HR, 17-12-2019, nr. 18/04129

HR, 17-12-2019, nr. 18/04129

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Opzettelijk aanwezig hebben cocaïne (art. 2.C Opiumwet). Kon door verbalisant toegepaste dwangmiddel ‘strotten’ worden gebaseerd op het voorkomen dat verdachte zichzelf in gevaar bracht in de zin van art. 7 Politiewet 2012? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2004:AO5819 m.b.t. de bevoegdheid van inbeslagneming en het desnoods tegen de wil van betrokkene toepassen van proportioneel geweld daarbij. In de vaststellingen van het Hof ligt besloten dat met het optreden van de verbalisant dat bestond uit het naar de keel van verdachte grijpen en het gelijktijdig bevelen de zich in de mond bevindende voorwerpen - vermoedelijk bolletjes met verdovende middelen - uit te spugen, niet alleen werd beoogd het gevaar af te wenden dat het doorslikken van die voorwerpen voor verdachte kon hebben, maar tevens uitvoering werd gegeven aan de in art. 9.3 Opiumwet neergelegde bevoegdheden tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en het daartoe geven van een vordering tot uitlevering. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het Hof tevens tot uitdrukking heeft gebracht dat het toegepaste geweld geen letsel heeft veroorzaakt en dat het door verbalisant beoogde doel niet op een andere en minder vergaande wijze kon worden bereikt, getuigt oordeel van het Hof dat geen vormverzuim heeft plaatsgevonden, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Hof bij de bespreking van het verweer uitsluitend is ingegaan op het door het optreden van de verbalisant afwenden van het gevaar voor verdachte en niet tevens het bij de keel grijpen heeft benoemd als de uitoefening van de bevoegdheden van art. 9.3 Opiumwet. Volgt verwerping. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/04129

Datum 17 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 6 augustus 2018, nummer 23/002622-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.C. Fransen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1

Het middel richt zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

2.2.1

Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“hij op 18 mei 2017 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 3.96 gram van een materiaal bevattende cocaïne.”

2.2.2

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het bewijs - te weten de bolletjes met cocaïne in de mond van de verdachte - onrechtmatig is verkregen, omdat het door de verbalisant gebezigde dwangmiddel, het zogenoemde strotten, ontoelaatbaar was. Allereerst omdat geen sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte: de enige relevante omstandigheid was dat de verdachte iets in zijn mond had. Daarnaast was er geen sprake van handelen op grond van artikel 9 lid 3 Opiumwet, omdat uit het relaas van verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat hij de verdachte uit een reflex bij zijn keel heeft gegrepen, zonder dat daarvoor een vordering als bedoeld in artikel 9 lid 3 Opiumwet is gedaan en er bovendien geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Tenslotte was er geen sprake van hulpverlening aan de verdachte en was het strotten door voornoemde [verbalisant 1] niet proportioneel. Nu het verkrijgen van het voor het ten laste gelegde feit van belang zijnde bewijs rechtstreeks het gevolg is van voornoemd handelen van de verbalisant en derhalve een vrucht van onrechtmatig handelen is, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, aldus de raadsman. Op basis van het belang van het voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel concludeert de raadsman dat overgegaan dient te worden tot bewijsuitsluiting zodat vrijspraak dient te volgen.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

