HR, 12-01-2010, nr. 08/00282

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 december 2007 wegens ‘eendaadse samenloop van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren en heeft het Hof een monster bevattende cocaïne aan het verkeer onttrokken.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens de verdachte heeft mr. T.N. van Riel, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof, door te oordelen dat geen sprake was van een onderzoek aan het lichaam in de zin van art. 56 Sv, het verweer dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen op onjuiste of onbegrijpelijke gronden heeft verworpen. In het verlengde hiervan klaagt het tweede middel dat het Hof heeft nagelaten gemotiveerd te beslissen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het onderzoek aan het lichaam van verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden, nu de betrokken verbalisant daartoe, gelet op art. 56 Sv en art. 9 lid 2 Opiumwet, niet bevoegd was. Ik zal de middelen hierna gezamenlijk bespreken.

Het Hof heeft het in de middelen bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer als bewijsmiddel opgenomen het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren die de verdachte hebben aangehouden. Dat proces-verbaal luidt als volgt:

Centraal staan de artikelen 9, tweede en derde lid, Opiumwet, 56, eerste lid, Sv en art. 8, eerste lid, Politiewet 1993. Sinds 1 maart 2002,1. dus ook ten tijde van de ontdekking van het bewezenverklaarde feit op 16 oktober 2006,2. luiden het tweede en derde lid van art. 9 Opiumwet als volgt:

Vóór 1 maart 2002 kende het tweede lid van art. 9 Opiumwet opsporingsambtenaren ook de bevoegdheid toe verdachten — tegen wie ernstige bezwaren bestonden — aan hun lichaam te onderzoeken. Het onderzoek aan het lichaam zoals dat vóór de wetswijziging (van 1 maart 2002) in de Opiumwet was geregeld, is nu geregeld in de algemene regeling van art. 56, eerste lid, Sv. Dat artikel luidt:

Belangrijk verschil is dus dat opsporingsambtenaren op grond van art. 9 lid 2 Opiumwet (oud) zelf bevoegd waren tot het uitvoeren van een onderzoek aan het lichaam, terwijl een dergelijk onderzoek thans slechts — krachtens art. 56 lid 1 Sv — kan worden opgedragen door de (hulp-) officier van justitie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ‘onderzoek aan het lichaam’ in de zin van art. 56 lid 1 Sv omvat ‘het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het lichaam, behoudens het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam.’ Hieronder valt ook het doen openen van de mondholte, het inspecteren van de neusholte en de oren en het van buiten af schouwen of zich daarin voorwerpen bevinden. 3. Indien dit het geval is, kunnen zij in beslag worden genomen, mits de voorwerpen zonder het gebruik van hulpmiddelen eenvoudig kunnen worden verwijderd.4. Het onderzoek aan het lichaam in de zin van art. 56, eerste lid, Sv zal primair zijn gericht op het verkrijgen van materiaal dat nadere opheldering kan verschaffen over het strafbare feit waarmee de aangehouden verdachte in verband wordt gebracht.

Artikel 8, eerste lid, Politiewet 1993 luidt als volgt:

Uit deze bepaling vloeit voort dat het geweldsgebruik van de politie aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit moet voldoen. Het beoogde doel moet dus niet op een andere, niet of minder gewelddadige manier kunnen worden bereikt en het toegepaste geweld moet in redelijke verhouding staan tot het beoogde doel.

Dan kom ik nu toe aan de vraag of het Hof — zoals het eerste middel betoogt — van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat het optreden van de verbalisanten moet worden aangemerkt als handelen ter effectuering van een bevel tot uitlevering van verdovende middelen in de zin van art. 9, lid 3, Opiumwet en niet als het instellen van een onderzoek aan het lichaam in de zin van art. 56 Sv.

