HR, 17-02-2004, nr. 01118/03

HR, 17-02-2004, nr. 01118/03

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 17‑02‑2004

Mr Jörg

Partij(en)

Nr. 01118/03

Mr Jörg

Zitting 6 januari 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Bij arrest van 11 december 2002 van het gerechtshof te Amsterdam is verzoeker wegens wederspannigheid veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken en een geldboete van € 200.

2.

Namens verzoeker heeft mr G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de politiefunctionarissen niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren toen zij ter uitvoering van onderzoek aan het lichaam verzoeker bij de keel grepen. Het doet daartoe een beroep op een overweging van datzelfde hof in andere samenstelling. Volgens de beslissing in die zaak (hof Amsterdam 28 augustus 2002, NbSr 2003, 65) ontbreekt voor het bij de keel grijpen een expliciete wettelijke grondslag en is het - indien gebaseerd op de Politiewet - geen geëigend middel; de subsidiariteit ontbreekt.

4.

Ter zitting van het hof op 11 december 2002 heeft de toenmalige raadsvrouw aangevoerd dat er voor het op grond van art. 9 Opiumwet uitgevoerde onderzoek aan lichaam en kleding geen ernstige bezwaren bestonden, en dat het tegen de verdachte toegepaste geweld (bij de keel grijpen en de lange wapenstok hanteren) disproportioneel was.

5.

Het hof heeft daaromtrent als volgt overwogen:

"Gelet op de in het tweede bewijsmiddel vermelde feiten en omstandigheden kon bij de politiebeambten Raat en Vanenburg ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van art. 2 van de Opiumwet bestaan. Personen die aan Raat en Vanenburg bekend waren als verslaafden, wilden kennelijk geld aan de verdachte geven op een locatie die bekend staat als plaats waar verdovende middelen worden verhandeld. De verdachte gaf deze personen kennelijk aan dat zij weg moesten gaan toen hij de in uniform geklede politiebeambten zag. Raat zag, toen hij de verdachte aansprak, dat deze in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes had, een onder dealers gebruikelijke wijze van bewaren van verdovende middelen die bestemd zijn voor de verkoop. Op grond van deze omstandigheden bestonden tegen de verdachte ernstige bezwaren die een onderzoek aan lichaam en kleding van de verdachte rechtvaardigden.1. Toen vervolgens de indruk bestond dat de verdachte de bolletjes wilde doorslikken, mocht Raat de verdachte bij de keel vastpakken teneinde het doorslikken te voorkomen. Niet aannemelijk is geworden dat Raat en Vanenburg, gelet op hetgeen is gerelateerd in genoemd proces-verbaal en in de zich eveneens bij de gedingstukken bevindende rapportage geweldsaanwending nr. 1999195822-3 omtrent de toedracht en het verzet van de verdachte, daarbij meer geweld hebben toegepast dan nodig was teneinde het onderzoek te kunnen uitvoeren.

Het verweer wordt dan ook verworpen."

6.

Anders dan in het arrest van het hof waarop het cassatiemiddel zich beroept (het 'augustus-hof') heeft hier het hof wèl ernstige bezwaren tegen verzoeker aangenomen. Het augustus-hof had zelfs geen redelijk vermoeden van schuld aangenomen. De gebezigde overweging werd ten overvloede gegeven; het arrest berust er dus niet op.

7.

Volgens het arrest van Uw Raad van 8 november 1988, NJ 1989, NJ 1989, 667, m.nt. Sch; AA 1989, p. 780 m.nt. A.H.J. Swart omvatte onderzoek aan het lichaam ook onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Dat ging de wetgever iets te ver, die (bij Wet van 1 november 2001, Stb. 532, i.w.t. 1 maart 2002) onderscheid gemaakt heeft tussen onderzoek aan en in het lichaam, en waarbij onder onderzoek in het lichaam wordt beschouwd het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam, en inwendig manueel onderzoek van alle openingen en holten. Hoe dit ook zij: het schouwen van de mondholte zoals in casu, is onderzoek aan het lichaam. Daartoe waren opsporingsambtenaren destijds bevoegd bij ernstige bezwaren ter zake van een Opiumwetmisdrijf.

8.

Blijkens bewijsmiddel 2 heeft verbalisant Raat, toen hij zag dat verzoeker in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes bewaarde, verzoeker verzocht zijn mond te openen en "hetgeen hij in zijn mond bewaarde uit te spuwen." Volgens het derde lid van het destijds geldende art. 9 Ow was de opsporingsambtenaar bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en tot het vorderen van uitlevering daarvan. Onmiskenbaar heeft Raat van deze laatste bevoegdheid gebruik gemaakt.

9.