In het proces-verbaal van bevindingen van 18 mei 2017 relateert de verbalisant [verbalisant 1] het volgende. Ik bevond mij op 18 mei 2017 in het politiebureau Nieuwmarkt, gelegen aan de Keizersstraat te Amsterdam. Ik hoorde via een handhavingsportofoon dat er om vervoer gevraagd werd voor het overbrengen van een arrestant. Ik hoorde dat de verdachte recalcitrant was. Ik zag dat handhaving met een geboeide man stond die bleek te zijn genaamd: [verdachte] . Ik zag dat [verdachte] iets in zijn mond had. Op het moment dat ik een veiligheidsfouillering wilde toepassen op [verdachte] hoorde ik een medewerker van handhaving zeggen: “Hij is iets aan het kauwen! Hij is iets aan het kauwen!”. Ik heb uit reflex de verdachte bij zijn keel gegrepen om te voorkomen dat hij de goederen zou doorslikken. Ambtshalve is mij bekend dat drugsdealers zo verdovende middelen kwijtmaken. Ik heb daarom uit veiligheidsoverweging gekozen om de verdachte bij de keel te grijpen. Ik schreeuwde luidkeels dat hij de goederen moest uitspugen. Ik zag dat een grote hoeveelheid aan kleine groene bolletjes uit zijn mond op de grond viel.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het gevaar voor de verdachte zelf bij het doorslikken van wellicht een hoeveelheid bolletjes met verdovende middelen, de verbalisant bevoegd was - gelet op het bepaalde in artikel 8 Politiewet 1993 (de Hoge Raad begrijpt: art. 7 Politiewet 2012) - geweld tegen de verdachte te gebruiken, welk gebruikte geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de omstandigheden van het onderhavige geval noodzakelijk en niet als disproportioneel is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij de verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl voorts niet valt in te zien dat het doel - het voorkomen dat de verdachte zichzelf in gevaar zou brengen - op een andere en minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden. Derhalve is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat voor bewijsuitsluiting geen plaats is.”

2.3.1

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 3 Politiewet 2012:

“De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

- Art. 7, eerste lid, Politiewet 2012:

“De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.”

- Art. 9, derde lid, Opiumwet:

“Zij [de opsporingsambtenaren] zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.”

2.3.2

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5819, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het in de zin van art. 134, eerste lid, Sv onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering. (...) De bevoegdheid tot inbeslagneming omvat de bevoegdheid tot het desnoods tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van diens vuist.”

2.4.1

Het Hof heeft het volgende met betrekking tot het zogenoemde strotten van de verdachte vastgesteld. Verbalisant [verbalisant 1] zag dat de verdachte, die op dat moment geboeid was, iets in zijn mond had en hoorde dat een handhavingsmedewerker waarschuwde dat de verdachte op iets aan het kauwen was. Omdat de verbalisant ermee bekend was dat drugsdealers door middel van doorslikken verdovende middelen kwijtmaken en tevens vanuit het oogpunt van de veiligheid van de verdachte, greep de verbalisant in een reflex de keel van de verdachte om te voorkomen dat hij goederen zou doorslikken. De verbalisant gaf daarbij luidkeels aan dat de verdachte de goederen moest uitspugen. Daarop zag de verbalisant een grote hoeveelheid kleine groene bolletjes uit de mond van de verdachte op de grond vallen.

2.4.2

In deze vaststellingen ligt besloten dat met het optreden van de verbalisant dat bestond uit het naar de keel grijpen en het gelijktijdig bevelen de zich in de mond bevindende voorwerpen - vermoedelijk bolletjes met verdovende middelen - uit te spugen, niet alleen werd beoogd het gevaar af te wenden dat het doorslikken van die voorwerpen voor de verdachte kon hebben, maar tevens uitvoering werd gegeven aan de in art. 9, derde lid, Opiumwet neergelegde bevoegdheden tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en het daartoe geven van een vordering tot uitlevering. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het Hof tevens tot uitdrukking heeft gebracht dat het toegepaste geweld geen letsel heeft veroorzaakt en dat het door de verbalisant beoogde doel niet op een andere en minder vergaande wijze kon worden bereikt, getuigt het oordeel van het Hof dat geen vormverzuim heeft plaatsgevonden, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Hof bij de bespreking van het verweer uitsluitend is ingegaan op het door het optreden van de verbalisant afwenden van het gevaar voor de verdachte en niet tevens het bij de keel grijpen heeft benoemd als de uitoefening van de bevoegdheden van art. 9, derde lid, Opiumwet. Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019.

Conclusie 15‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie A-G. Kan het ‘strotten’ van een verdachte (louter) gebaseerd worden op het voorkómen dat de verdachte zichzelf in gevaar brengt en daarmee op de hulpverleningstaak van de politie ex art. 3 Politiewet 2012? Volgens de A-G mag de hulpverleningstaak van de politie alleen in geval van acuut gevaar voor de veiligheid van een persoon tegen de wil van die persoon worden uitgeoefend. Datzelfde geldt voor het (gepaste) geweld ex art. 7 lid 1 Politiewet 2012 waarmee de politie de uitvoering van de hulpverlening kracht wil bijzetten. Alleen als vanwege een acuut gevaar voor de veiligheid van een persoon een directe en onmiddellijke noodzaak bestaat tot ingrijpen, wordt de toepassing van geweld tegen die persoon derhalve gerechtvaardigd door art. 7 lid 1 Politiewet 2012 met het oog op de in art. 3 Politiewet 2012 vermelde hulpverleningstaak. De A-G adviseert de Hoge Raad het bestreden arrest te vernietigen.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04129

Zitting 15 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 6 augustus 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. Tevens heeft het hof de teruggave gelast van een in beslag genomen geldbedrag, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.C. Fransen, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het hof, door op onjuiste dan wel onbegrijpelijke gronden te oordelen dat het ‘strotten’ van de verdachte louter kon worden gebaseerd op artikel 8 Politiewet 1993, het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de voet van artikel 359a Sv ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 18 mei 2017 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 3,96 gram van een materiaal bevattende cocaïne.”

5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

“Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen van 18 mei 2017 relateert de verbalisant [verbalisant 1] het volgende.

Ik bevond mij op 18 mei 2017 in het politiebureau Nieuwmarkt, gelegen aan de Keizersstraat te Amsterdam. Ik hoorde via een handhavingsportofoon dat er om vervoer gevraagd werd voor het overbrengen van een arrestant. Ik hoorde dat de verdachte recalcitrant was. Ik zag dat handhaving met een geboeide man stond die bleek te zijn genaamd: [verdachte] . Ik zag dat [verdachte] iets in zijn mond had. Op het moment dat ik een veiligheidsfouillering wilde toepassen op [verdachte] hoorde ik een medewerker van handhaving zeggen: “Hij is iets aan het kauwen! Hij is iets aan het kauwen!”. Ik heb uit reflex de verdachte bij zijn keel gegrepen om te voorkomen dat hij de goederen zou doorslikken. Ambtshalve is mij bekend dat drugsdealers zo verdovende middelen kwijtmaken. Ik heb daarom uit veiligheidsoverweging gekozen om de verdachte bij de keel te grijpen. Ik schreeuwde luidkeels dat hij de goederen moest uitspugen. Ik zag dat een grote hoeveelheid aan kleine groene bolletjes uit zijn mond op de grond viel.Het hof is van oordeel dat, gelet op het gevaar voor de verdachte zelf bij het doorslikken van wellicht een hoeveelheid bolletjes met verdovende middelen, de verbalisant bevoegd was – gelet op het bepaalde in artikel 8 Politiewet 1993 – geweld tegen de verdachte te gebruiken, welk gebruikte geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de omstandigheden van het onderhavige geval noodzakelijk en niet als disproportioneel is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij de verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl voorts niet valt in te zien dat het doel – het voorkomen dat de verdachte zichzelf in gevaar zou brengen – op een andere en minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden. Derhalve is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat voor bewijsuitsluiting geen plaats is.”

6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het ‘strotten’ van een verdachte (louter) kan worden gebaseerd op de Politiewet, zonder dat eerst een vordering tot uitlevering is gedaan als bedoeld in artikel 9, derde lid, Opiumwet en zonder het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit uit de Opiumwet. De enkele vaststelling dat de verdachte iets aan het kauwen was levert namelijk nog geen redelijk vermoeden van schuld op ter zake van een Opiumwet-feit, aldus de steller van het middel. Daarnaast is het oordeel van het hof dat het voorkomen dat de verdachte zichzelf in gevaar zou brengen door het doorslikken van een hoeveelheid bolletjes het strotten zelfstandig kan legitimeren onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus de toelichting.

7. Artikel 9, derde lid, Opiumwet luidt als volgt:

“3. Zij [lees: de opsporingsambtenaren, DA] zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.”