Ik stel voorop dat voor de vraag of in gevallen als de onderhavige sprake is van een onderzoek aan het lichaam niet ter zake doet of de desbetreffende opsporingsambtenaren al dan niet reeds door voorafgaande waarneming hebben vastgesteld dat de verdachte drugs in zijn mond verborgen houdt.5. De wetenschap van de opsporingsambtenaar maakt de inbreuk op de lichamelijke integriteit er niet minder op. Zo levert ‘rectaal fouilleren’ naar geldend recht een onderzoek in het lichaam op, ongeacht de vraag of de opsporingsambtenaren vooraf slechts vermoedden dan wel zeker wisten dat de verdachte drugs in zijn anus had gestopt.6. Dit voorbeeld laat zien dat het onderzoek in het lichaam — en hetzelfde geldt voor het onderzoek aan het lichaam — doorgaans niet alleen ten doel heeft om vast te stellen of zich drugs in de desbetreffende lichaamsopening bevinden, maar ook en vooral om, als dat het geval blijkt te zijn, die drugs in beslag te nemen. Als in een concreet geval het doel van de opsporingsambtenaar enkel zou zijn om vast te stellen of de verdachte drugs in zijn mond heeft, dan is de inspectie van de mondholte overbodig — en daarom wellicht onrechtmatig — als de opsporingsambtenaar dit vooraf al op grond van zijn waarnemingen heeft vastgesteld. De wetenschap van de verbalisant raakt dus aan de rechtmatigheid van het ingestelde onderzoek, niet aan de vraag of dat onderzoek moet worden aangemerkt als een onderzoek aan het lichaam.

Ter ondersteuning van zijn betoog, dat het hier gaat om een onderzoek aan het lichaam, verwijst de steller van de middelen onder meer naar HR 17 februari 2004 (LJN: AO1712). In die zaak was art. 9 lid 2 Opiumwet (oud) nog van toepassing; opsporingsambtenaren waren dus zelf bevoegd tot het instellen van een onderzoek aan het lichaam. Het ging in dat arrest over een drugsdealer die zich met bolletjes in zijn mond bevond op Amsterdam CS te midden van verslaafden. Hij dreigde die bolletjes door te slikken, toen agenten hem aanspraken en hem verzochten de bolletjes uit te spugen. Hij probeerde ook weg te rennen. Eén van de agenten wilde hem daarop bij zijn keel grijpen om te voorkomen dat hij de bolletjes zou doorslikken. De verdachte werd wegens wederspannigheid veroordeeld. Het oordeel van het Hof, dat hier sprake was van ernstige bezwaren in de zin van art. 9 lid 2 Opiumwet (oud) die een onderzoek aan het lichaam van verdachte rechtvaardigden en dat de opsporingsambtenaren onder de geschetste omstandigheden geweld mochten toepassen, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.

De steller van het middel verliest uit het oog dat het Hof in de bedoelde zaak de verklaringen van de verbalisanten kennelijk aldus heeft opgevat dat zij overgingen tot een onderzoek aan het lichaam en dat zij met dat doel de verdachte bij zijn keel hebben gegrepen. Uitgaande van die feitelijke vaststelling kon het Hof oordelen dat het ‘strotten’ van de verdachte gepast geweld opleverde waartoe de verbalisanten op grond van art 9 (oud) Opiumwet in verbinding met art. 8 Politiewet 1993 bevoegd waren. Uit het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak volgt dus bepaald niet dat steeds sprake is van een onderzoek aan het lichaam als een verdachte door een opsporingsambtenaar bij de keel wordt gegrepen. Het ‘strotten’ kan met andere woorden ook met een ander doel plaatsvinden dan het faciliteren van een onderzoek van de mondholte.

Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt niet dat de opsporingsambtenaren zijn overgegaan tot een manuele of visuele inspectie van verdachtes mondholte. Daaruit blijkt evenmin dat zij de keel van verdachte omklemden teneinde een dergelijke inspectie mogelijk te maken. Wel blijkt daaruit dat zij de verdachte, nadat diens keel was omklemd, nogmaals bevalen de drugs uit te spuwen, hetgeen de verdachte ook deed. Gelet op een en ander is het feitelijke oordeel van het Hof dat het doel van het toegepaste geweld was te bewerkstelligen dat de drugs werden uitgeleverd, niet onbegrijpelijk.

