HR, 07-09-2004, nr. 01852/03

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven, verbod meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf.

Namens verdachte heeft mrs. J.L.A.M. le Cocq-d'Armandville en J.Y. Taekema, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het Hof art. 9, tweede lid, Opiumwet heeft geschonden door te oordelen dat het onderzoek door de verbalisanten aan het lichaam van de verdachte, te weten het openen van de gesloten vuist van de verdachte, rechtmatig was.

Het arrest van het Hof houdt het volgende in:

Het lijkt erop dat het verweer zoals ter terechtzitting gevoerd en het middel verschillen. Het verweer stelde dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld toen de verdachte werd gefouilleerd, het middel dat het openen van de vuist van de verdachte onrechtmatig was.

Zo gezien kan het middel reeds daarom niet slagen omdat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op het onrechtmatig verkregen zijn van bewijsmateriaal. Een dergelijk beroep vergt immers een onderzoek van feitelijke aard waartoe in de cassatieprocedure geen gelegenheid bestaat. Niettemin zal ik nagaan of hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de verkrijging van het bewijsmateriaal de toets aan de wet kan doorstaan.

Het Hof heeft tot het bewijs gebezigd het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren die de verdachte hebben aangehouden. Dat luidt:

Art. 9, tweede lid, Opiumwet luidde tot en met 28 februari 2002 als volgt:

Sinds 1 maart 2002, dus ook ten tijde van de ontdekking van het bewezenverklaarde feit op 2 augustus 2002, luidt lid 2 van artikel 9 Opiumwet:

Het onderzoek aan het lichaam zoals dat voor de inwerkingtreding van deze wet was geregeld in de Opiumwet, is nu geregeld in de algemene regeling van art. 56 Sv.1. Dat artikel luidt:

De steller van het middel merkt op dat de verwijzing van het Hof naar art. 9 lid 2 Opiumwet mogelijk moet worden begrepen als een verwijzing naar art. 9 lid 2 oud Opiumwet, dus de bepaling die ten tijde van de gewraakte opsporingshandeling niet van toepassing was. Ik zou nog verdere willen gaan. Mijns inziens kan de overweging van het Hof alleen worden begrepen als het Hof het oog had op art. 9 lid 2 oud Opiumwet. Het openen van de vuist kan immers moeilijk als onderzoek aan de kleding worden gezien. Daarbij merk ik op dat het Hof wel spreekt van een onderzoek aan de kleding van verdachte maar dat deze opmerking in het licht van het door het Hof voor het bewijs gebezigde proces-verbaal als hier onder 7 aangehaald kennelijk aldus moet worden begrepen dat dit onderzoek wel is aangekondigd voordat verdachtes vuist werd opengebroken maar dat het pas nadien heeft plaatsgehad. De vraag is nu of het Hof het openen van de vuist heeft kunnen aanmerken als onderzoek aan het lichaam, zoals volgens het middel het geval is. Dan immers zouden de opsporingsambtenaren, die kennelijk geen hulpofficier van justitie waren, niet tot het openen van de vuist bevoegd zijn geweest.

De wet die tot genoemde wetswijziging heeft geleid is de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen (Stb. 2001, 532). Deze wet is op 1 maart 2002 in werking getreden.2. Deze wet beoogde onder meer het onderzoek aan en in het lichaam te herzien en uit te breiden.3. Het wetsvoorstel is grotendeels gebaseerd op het rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam onder voorzitterschap van mijn voormalig ambtgenoot mr. L.C.M. Meijers.

De wetsgeschiedenis die tot de invoering van dit het huidige art. 56 Sv heeft geleid, houdt onder meer in:

Het middel roept de vraag op of in casu het openen van een vuist valt onder onderzoek aan de kleding of onderzoek aan het lichaam. Daarbij merk ik op dat uit de vaststellingen van het Hof niet valt op te maken dat de verdachte een handschoen droeg. Ik ga er vanuit dat dat inderdaad niet het geval was nu daar niet over wordt gesproken en een en ander plaats vond op 8 augustus 2002, een zomerdag waarvan de ervaring leert dat men daarop geen handschoenen draagt of het moet zijn ter zake van enige bijzondere gelegenheid als een huwelijk.

Mols omschrijft onderzoek aan het lichaam als visitatie.5. Volgens het rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam6. is van onderzoek aan het lichaam sprake indien het onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte.7. Voorts wordt gemeld, dat het omvat het uitwendig schouwen van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam met uitzondering van die van het onderlichaam.8.

Enkele buitenlandse rechtsstelsel laten het volgende zien.9.

