóór nr. 24). Als partijen of een buitenlands scheidsgerecht dat vóór 1 januari 2015 hebben gedaan en dus van het oude arbitragerecht zijn uitgegaan, maar de Nederlandse exequaturrechter in een procedure aanhangig na 1 januari 2015 vervolgens van het nieuwe arbitragerecht uitgaat, dan zijn twee verschillende soorten Nederlands arbitragerecht van invloed op één arbitrage. Het overgangsrecht beoogt dit te voorkomen.

52.

Als laatste argument draagt Schleijpen aan dat het moment van aanhangigheid van de arbitrale procedure als relevant overgangsrechtelijk moment een indicatie is tegen toepasselijkheid van het overgangsrecht op buitenlandse arbitrages. Zij betoogt onder verwijzing naar buitenlandse bepalingen van arbitragerechtelijk overgangsrecht dat het voor buitenlandse arbitrages meer voor de hand ligt als relevant moment te kiezen het tijdstip waarop de winnende partij zich op het Nederlandse rechtsstelsel oriënteert. Op dat moment kon de winnende partij vertrouwen dat het dan geldende arbitragerecht van toepassing blijft. Mogelijke momenten zijn wat haar betreft het moment van wijzen van het arbitrale vonnis of de datum waarop de exequaturprocedure aanhangig is gemaakt. Voor dat laatste moment verwijst Schleijpen onder meer naar de hier bestreden tussenbeschikking.38.

53.

Ook dit argument is onjuist. Partijen oriënteren zich immers niet pas bij het wijzen van het vonnis of bij het aanhangig maken van een exequaturprocedure op het recht van het land waar tenuitvoerlegging wenselijk is. Als dat zo was, dan zouden partijen pas ná het doorlopen van een (mogelijk kostbare en tijdrovende) arbitrage erachter kunnen komen dat tenuitvoerlegging in het betreffende land niet mogelijk is (gelet op de wijze waarop de arbitrage is gevoerd of anderszins).

54.

De opvatting dat art. IV Wet modernisering Arbitragerecht niet geldt voor buitenlandse arbitrages moet dus, als strijdig met de woordelijke tekst van de wet alsmede met de ratio van het overgangsrecht van de Wet modernisering Arbitragerecht, worden verworpen.

Afronding
55.

De slotsom is dat art. IV Wet modernisering Arbitragerecht tot gevolg heeft dat een exequaturprocedure in verband met een buitenlandse arbitrage die aanhangig was vóór 1 januari 2015, wordt beheerst door het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dat vóór die datum gold. Nu de onderhavige arbitrage aanhangig was op 26 juli 2010,39. is niet het gerechtshof op grond van art. 1075/1076 lid 6 Rv (nieuw) maar de voorzieningenrechter op grond van art. 1075/1076 lid 6 Rv (oud) bevoegd, 's Hofs oordeel in de tussenbeschikking dat het bevoegd is, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting en moet daarom worden vernietigd.

Onderdeel 2
Klacht

Indien onderdeel 1 slaagt, kunnen ook de oordelen in de eindbeschikking betreffende het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen, in rov. 3.4 t/m 3.35, rov. 3.41 en het dictum, als onbevoegd gegeven niet in stand blijven.

Redenen waarom:

de Republiek zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de door het gerechtshof Amsterdam op 6 november 2018 en 14 juli 2020 tussen partijen onder zaaknummer 200.224.067/01 gegeven beschikkingen te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, met hoofdelijke veroordeling van [verweerders] c.s. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak.

Amsterdam,

14 september 2020

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.