Verzoeker heeft echter niet aan die vordering voldaan. Integendeel, hij begon hevig slikkende bewegingen te maken en weg te rennen. Raat wilde vervolgens verzoeker beletten de sporen van het vermoedelijk door verzoeker begane Opiumwetmisdrijf uit te wissen door hem zodanig bij de keel te pakken dat het doorslikken van verdovende middelen zou worden voorkomen. De reactie van Raat was derhalve een antwoord op de overtreding van verzoeker van het bepaalde in art. 184 Sr, strafbaarstellende het opzettelijk niet voldoen aan een krachtens wettelijk voorschrift gedane vordering van een bevoegde ambtenaar.

10.

Art. 8, eerste lid van de Politiewet verklaart de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.

11.

Het geweldsgebruik van de politie moet aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldoen. Het beoogde doel moet dus niet op een andere, niet of minder gewelddadige manier kunnen worden bereikt en het toegepaste geweld moet in redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. In de uitspraak van het augustus-hof draaide het om de vraag of het vinden van "aanknopingspunten voor de substantiëring van een redelijk vermoeden van schuld" het bij de keel grijpen toeliet in proportionele en subsidiaire zin. In de onderhavige zaak echter was het redelijk vermoeden van schuld niet alleen reeds 'gesubstantieerd', maar zelfs geëvolueerd tot ernstige bewaren. Dat brengt mee dat het met het vastgrijpen beoogde doel - bewijs van een waarschijnlijk gepleegd strafbaar feit verzamelen - zwaardere middelen toestaat dan het doel: bewijs voor een vermoeden verzamelen. Om in abstracto het bij de keel vastpakken uit te sluiten als toelaatbare feitelijke handeling die een politiefunctionaris mag verrichten teneinde bij ernstige bezwaren het verloren gaan van bewijs te verhinderen in een situatie waarin iemand verplicht is aan die bewijslevering mee te werken (vordering tot uitlevering), zou mij iets te ver gaan. Uiteraard zal de politiefunctionaris met zijn handeling het leven van de betrokkene niet in gevaar mogen brengen - dat zou disproportioneel zijn gelet op de ernst van het feit - maar daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Dat het verkieslijker en minder riskant zou zijn om een operatiekamer in gereedheid te brengen ten einde verzoekers maag te openen en de plastic bolletjes te verwijderen kan ik niet inzien.

12.

Aangezien naar mijn oordeel onmiddellijke optreden van de politiefunctionarissen geboden was ten einde het intreden van het dreigende gevolg van de averechtse reactie van verzoeker op de vordering tot uitlevering te verhinderen, en de gekozen handeling daarvoor adequaat was, en voorts niet onevenredig aan het te bereiken doel, meen ik dat de ambtenaren in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren, zodat het verzet daartegen onrechtmatig was, en het gebruik van de lange wapenstok om dàt verzet te breken toegestaan.

13.

De overwegingen van hof dat verbalisanten verzoeker bij de keel mochten vastpakken en dat niet aannemelijk is geworden dat daarbij èn contra het verzet van verzoeker meer geweld is toegepast dan nodig was, getuigen derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk.

14.

Het middel faalt dus.

15.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

16.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 17‑02‑2004

Inhoudsindicatie

Wederspannigheid door drugsdealer met bolletjes in mond die door verbalisanten bij de keel wordt gegrepen. 's Hofs oordelen dat (1) tegen verdachte ernstige bezwaren bestonden ex art. 9 lid 3 (oud) Opiumwet die een onderzoek aan het lichaam rechtvaardigden en (2) dat de verbalisanten onder de vastgestelde omstandigheden het bedoelde geweld mochten toepassen, zijn onjuist noch onbegrijpelijk.

Partij(en)

17 februari 2004

Strafkamer

nr. 01118/03

SG/DAT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 december 2002, nummer 23/003661-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 13 april 2000 - de verdachte ter zake van "wederspannigheid" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een geldboete van tweehonderd euro, subsidiair vier dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel behelst de klacht dat het Hof het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de opsporingsambtenaren niet handelden in de rechtmatige uitoefening van hun bediening toen zij, ter uitvoering van een onderzoek aan het lichaam, de verdachte bij de keel grepen, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

3.2.

Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 31 juli 1999 te Amsterdam toen de aldaar dienstdoende N. Raat en H.R. Vanenburg, respectievelijk hoofdagent en agent van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland, verdachte op verdenking van het gepleegd hebben van een bij de Opiumwet als misdrijf strafbaar gesteld feit, wilden onderwerpen aan een onderzoek aan het lichaam en de kleding en hem daartoe hadden vastgegrepen teneinde dat onderzoek in te stellen en te voorkomen dat hij, verdachte verdovende middelen zou doorslikken, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig die Vanenburg tegen diens gezicht te slaan en tegen diens been te schoppen."