In Denemarken wordt onder onderzoek aan het lichaam verstaan visitatie aan de buitenkant van het lichaam, zoals - als minst vergaande vorm - het pure bekijken van de verdachte, waaronder begrepen het nemen van maten, het wegen en het bekijken van handpalmen. Ook het nemen van foto's, vingerafdrukken of soortgelijke afdrukken en onderzoek aan kleding wordt daaronder begrepen.10.

In België wordt onderscheid gemaakt tussen de fouillering en het onderzoek aan het lichaam. Zo bepaalt art. 28 § 1 van de Wet op het Politieambt dat politieambtenaren een veiligheidsfouillering mogen uitvoeren bij het uitvoeren van hun opdrachten van bestuurlijke politie en om zich ervan te vergewissen dat een persoon geen wapen draagt of enig voorwerp dat gevaarlijk is voor de openbare orde. De tweede alinea van art. 28 § 1 Wet op het Politieambt bepaalt dat een veiligheidsfouillering bestaat uit het betasten van het lichaam en de kleding van de gefouilleerde persoon evenals de controle van de bagage.

Naast de veiligheidsfouillering bestaat de gerechtelijke fouillering die in de tweede paragraaf van art. 28 Wet Politieambt is geregeld. De politieambtenaren kunnen bij het vervullen van hun gerechtelijke opdrachten een gerechtelijke fouillering verrichten van de personen die zij aanhouden en van de personen ten aanzien van wie aanwijzingen bestaan dat zij overtuigingsstukken of bewijsmateriaal in verband met een misdaad of wanbedrijf bij zich dragen. Een dergelijke fouillering wordt uitgevoerd overeenkomstig de richtlijnen en onder verantwoordelijkheid van een officier van gerechtelijke politie.

Het lichaamsonderzoek is geregeld in art. 90bis Sv. Buiten de gevallen van een op heterdaad ontdekt misdrijf en het geval dat een meerderjarige schriftelijke toestemming verleent, kan een dergelijk onderzoek alleen door een rechter worden bevolen. De onderzochte kan zich laten bijstaan door een arts. Van den Wyngaert definieert het onderzoek aan het lichaam als een onderzoek waardoor de betrokkene in zijn seksueel eergevoel kan worden gekwetst.11. Zij vat het onderzoek aan het lichaam op als synoniem van lichaamsonderzoek.

In Duitsland wordt onderscheid gemaakt tussen de "Körperliche Untersuchung des Beschuldigten", geregeld in art 81a StPO, en de "Durchsuchung des Verdächtigen", geregeld in art. 102 StPO.

Art. 102 StPO luidt:

In zijn commentaar op dit artikel schrijft Meyer-Goßner dat het"doorzoeken" van de persoon bestaat uit het zoeken naar sporen of voorwerpen in of onder de kleding en ook op de oppervlakten van het lichaam en in de natuurlijke lichaamsopeningen, waar men zonder ingreep van medische hulpmiddelen kan inkijken. Het zoeken naar in het lichaam verstopte voorwerpen ("im Körperinnern befindlichen Gegenständen) valt niet onder dit artikel.12..

Gelet op de redactie van art. 102 StPO en het commentaar daarop valt onder het begrip Durchsuchung ook het enkele kijken in de lichaamsopeningen. Het onderzoek door middel van een medisch kijkinstrument of het bevoelen van deze lichaamsopeningen valt daar niet onder.

In art. 81a StPO is voorzien in de körperliche Untersuchung des Beschuldigten. Dit lichamelijk onderzoek mag toegepast worden om feiten vast te stellen die voor de vervolging van belang zijn en omvat ook de bloedproef of andere lichamelijke ingrepen.13. Daarmee is de bevoegdheid ruimer dan de bevoegdheid tot "Durchsuchung des Verdächtigen".

Genoemd commentaar op dit laatste artikel onderscheidt verschillende vormen van lichamelijk onderzoek, te weten het eenvoudige lichamelijk onderzoek, de bloedafname en andere lichamelijke ingrepen.

Het onderscheid tussen het eenvoudige lichaamsonderzoek en ander lichamelijk onderzoek ligt in "Beibringung von Verletzungen des Körpers, mögen sie auch ganz geringfügig sein".14. Is van dat laatste sprake dan is het geen eenvoudig lichamelijk onderzoek meer. Daarbij wordt aangetekend dat het onderzoek van de natuurlijke lichaamsopeningen (mond, anus en schede) een "einfache Untersuchung" is.