8. Artikel 3 Politiewet 2012 luidt:

“De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

9. Met ingang van 1 januari 2013,1.dus ook ten tijde van het bewezenverklaarde feit op 18 mei 2017,2.luidt artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012:

“1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.”

10. Het zogeheten ‘strotten’ is het omklemmen van de keel van de verdachte om te voorkomen dat de verdachte bolletjes met verdovende middelen doorslikt. Deze vorm van geweldsuitoefening door de politie moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zo vloeit voort uit artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012. Het beoogde doel moet dus niet op een andere, niet of minder gewelddadige manier kunnen worden bereikt, en het toegepaste geweld moet in redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. Bovendien, en dat is thans het meest relevant, moet de noodzakelijke geweldsuitoefening plaatsvinden in de rechtmatige uitoefening van de bediening. In verband met artikel 3 Politiewet 2012 betekent dit dat de geweldsuitoefening (1) plaatsvindt ter daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, dan wel (2) strekt tot het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.

11. In de cassatierechtspraak is het ‘strotten’ van een verdachte enkele keren aan de orde gekomen. Ter ondersteuning van zijn betoog dat het ‘strotten’ niet enkel kan worden gebaseerd op de Politiewet verwijst de steller van het middel bijvoorbeeld naar HR 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1712, NJ 2004/332, en HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3496, NJ 2010/177 m.nt. Buruma.

12. In de casus van HR 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1712, NJ 2004/332 bestonden tegen de verdachte ernstige bezwaren in de zin van artikel 9, tweede lid, Opiumwet die een onderzoek aan kleding en lichaam van de verdachte rechtvaardigden.3.Toen vervolgens de indruk bestond dat de verdachte vermoedelijk bolletjes met harddrugs trachtte door te slikken, mocht hij, aldus het hof, bij de keel worden gepakt teneinde het doorslikken van de mondinhoud te voorkomen. Niet aannemelijk was geworden dat de verbalisanten daarbij meer geweld hebben toegepast dan nodig was, zo oordeelde het hof vervolgens. ‘s Hofs oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin was het onbegrijpelijk. Ik merk hierbij op dat de Hoge Raad, waar het hof artikel 9, tweede lid, Opiumwet aanhaalde, expliciet verwees naar artikel 9, derde lid (oud),4.Opiumwet als grondslag voor de bevoegdheid van de verbalisanten om de verdachte te verzoeken zijn mond te openen en hetgeen hij daarin bewaarde uit te spugen.

13. In de casus van HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3496, NJ 2010/177 m.nt. Buruma, bracht de verdachte bij zijn aanhouding wegens een vermoeden van overtreding van de Opiumwet onmiddellijk zijn kin naar zijn borst en begon te slikken. Hierop riep de verbalisant dat de verdachte de (vermoedelijk aanwezige) verdovende middelen moest uitspugen. Hij deed zijn arm om de nek van de verdachte en voelde dat de verdachte nog steeds probeerde te slikken, waarna de verbalisant de nek omklemde en nogmaals riep dat de verdachte zijn mondinhoud moest uitspugen. De verdachte spuugde hierop verschillende kleine witte bolletjes op de grond. Later bleken dit bolletjes cocaïne te zijn. Het hof overwoog het volgende:

“Op grond van de zojuist weergegeven feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat verbalisant […] op grond van artikel 9 lid 3 (oud) van de Opiumwet uitlevering van de bij verdachte vermoedelijk aanwezige verdovende middelen heeft gevorderd en dat verdachte zich door te weigeren schuldig maakte aan het niet opvolgen van een ambtelijk bevel als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Mede gezien het gevaar voor verdachte zelf bij het doorslikken van een hoeveelheid bolletjes met kennelijk verdovende middelen was verbalisant […] gelet op het bepaalde in artikel 8 van de Politiewet 1993 bevoegd geweld tegen de verdachte te gebruiken, welke geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en omstandigheden van het onderhavige geval niet als disproportioneel zijn aan te merken.Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl voorts niet valt in te zien dat het doel – uitlevering van de bolletjes met kennelijk verdovende middelen – op een andere minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden.”5.

14. De Hoge Raad liet het oordeel in stand en overwoog dat het oordeel van het hof dat de opsporingsambtenaar overeenkomstig de aan hem op grond van artikel 9, derde lid, Opiumwet toekomende bevoegdheid de verdachte heeft verzocht de bolletjes uit te spugen en uit te leveren en dat in het onderhavige geval geen sprake was van een onderzoek aan het lichaam in de zin van artikel 56 Sv,6.geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin was het onbegrijpelijk.

15. De steller van het middel merkt terecht op dat de verbalisanten in de hiervoor besproken zaken allereerst uitlevering vorderden van de (vermoedelijk aanwezige) verdovende middelen, en dit krachtens artikel 9, derde lid, Opiumwet. Door te weigeren aan dit bevel te voldoen maakten de onderscheidene verdachten zich schuldig aan artikel 180 Sr respectievelijk artikel 184 Sr. Zij werden door de politie vervolgens bij hun keel gepakt teneinde de naleving van het gegeven bevel tot uitlevering te bewerkstelligen. Hieruit volgt dat in die zaken (i) de weigering van een verdachte om gevolg te geven aan een rechtmatig gegeven vordering tot uitlevering, en (ii) het maken van aanstalten om de stukken van overtuiging via het spijsverteringskanaal buiten het bereik van de ‘sterke arm’ te brengen, aanleiding gaf tot het zogeheten strotten. De vordering tot uitlevering van verdovende middelen was dus onderdeel van een strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet. Met het oog op een daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde7.verankert artikel 7 Politiewet 2012 een grondslag voor de toepassing van proportioneel geweld in die gevallen waarin het beoogde doel niet zonder dit geweld kan worden bereikt.8.

16. De voorliggende zaak onderscheidt zich van de hiervoor besproken zaken doordat het hof heeft geoordeeld dat het optreden van de verbalisant wordt gelegitimeerd door artikel 7 Politiewet 2012, maar dan niet (ook niet mede) met het oog de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, maar op uitsluitend de in artikel 3 Politiewet 2012 verankerde hulpverleningstaak van de politie.

17. Hiertegen komt het middel op. Deze taakstelling kan niet zelfstandig als grondslag dienen voor het ‘strotten’ ter voorkoming van gevaar voor de verdachte zelf, aldus de steller van het middel.

18. Dat het niet zonder gevaar is om bolletjes met verdovende middelen door te slikken staat hier niet ter discussie.9.De door het middel opgeworpen vraag is echter of het ‘strotten’ van een verdachte over de band van artikel 7 Politiewet 2012 zelfstandig gebaseerd kan worden op de hulpverleningstaak van de politie.

19. Artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 bevat geen opzichzelfstaande bevoegdheid tot het gebruik van geweld. De bevoegdheid is alleen toegekend binnen het bestek van de rechtmatige uitvoering van de wettelijke taken van de politie die meer in abstracto zijn omschreven in artikel 3 Politiewet 2012.10.Zoals gezegd behoort de hulpverlengingstaak daartoe.

20. In de memorie van antwoord bij de vaststelling van de Politiewet 1993 wordt door de wetgever het volgende opgemerkt over de hulpverleningstaak van de politie:

“Met «het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven» wordt de hulpverleningstaak van de politie tot uitdrukking gebracht, zodat ieder die werkelijk hulp behoeft in eerste en laatste instantie een beroep op de politie kan doen, indien en zolang andere hulpverleningsfaciliteiten ontbreken.”11.

De politie wordt daarbij gekenschetst als een “eerstelijnsorganisatie die tijdelijk de eerste opvang doet indien dit dringend is totdat de hulpverlening het overneemt.” Iedereen die werkelijk hulp behoeft wanneer andere hulpverleningsorganisaties ontbreken moet derhalve uiteindelijk een beroep kunnen doen op de politie.12.

21. Volgens Naeyé draagt de politiële hulpverlening het karakter van noodhulp. De politie treedt in dit kader alleen op in reactie op een hulpvraag. Dat is alleen anders indien de hulpverlening noodzakelijk is om acuut gevaar voor de veiligheid van personen of goederen af te wenden. Het aanwenden van geweld is daarbij op basis van artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 enkel geoorloofd indien een directe en onmiddellijke noodzaak tot ingrijpen bestaat.13.

22. In zijn conclusie voor HR 12 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3496, NJ 2010/177 m.nt. Buruma, staat mijn ambtgenoot Knigge ook stil bij de vraag of de politie hulp mag verlenen tegen de wil van de hulpbehoevende in en daarbij (gepast) geweld mag toepassen:

“Ik heb mij nog afgevraagd of de bevoegdheid om de verdachte te ‘strotten’ in casu gevonden kan worden in het gevaar dat het doorslikken van de bolletjes voor de verdachte zelf opleverde. Het Hof wijst min of meer terloops op dat gevaar, zodat het maar de vraag is of het Hof daarmee feitelijk heeft willen vaststellen dat het optreden van de opsporingsambtenaren mede tot zelfstandig doel had dit gevaar af te wenden. Indien al zou moeten worden aangenomen dat het Hof dat tot uitdrukking heeft willen brengen, is de vraag of het optreden van de opsporingsambtenaren door dat doel kan worden geheiligd. De politie heeft mede tot taak het verlenen van hulp aan hen die dat behoeven. Of dat de politie de bevoegdheid geeft om hulp te verlenen tegen de wil van de hulpbehoevende en dus gepast geweld mag toepassen in het bestwil van de betrokkene, is bepaald geen uitgemaakte zaak. Zo schrijven Elzinga, Van Rest en De Valk: ‘De politionele hulpverlening geschiedt op basis van vrijwilligheid; wil de burger geholpen worden, dan verleent de politie zo nodig hulp. Wil hij zijn eigen boontjes doppen, dan is er voor de politie geen taak. Hulpverlening schaadt of dwingt niet.’14. Zelf zou ik menen dat de politie mag ingrijpen als een burger een poging tot zelfdoding doet en dat zij daartoe gepast geweld mag gebruiken, waarbij ik in het midden wil laten of dergelijk optreden zijn rechtvaardiging vindt in de Politiewet 1993 dan wel in het gemene recht. Voor het overige meen ik evenwel dat de grootst mogelijke terughoudendheid moet worden betracht met het inlezen van bevoegdheden die tegen de burger met een beroep op zijn eigen bestwil worden uitgeoefend. Zo dus het Hof in dit geval geoordeeld mocht hebben dat het ‘strotten’ gerechtvaardigd was vanwege het gevaar dat de verdachte over zichzelf afriep, dan heeft mijns inziens te gelden dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is.”

23. Ik schaar mij achter deze beschouwingen. Ik meen derhalve dat de hulpverleningstaak van de politie alleen in geval van acuut gevaar voor de veiligheid van een persoon tegen de wil van die persoon mag worden uitgeoefend. Datzelfde geldt dus voor het (gepaste) geweld waarmee de politie de uitvoering van de hulpverlening aan die persoon kracht wil bijzetten. Alleen als vanwege een acuut gevaar voor de veiligheid van de betreffende persoon een directe en onmiddellijke noodzaak bestaat tot ingrijpen, wordt de toepassing van geweld tegen die persoon gerechtvaardigd door artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 met het oog op de in artikel 3 Politiewet 2012 vermelde hulpverlengingstaak.

24. Deze rechtsopvatting verhoudt zich met de hierboven besproken jurisprudentie. Zoals weergegeven in randnummer 13 had het hof in die zaak overwogen dat (onderstreping DA) “mede gezien het gevaar voor verdachte zelf bij het door slikken van een hoeveelheid bolletjes met kennelijk verdovende middelen”, de verbalisant bevoegd was geweld tegen de verdachte te gebruiken. Voorts viel volgens het hof niet in te zien “dat het doel – uitlevering van de bolletjes met kennelijk verdovende middelen – op een andere minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden”. Op eenzelfde manier oordeelde het hof in HR 25 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6422.