3.3.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw heeft betoogd dat N. Raat en H.R. Vanenburg niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening waren toen zij de verdachte wilden onderwerpen aan een onderzoek aan het lichaam en de kleding en dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er geen ernstige bezwaren bestonden op grond waarvan een dergelijk onderzoek op grond van artikel 9 van de Opiumwet was gerechtvaardigd. Voorts stelt de raadsvrouw dat het door genoemde politiebeambten tegen de verdachte toegepaste geweld (het bij de keel van de verdachte vastgrijpen en het gebruik van een lange wapenstok) bij gelegenheid van het instellen van het onderzoek aan lichaam en kleding disproportioneel was.

Daaromtrent overweegt het hof het volgende.

Gelet op de in het tweede bewijsmiddel vermelde feiten en omstandigheden kon bij de politiebeambten Raat en Vanenburg ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 2 van de Opiumwet bestaan. Personen die aan Raat en Vanenburg bekend waren als verslaafden, wilden kennelijk geld aan de verdachte geven op een

locatie die bekend staat als plaats waar verdovende middelen worden verhandeld. De verdachte gaf deze personen kennelijk aan dat zij weg moesten gaan toen hij de in uniform geklede politiebeambten zag. Raat zag, toen hij de verdachte aansprak, dat deze in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes had, een onder dealers gebruikelijke wijze van bewaren van verdovende middelen die bestemd zijn voor de verkoop. Op grond van deze omstandigheden bestonden tegen de verdachte ernstige bezwaren die een onderzoek aan kleding en lichaam van de verdachte rechtvaardigden. Toen vervolgens de indruk bestond dat de verdachte de bolletjes wilde doorslikken, mocht Raat de verdachte bij de keel vastpakken teneinde het doorslikken te voorkomen. Niet aannemelijk is geworden dat Raat en Vanenburg, gelet op hetgeen is gerelateerd in genoemd proces-verbaal en in de zich eveneens bij de gedingstukken bevindende rapportage geweldsaanwending nr. 1999195822-3 omtrent de toedracht en het verzet van de verdachte, daarbij meer geweld hebben toegepast dan nodig was teneinde het onderzoek te kunnen uitvoeren.

Het verweer wordt dan ook verworpen."

3.4.

In de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer als bewijsmiddel opgenomen een door N. Raat en H.R. Vanenburg, hoofdagent en agent van politie, regiokorps Amsterdam-Amstelland, op 31 juli 1999 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Dit proces-verbaal houdt, voorzover hier van belang, als relaas van verbalisanten dan wel een van hen het volgende in:

"Op 31 juli 1999 bovenden wij ons in uniform gekleed en met voetsurveillance belast in het Centraal Station te Amsterdam, gelegen aan het Stationsplein. Het is ons bekend dat er in en rond het Centraal Station veelvuldig verdovende middelen, als bedoeld op Lijst I van de Opiumwet worden gebruikt en verhandeld. Deze locatie maakt deel uit van Noodgebied politiedistrict 3, aangewezen door de Burgemeester van Amsterdam. In dit noodgebied wordt de openbare orde voortdurend verstoord door met name harddrugsverslaafden en harddrugsdealers. Deze ordeverstoringen bestaan onder meer uit de handel in en het gebruik van harddrugs. Wij zijn gedurende onze diensttijd bekend geworden met de werkwijzen en het werkgebied van harddrugdealers en harddrugsverslaafden. De straathandel in verdovende middelen in district 3 wordt gekenmerkt door het verkopen van zogenoemde bolletjes harddrugs ter grootte van een erwt, bestaande uit in plastic verpakte hoeveelheden van ongeveer 0,1 tot 0,2 gram heroïne, cocaïne of crack. De dealer bewaart deze bolletjes harddrugs vaak in zijn handpalm of in zijn mond om bij betrapping door de politie deze snel te kunnen doorslikken teneinde bewijs weg te maken.

Wij zagen in het Centraal Station een negroïde man staan die wij herkenden als een handelaar in verdovende middelen. Deze man gaf later op te zijn genaamd [verdachte]. Wij zagen dat hij te midden van een aantal ons bekende verslaafde personen stond en dat hij diverse malen door deze personen werd aangesproken. Wij zagen dat een aantal van deze verslaafden in hun hand geld vast hadden en dit in de richting van [verdachte] staken, kennelijk met de bedoeling het geld aan hem te overhandigen. Wij zagen dat [verdachte] bij het zien van ons, verbalisanten, in de richting van de verslaafden gebaarde dat zij bij hem weg moesten gaan. Wij zagen dat [verdachte] wegliep. Wij hervatten onze surveillance door het Centraal Station.