Noch de geschiedenis van art. 56 Sv noch hetgeen in buitenlandse wetgeving wordt bepaald lijkt te dwingen tot de conclusie dat openen van een vuist teneinde hetgeen daarin verborgen wordt in beslag te nemen tot onderzoek aan het lichaam moet worden gerekend. In zo'n geval is immers geen sprake van onderzoek van de oppervlakten van het lichaam naar op het lichaam voorkomende sporen en al helemaal niet van onderzoek in enige lichaamsholte. Naar Deens recht zou het openen van een vuist mogelijk als onderzoek aan het lichaam kunnen worden gezien nu naar Deens recht onderzoek van een handpalm tot onderzoek aan het lichaam wordt gerekend. Het verschil tussen het openen van een vuist en het onderzoeken van een handpalm is echter dat bij het openen van een vuist de oppervlakte van de handpalm niet wordt onderzocht maar wordt gezocht naar hetgeen zich in de hand bevindt terwijl het bij onderzoek van de handpalm juist gaat om wat van het oppervlak van de handpalm valt af te lezen.

Ik heb mij afgevraagd hoe het gedrag moet worden gekenschetst van een opsporingsambtenaar die iemand op heterdaad betrapt op een diefstal van bijvoorbeeld een DVD-recorder en de DVD-recorder, die verdachte resoluut onder zijn arm geklemd houdt, in beslag neemt door met geweld de armklem om de DVD-recorder te breken om de DVD-recorder aan verdachte te ontnemen. Hoewel er fors geweld moet worden toegepast om de DVD-recorder in de macht van de opsporingsambtenaar te brengen en ik er voor dit voorbeeld maar even vanuit ga dat de opsporingsambtenaar geen disproportioneel geweld toepast alsmede eerst om uitlevering vraagt, kan het breken van verdachtes armklem moeilijk worden opgevat als onderzoek aan het lichaam. Aan het lichaam wordt immers in het geheel geen onderzoek verricht, het lichaam wordt slechts aangevat zoals dat ook geschiedt bij aanhouding. In mijn ogen is dat niet anders wanneer verdachte zou zijn betrapt met een antieke zilveren geboortelepel in zijn hand en deze ter inbeslagneming van de lepel zou moeten worden opengebroken omdat verdachte de lepel weigerde af te geven en deze stevig bleef omklemmen. Ook dan levert het "openbreken" van de hand geen onderzoek aan het lichaam op. Moet het openbreken van een vuist teneinde het daarin aanwezige zakje cocaïne in beslag te nemen dan anders worden gezien, louter omdat het zakje met cocaïne - naar ik aanneem - niet zichtbaar zou zijn geweest ? Naar mijn mening niet. Van onderzoek in enige lichaamsholte, dus van het maken van een inbreuk op de intimiteit van het lichaam is immers geen sprake. Daarbij merk ik op dat de wet niet spreekt van natuurlijke lichaamsholten maar van lichaamsholten om - zoals hiervoor is aangehaald - onder lichaamsholten ook kunstmatige uitgangen te kunnen begrijpen15., niet ook om de vuist daar onder te rekenen.16.

Het voorgaande brengt mee, dat de omstandigheid dat het Hof het recht heeft geschonden door het openen van een vuist onder onderzoek aan het lichaam te begrijpen, geen reden is tot cassatie van het arrest van het Hof over te gaan, omdat de opsporingsambtenaren naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld bevoegd waren verdachtes vuist open te breken teneinde de daarin aanwezige verdovende middelen in beslag te nemen ( art. 9 lid 3 Ow).

Aandacht verdient nog HR 17 februari 2004, LJN AO1712. Dit arrest betrof een drugsdealer die zich met bolletjes drugs in zijn mond bevond op Amsterdam CS te midden van verslaafden. Hij dreigde die bolletjes door te slikken, toen agenten hem aanspraken en hem verzochten de bolletjes uit te spuwen. Ook probeerde hij weg te rennen. Eén van de agenten wilde hem daarop bij zijn keel grijpen teneinde te voorkomen dat hij de bolletjes zou doorslikken. De verdachte werd veroordeeld wegens wederspannigheid. Het oordeel van het Hof dat hier sprake was van ernstige bezwaren in de zin van art. 9, tweede lid, Opiumwet (oud) die een onderzoek aan het lichaam van de verdachte rechtvaardigden en dat de opsporingsambtenaren onder de geschetste omstandigheden geweld mochten toepassen, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een verkeerde rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk.

Hoewel het aanspreken om de bolletjes uit te spugen en het gaan dichtknijpen van de keel in deze zaak werd opgevat als onderzoek aan het lichaam, is dit niet strijdig met de door mij ten aanzien van het openen van de vuist verdedigde opvatting. Het dichtknijpen van de keel kan immers heel wel worden gezien als voorbereiding op en daarmee deel uitmakend van het onderzoek in verdachtes mond, dus als deel uitmakend van het onderzoek aan verdachtes lichaam, waartoe de verbalisanten volgens het toentertijd geldende art. 9 lid 2 Ow bevoegd waren.17.

Het middel is tevergeefs voorgedragen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.