25. Het voorkómen dat de verdachte zichzelf in gevaar brengt werd derhalve telkens niet zelfstandig ten grondslag gelegd aan het oordeel dat de politie bevoegd was (gepast) geweld tegen de verdachte te gebruiken. De noodzaak tot hulpverlening stond volgens de hoven naast het doel om de uitlevering van de bolletjes ex artikel 9, derde lid, Opiumwet mogelijk te maken, teneinde tot de inbeslagneming daarvan te kunnen overgaan. Beide oordelen werden door de Hoge Raad in stand gelaten.

26. In de voorliggende zaak echter heeft het hof door te overwegen dat het doel van het ‘strotten’ is gelegen in het voorkomen dat de verdachte zichzelf in gevaar brengt, de rechtmatigheid van het ‘strotten’ niet mede, maar zelfstandig gebaseerd op de noodzaak tot afwending van het gevaar voor de verdachte zelf bij het doorslikken van de bolletjes met (vermoedelijk) verdovende middelen.

27. Aangenomen mag worden dat de verdachte in de voorliggende zaak niet zat te wachten op de door de politie geboden hulpverlening. De vraag is dus of zich een acuut gevaar heeft voorgedaan voor de veiligheid van de verdachte en of er daardoor een directe en onmiddellijke noodzaak bestond tot ingrijpen. Het hof heeft deze vraag opengelaten. Ik meen dat het oordeel van het hof dat de hulpverleningstaak van de politie onder de vastgestelde condities zonder meer het toegepaste geweld legitimeert getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel in elk geval, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. Dat de agent in dit geval slechts een lichte vorm van geweld heeft toegepast, waarbij naar ’s hofs oordeel geen onnodig letsel is ontstaan, doet daaraan niet af.

28. Het middel slaagt.

29. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 28‑01‑2019

MIDDEL VAN CASSATIE

parketnummer: 23/002622-17

Arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 6 augustus 2018

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1996, in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van zijn raadsman mr. R.C. Fransen, kantoor houdende aan de Jozef Israëlskade 450 te (1074 SW) Amsterdam, die bepaaldelijk gemachtigd is deze schriftuur in te dienen, wenst aan u het navolgende middel van cassatie tegen bovengenoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam voor te stellen:

Middel:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan naleving nietigheid meebrengt, doordat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting op de voet van artikel 359a Sv ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, aangezien het Hof op onjuiste dan wel onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat het ‘strotten’ van cliënt louter kon worden gebaseerd op artikel 8 Politiewet 1993. Dit artikel kan niet zelfstandig als grondslag dienen voor het strotten van een verdachte/burger voor diens eigen veiligheid om het doorslikken van verdovende middelen te voorkomen. Voorts heeft het Hof ter motivering niets opgemerkt over eventuele vermoedens van schuld, ernstige bezwaren en de omstandigheid dat er geen voorafgaande waarschuwing dan wel een verzoek tot uitlevering is geweest van de zijde van de politie.

Toelichting:

1.

Het strotten van een verdachte komt in meerdere uitspraken van de Hoge Raad terug. De uitspraken die zijn aangehaald in de pleitnota in hoger beroep zijn o.a. HR 12 januari 2010, NJ 2010, 177 en HR 17 februari 2004, 2010, 177. Wat opvalt is dat dit telkens uitspraken zijn waarbij het cassatieberoep zich richt tegen een uitspraak van het Hof Amsterdam.

2.

Het Hof heeft in deze uitspraken steeds de koppeling gemaakt tussen artikel 9 lid 3 Opiumwet en artikel 8 van de Politiewet 1993. Eerst wordt verwezen naar de vordering tot uitlevering ex artikel 9 lid 3 Opiumwet van verdovende middelen in de betreffende casus. Vervolgens maakt de weigerende verdachte zich schuldig aan artikel 184 Sr, zo wordt overwogen. Tot slot wordt met verwijzing naar artikel 8 van de Politiewet 1993 het gehanteerde geweld goedgekeurd ‘mede gelet op’ of ‘mede gezien’ het gevaar voor verdachte zelf bij het doorslikken van een hoeveelheid bolletjes met kennelijk verdovende middelen. Het geweld is proportioneel en voldoet aan de vereisten van subsidiariteit, zo concludeert het Hof in deze twee uitspraken.