Voor zover het eerste middel opkomt tegen dit feitelijke oordeel van het Hof, faalt het derhalve. Hieruit volgt dat het tweede middel eveneens faalt. Nu het Hof kon oordelen dat van een onderzoek aan het lichaam geen sprake was, is de vraag of sprake was van een rechtmatig onderzoek aan het lichaam niet aan de orde.

Opmerkelijk is dat de middelen niet, althans niet met zoveel woorden, erover klagen dat het kennelijke oordeel van het Hof dat de opsporingsambtenaren bevoegd waren om de naleving van het door hen gegeven bevel met geweld af te dwingen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Ik ben geneigd daarover heen te stappen en deze klacht in te lezen in het eerste middel, dat er in algemene termen over klaagt dat het beroep op onrechtmatige bewijsgaring op onjuiste dan wel onbegrijpelijke gronden is verworpen.

Voor zover het welwillend gelezen eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verbalisanten bevoegd waren om de naleving van het bevel tot uitlevering met geweld af te dwingen, is het mijns inziens gegrond. De bevoegdheid om de uitlevering te vorderen van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, impliceert niet de bevoegdheid om, als aan het bevel geen gevolg wordt gegeven, de naleving van de vordering met geweld af te dwingen of de inbeslagneming op andere wijze te realiseren. Meer in het algemeen geldt dat een medewerkingsverplichting niet meebrengt dat medewerking mag worden afgedwongen. Zo impliceert de in art. 163 lid 5 WVW 1994 gegeven bevoegdheid om te bevelen dat de bestuurder zich aan een bloedonderzoek onderwerpt, niet de bevoegdheid om, ingeval van weigering, de bestuurder met geweld te dwingen een dergelijk bloedonderzoek te dulden. Zo ook impliceert de bevoegdheid die opsporingsambtenaren hebben om op grond van art. 9 lid 3 Opiumwet de uitlevering te vorderen van drugs die de verdachte naar zij menen te weten in zijn woning heeft verstopt, niet de bevoegdheid om, als aan het bevel geen gevolg wordt gegeven, de woning te doorzoeken. Die doorzoeking is in beginsel voorbehouden aan de rechter-commissaris. Ik teken daarbij aan dat de bevoegdheid om medewerking te bevelen in zoverre een minder ingrijpend dwangmiddel oplevert dat de wil van de betrokkene daarbij tot op zekere hoogte wordt gerespecteerd. De bestuurder die bevolen wordt zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek, heeft de feitelijke vrijheid om zijn medewerking te weigeren en heeft het aldus in zijn macht om de aantasting van zijn lichamelijke integriteit te voorkomen. In dit licht is het ook volkomen rationeel dat de bevoegdheid om de uitlevering van voorwerpen te vorderen in onze wetgeving ruimhartig aan opsporingsambtenaren is toebedeeld, ongeacht of die voorwerpen zich in een woning bevinden of niet, terwijl de bevoegdheid om woningen te doorzoeken in beginsel alleen toekomt aan de rechter-commissaris. Het bevel tot uitlevering maakt geen inbreuk op het huisrecht, de doorzoeking doet dat wel. De opvatting dat de bevoegdheid om de uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te vorderen de opsporingsambtenaren een vrijbrief geeft om de nagestreefde inbeslagneming hoe dan ook te realiseren, verdraagt zich kortom niet met het systeem van de wettelijke regeling van de dwangmiddelen.