Na enige tijd zagen wij dat [verdachte] naast de hoofdingang van het Centraal Station stond. Ik, Raat, sprak [verdachte] aan en vroeg hem wat hij aan het doen was in het Centraal Station. Ik zag dat [verdachte], voordat hij mij antwoordde, kennelijk met zijn tong bewegingen binnen in zijn mond maakte. Ik zag op het moment dat [verdachte] mij antwoordde dat hij in zijn mond een aantal kleine plastic bolletjes bewaarde. Daar ik door het zien van de kleine plastic bolletjes en door voormelde waarnemingen het vermoeden had dat [verdachte] zich bezig hield met het verkopen van verdovende middelen, stelde ik op grond van artikel 9 van de Opiumwet een onderzoek in aan de kleding en het lichaam van [verdachte]. Ik verzocht [verdachte] zijn mond te openen en hetgeen hij in zijn mond bewaarde uit te spuwen.

Wij zagen vervolgens dat [verdachte] hevig slikkende bewegingen maakte, kennelijk met de bedoeling hetgeen hij in zijn mond bewaarde door te slikken. Wij zagen dat [verdachte] trachtte weg te rennen. Toen ik, Vanenburg, [verdachte] bij zijn keel wilde pakken teneinde het doorslikken van eventuele verdovende middelen te voorkomen, zagen wij dat [verdachte] zich tegen ons ging verzetten. Wij zagen dat [verdachte] zich tegen het onderzoek op grond van de Opiumwet verzette.

Wij zagen dat [verdachte] hevig met zijn handen en armen in de richting van mij, Vanenburg, sloeg. Ik, Vanenburg, voelde dat één van de in mijn richting gegeven slagen van [verdachte] mij schampte op mijn linkeroog. Wij zagen dat [verdachte] tijdens het slaan nog steeds hevig slikkende bewegingen maakte. Wij zagen dat [verdachte] zijn rechtervoet kennelijk opzettelijk en met enige kracht tegen mijn, Vanenburgs, rechterscheenbeen plaatste. Ik, Vanenburg, voelde direct hierna een hevige pijnscheut in mijn rechterscheenbeen. Ik, Raat, zag dat Vanenburg werd geschopt door [verdachte] en dat direct hierna het gezicht van Vanenburg verkrampte. Wij hielden [verdachte] aan ter zake van overtreding van artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht."

3.5.

Art. 9 Opiumwet, zoals dat gold ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, houdt het volgende in:

"1. De opsporingsambtenaren hebben

(...)

2. Zij zijn bevoegd een persoon verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze aan lichaam en kleding te onderzoeken.
3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen."

3.6.

Art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 luidt als volgt:

"De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf."

3.7.

Uit het onder 3.4 weergegeven bewijsmiddel blijkt, voorzover hier van belang, dat:

(i)

de verdachte zich in een gebied bevond waar veelvuldig verdovende middelen werden gebruikt en verhandeld, en dat gebied door de burgemeester van Amsterdam was aangewezen als noodgebied;

(ii)

het de verbalisanten ambtshalve bekend was dat de verdachte handelde in verdovende middelen;

(iii)

de verdachte zich ophield te midden van een de verbalisanten ambtshalve bekende groep drugsverslaafden;

(iv)

een aantal van deze drugsverslaafden geld in de hand had, kennelijk met de bedoeling dit aan de verdachte te overhandigen;

(v)

de verdachte bij het zien van de verbalisanten naar de drugsverslaafden gebaarde dat zij bij hem weg moesten gaan en vervolgens zelf wegliep;

(vi)

de verdachte toen de verbalisanten hem aanspraken met zijn tong bewegingen in zijn mond maakte;

(vii)

de verbalisanten waarnamen dat de verdachte een aantal kleine bolletjes in zijn mond bewaarde;

(viii)

dit een de verbalisanten bekende manier van het bewaren van harddrugs is;

(ix)

toen de verbalisanten, overeenkomstig de hun op grond van art. 9, derde lid, (oud) Opiumwet toekomende bevoegdheid, de verdachte verzochten om zijn mond te openen en hetgeen hij daarin bewaarde uit te spuwen, hij hevig slikkende bewegingen begon te maken en trachtte weg te rennen;

(x)

toen één van de verbalisanten de verdachte bij zijn keel trachtte te pakken teneinde het doorslikken van zijn mondinhoud te voorkomen, de verdachte zich met geweld verzette.

3.8.

In aanmerking genomen de hiervoor weergegeven omstandigheden geeft 's Hofs oordeel dat tegen de verdachte ernstige bezwaren bestonden in de zin van art. 9, tweede lid, (oud) Opiumwet, die een onderzoek aan het lichaam van de verdachte rechtvaardigden, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Ook 's Hofs oordeel dat de verbalisanten onder de vastgestelde omstandigheden het bedoelde geweld mochten toepassen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

3.9.

Daarom faalt het middel.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 17 februari 2004.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.