3.

In onderhavige zaak heeft het Hof deze standaardoverweging gekopieerd, met weglating van het gedeelte over artikel 9 lid 3 Opiumwet en artikel 184 Sr. Per ongeluk is ook artikel 8 van de Politiewet 1993 geknipt en geplakt in de uitspraak. Ten tijde van het tenlastegelegde was artikel 7 van de Politiewet 2012 immers al vijf jaar van toepassing. Belangrijker is dat het Hof in onderhavige zaak het strotten legitimeert louter met verwijzing naar de Politiewet.

4.

Hierdoor kon het Hof over de hobbel van artikel 9 lid 3 Opiumwet heenstappen. Dit artikel was immers niet van toepassing, nu niet eerst was gevorderd om uitlevering van wat zich in de mond van cliënt bevond en er, in de ogen van de verdediging, geen redelijk vermoeden van schuld was.

5.

De enkele vaststelling dat cliënt iets aan het kauwen zou zijn, levert geen redelijk vermoeden van schuld op ter zake een Opiumwet-feit. Je zou zelfs kunnen bepleiten dat dit een contra-indicatie is voor de aanname dat het om drugs gaat. Het is namelijk niet zonder gevaar om op bolletjes verdovende middelen te kauwen.

6.

Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het strotten van een persoon louter kan worden gebaseerd op de Politiewet, zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de vraag of er een redelijk vermoeden van schuld is en of er eerst een vordering tot uitlevering is gedaan als bedoeld in artikel 9 lid 3 van de Opiumwet. Het Hof heeft dit oordeel althans onvoldoende gemotiveerd. In afwijking van het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, dat door het ontbreken van een vordering tot uitlevering niet voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit1., heeft het Hof nagelaten hierop gemotiveerd te reageren. Dit klemt te meer nu ook artikel 7 lid 1 van de Politiewet stelt dat aan het gebruik van geweld zo mogelijk een waarschuwing voorafgaat.

7.

Daarnaast is het oordeel van het Hof dat het welzijn van de verdachte het strotten zelfstandig legitimeert onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Daarbij sluit ik mij geheel aan bij de conclusie van A-G mr. Knigge bij HR 12 januari 2010, NJ 2010, 177, punt 19. Knigge citeert in zijn conclusie Elzinga, Van Rest en De Valk: ‘De politionele hulpverlening geschiedt op basis van vrijwilligheid; wil de burger geholpen worden, dan verleent de politie zo nodig hulp. Wil hij zijn eigen boontjes doppen, dan is er voor de politie geen taak. Hulpverlening schaadt of dwingt niet’.2.

8.

Daarbij wijs ik ook op de noot bij ditzelfde arrest van mr. Buruma: Uiteraard moet het gebruik van geweld door de politie zorgvuldig worden bezien in het licht van het beoogde doel, de kracht van de aanwijzingendie ten grondslag liggen aan dat doel (bijv. van de verdenking), de urgentie van daadwerkelijk optreden (is uitstel mogelijk?), de mogelijkheid om anders op te treden, de mate van het geweld en de gevolgen ervan voor betrokkene, en de te verwachten gevolgen van het optreden in de context (escalatie?). Ook Buruma erkent dat de mate van verdenking wel degelijk een rol speelt bij het inzetten van politiegeweld.

9.

Cliënt heeft belang bij de behandeling van zijn cassatieberoep. Als het middel gegrond wordt verklaard heeft cliënt de mogelijkheid om alsnog te worden vrijgesproken (bewijsuitsluiting) dan wel zijn straf verminderd te zien, met toepassing van artikel 359a Sv.

Amsterdam, 28 januari 2019

Raadsman

R.C. Fransen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.