Ik heb mij nog afgevraagd of de bevoegdheid om de verdachte te ‘strotten’ in casu gevonden kan worden in het gevaar dat het doorslikken van de bolletjes voor de verdachte zelf opleverde. Het Hof wijst min of meer terloops op dat gevaar, zodat het maar de vraag is of het Hof daarmee feitelijk heeft willen vaststellen dat het optreden van de opsporingsambtenaren mede tot zelfstandig doel had dit gevaar af te wenden. Indien al zou moeten worden aangenomen dat het Hof dat tot uitdrukking heeft willen brengen, is de vraag of het optreden van de opsporingsambtenaren door dat doel kan worden geheiligd. De politie heeft mede tot taak het verlenen van hulp aan hen die dat behoeven. Of dat de politie de bevoegdheid geeft om hulp te verlenen tegen de wil van de hulpbehoevende en dus gepast geweld mag toepassen in het bestwil van de betrokkene, is bepaald geen uitgemaakte zaak. Zo schrijven Elzinga, Van Rest en De Valk: ‘De politionele hulpverlening geschiedt op basis van vrijwilligheid; wil de burger geholpen worden, dan verleent de politie zo nodig hulp. Wil hij zijn eigen boontjes doppen, dan is er voor de politie geen taak. Hulpverlening schaadt of dwingt niet’.7. Zelf zou ik menen dat de politie mag ingrijpen als een burger een poging tot zelfdoding doet en dat zij daartoe gepast geweld mag gebruiken, waarbij ik in het midden wil laten of dergelijk optreden zijn rechtvaardiging vindt in de Politiewet 1993 dan wel in het gemene recht. Voor het overige meen ik evenwel dat de grootst mogelijke terughoudendheid moet worden betracht met het inlezen van bevoegdheden die tegen de burger met een beroep op zijn eigen bestwil worden uitgeoefend. Zo dus het Hof in dit geval geoordeeld mocht hebben dat het ‘strotten’ gerechtvaardigd was vanwege het gevaar dat de verdachte over zich zelf afriep, dan heeft mijns inziens te gelden dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is.

Ik meen derhalve dat het oordeel van het Hof dat van onrechtmatige bewijsgaring geen sprake was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel in elk geval onbegrijpelijk is. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. In het bekende standaardarrest inzake art. 359a Sv (HR 30 maart 2004, LJN: AM2533, NJ 2004, 376, m.nt. YB) heeft de Hoge Raad eisen gesteld aan een beroep op een vormverzuim in de zin van genoemd artikel. Gebreken op dit punt kunnen consequenties hebben voor de toetsing in cassatie.8. Kennisneming van het proces-verbaal van de zitting en de daaraan gehechte pleitnota leert dat de raadsvrouw van de verdachte niet aan de hand van de door de Hoge Raad opgesomde criteria en factoren heeft beredeneerd waarom het door haar gesignaleerde verzuim gesanctioneerd zou moeten worden met bewijsuitsluiting. Ik merk daarbij op dat het niet vanzelf spreekt dat de bevoegdheidsoverschrijding in casu tot bewijsuitsluiting moet leiden. Strafvermindering is ook verdedigbaar. Ik wijs er daarbij op dat de schade die de verdachte in zijn verdediging heeft ondervonden, gerelativeerd wordt door het gegeven dat de inbeslagneming van de drugs anders naar alle waarschijnlijkheid op andere wijze zou zijn geëffectueerd (inevitable discovery argument). Het alternatief dat voor de verbalisanten openstond, was immers om na aanhouding van de verdachte af te wachten tot de bolletjes langs natuurlijke weg weer naar buiten zouden komen. Dat is wat omslachtiger en het duurt wat langer, maar voor de verdedigingspositie van de verdachte maakt het uiteindelijk geen verschil. Misschien mag in dit kader wél meewegen dat de onbevoegde wijze van inbeslagnemen er toe heeft geleid dat de verdachte niet is blootgesteld aan het gevaar dat het inslikken van de drugs voor hem opleverde. In zoverre is hij juist niet benadeeld.

Alles afwegende, meen ik dat de gebreken in het gevoerde verweer er in casu toe moeten leiden dat de klacht niet tot cassatie kan leiden. Het eerste middel faalt dus ook in zoverre.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat beide middelen falen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG